文档利益衡量法

所谓利益衡量范围，事实上也是实质法律推理的适用范围。因而利益衡量主要存在于疑难案件中，这里的疑难案件不是指事实难以查清，而是特指对特定的争议法律未有规定，或者虽有规定但互有冲突或与情理严重不符的案件，此时就需要司法者另辟蹊径，对案件涉及的各方利益进行衡量，通过价值判断进行法律推理。因此从法律领域看法官需要进行利益衡量情形主要有以下三种：1、 法律没有规定，即通常所说的“法律存有漏洞”的情况在这种情况下，待处理的案件所涉及的问题现行法律缺乏必要的规定，没有可以直接适用于本案的法律条款，出现法律推理的大前提空缺，法官为解决争议只能运用实质推理寻找空缺的大前提。［4］多数情况下，法律表面无明文规定，实际有许多原则性的条款，例如：自愿、公平、等价有偿、诚实信用等，这些原则性条款对于法官处理新情况、新问题起着极为重要的作用。2、 争议问题的解决可以适用于两个或两个以上互相抵触的法律但却必须在它们之间作出真正选择，即通常所说的“规范冲突”的情形在这种情况下，选择任何一个规定适用于待处理的案件，均与未选择的规定所可能适用的结果相悖。究竟哪一个规定对各个社会主体利益的分配是妥当的，应当选择哪一个法律规定，也需要司法者进行利益衡量，进而作出最终的法律选择。应注意的是，只有冲突的法律规范是同一位阶、同一属性时才允许司法者进行利益衡量和选择。3、 存在一个适用于待处理案件的法律规范，但由于这一规范本身严重滞后或者过于超前于社会的发展，与社会一般观念相背，因而难以被社会公众所接受。此时司法者进行利益衡量应当相当慎重，最好方法是通过调解方式结案，当然也可以利用法律的原则性条款作出合理合法的裁决。同时也应就该规定存在问题逐级上报立法机关，建议其进行修改。同时还应注意利益衡量一般只限于民商事审判领域，对于刑事审判领域，由于遵循“罪刑法定”原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，一般不存在利益衡量的适用空间。（二）利益衡量的基本原则利益衡量所追求的目标是实现冲突利益的协调和平衡，同时要做到审判案件实体的妥当性和程序上的合法性，因而法官在利益衡量过程必须遵守一定的基本准则。1、遵循法律制度原则法官利用利益衡量方法对法律创造性的解释，不同于普适性的法律规范，它只具有“个案针对性”和“尝试性”。而法律作为社会控制并调整社会利益关系行为的行为规范，它的普适性特点要求法律本身必须具有确定性与稳定性。一个完全不具有稳定性的法律制度，只能是一系列仅为了一时性变固而制定的临时性措施，它缺乏逻辑上的自给性和连续性。这样，人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。而法治原则要求整个司法活动均运行于一个国家法律制度的框架内。它要求法官在利益衡量进行实质判断过程中，对冲突的利益进行评估、衡量、确认、保护应审视法律制度背后的生产关系，实质判断的结论是否有利于保护和发展生产力，不能与国家法律制度的法治理念和法律原则相冲突。更何况法官通过利益衡量所得出的实质判断并不等于最后的司法判决，司法判决的结论仍需要法律根据作依托，仍需要三段论的逻辑演绎。可以说，法律是“理”与“力”的结合，“理”就是法理分析判断，当然也包括利益衡量之方法，而“力”即为法律规定。有理无力乃道德，有力无理乃强权。法官应当在法律文本的基础上进行法律推理、利益衡量，使结论尽可能从形式上结合法条予以说明，做到理力兼具。因此，遵循法律制度原则是利益衡量的首要原则。2、遵循价值秩序原则利益衡量是法官面对相互冲突的利益，且对该利益冲突缺乏相应法律规范的调整情形下，根据利益轻重的次序来确定应予保护何种利益。法官在利益衡量过程中带有明显的价值判断性质。这种价值判断应当服从于法律制度确定并保护的价值秩序，即人身权优于财产权，如果涉及位阶相同的权利间的冲突，无从作抽象的比较，则取决于应保护法益被影响的程度，取决于假设某种利益须让步时，其受害程度如何，最后尚须适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制原则。具体体现在以下几方面：（1）确保实现整体利益的最大化或损害的最小化利益衡量前提是存在多方面利益冲突，而其中一方面的利益的实现可能导致另一方面利益的减损，故利益衡量应使各种利益尽可能的最大化。让当事人双方利益同时得到最大的满足，即在充分考虑双方利益的前提下，使两者利益之和最大。这一原则也是经济学上著名的帕累托最优状态理论在审判实践中的体现。但有时存在矛盾解决方案不管怎样设计，都必将对败诉一方造成一定损害时，这时就必须考虑哪种方案造成的损害是最小的。通过对两种不同损害进行合理的比较和衡量，以正确判断如何处理结果造成的社会损害最小。[5]（2）保护合法利益、包容法外利益、抑制非法利益司法对利益冲突的解决，应以保护合法利益为中心。同时对于私权由于遵循“法无禁止即为自由”，对现实社会中存在的不为法律所禁止的法外利益，利益衡量应采取一种包容的态度，尊重利益主体的私法自治，除非承认这种法外利益损害了合法利益或与社会公共利益相悖。对于利益合法与非法之分，在外在特征上，是以法律确认保护还是禁止来断定；在内在特征上，合法利益应符合利益主体合法、实现利益手段合法、利益实现的对象（利益客体）合法的特征［6］。民事诉讼中利益冲突的表现形式多种多样，在个体利益之间发生冲突时，首先应区分二种利益属合法还是非法利益，当非法利益侵害合法利益时，利益衡量就应遵循特定的抑制方式，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等，使非法利益主体承担应有的责任。［7］（3）弱者利益倾斜在利益衡量过程中对弱势群体利益予以特别关注并非违反了民法的平等原则。因为民法中的平等所强调的是一种同等情况、同等性质下的平等，而现实生活中各种民事主体在民事行为能力上是有差异的。弱势群体与一般民事主体相比在经济、生理、精神能力上存在差距。这个阶层处于社会的底层，其权益经常处于被侵犯的边缘，也常因经济贫困而对司法望而却步，阻碍了正义的实现。“因个人财富之差异所造成之权利行使不公平之现象。司法之人既以维护社会公平之正义为已任，自不能听任此现象一直存在于社会而不尽力加以改善”［8］。而且衡量一个民主和法治社会的水平，不应该看它怎样对待这个社会的“高尚者”，而要看它怎样对待这个社会的“卑微者”［9］。由于利益主体发育的不均衡，强势过强，弱势过弱，在司法过程中，如果没有司法的特别保护，受损害的总是弱势一方的利益，利益博弈将总向强势一方倾斜。因此司法作为一种公平力量，应当以回复平等为导向，给弱势一方以扶助，给强势一方加以适当限制，使双方在利益分配上处于均衡，促进相对和谐的利益格局的形成。这一原则对构建我国社会主义和谐社会具有非常重要的现实意义。（4）社会公共利益优先。在利益衡量的过程中，应以民法的价值观及社会的总体效果来衡量利益的价值量。我国民法中确立的诚实信用原则、公平原则、民事法律行为不得违反公共秩序和善良风俗原则及民事权利不得滥用的原则均反映了民法的价值观是以保护社会整体利益为优先，个体利益次之。［10］这就要求法官在进行利益衡量时，对某种利益可能蕴含的社会影响进行评价，对社会效益大的利益优先对待。当然，社会的发展归根到底是人的发展，因此在总体上仍要以人为本，充分发挥个人主观能动性，同时也要防止极端个人主义，对社会利益造成损害。通常越是反映社会整体价值观，涉及的社会因素越多，蕴含的价值量就越大。而个体利益在实现的过程中，可能给社会带来利益，也可能带来损害。而此时司法应保护社会的整体利益即大多数人的利益，个体利益则在其次。3、遵循约束法官原则利益衡量内蕴的法官能动主义并不意味着法官可以随意作出实质判断。“依利益衡量考虑妥当的解释的场合中，必须充分注意，利益衡量不应是毫无节制的恣意的。”［11］在不同的社会价值观念可能导致利益衡量的结果不同，但是在同一法律制度下，不同的法官不能因个人的价值观念不同而得出对同一事实的不同判决。法官如将自己的作为生活准则的信仰或行为习性强加于社会，必将导致不公和错误。因此，法官在利益衡量时，必须坚持其司法决定应反映社会价值而不是他自己个人的价值，并促进社会发展。法官应当在现行法律制度所构建的法律秩序中，发掘其特有的，被社会所认同的基本价值及社会需要，以一个“外行人”的社会通用理念进行价值判断，在此基础上依法对各种利益冲突进行取舍和平衡。法官的在利益衡量中所持的价值观念必须反映社会价值而不应带有任何个人倾向。［12］利益衡量还要求法官为个案利益衡量时其价值判断符合国情和地区现状，并负有保证裁判结果的实现义务，也就是要充分注意社会效果和政治效果，得到社会的认同，符合社会生产力发展需要。同时，法官为利益衡量时应保持前后判决尺度的一致。（三）利益衡量的基本操作程式法官在审判中对可能涉及需要利益衡量的案件，应当按照一定步骤进行，以本案为例：1、 确定本案当事人是否存在争执的利益这是进行利益衡量的前提条件。本案的基本利益冲突是：原告在出险后要求保险公司按保险合同理赔第三者责任险、车损险；而保险公司则根据保险合同约定的免责条款主张免赔。故原、被告争议焦点问题是保险合同中免责条款在本案中是否具有法律效力。2、 明确现行法律对双方争议问题是否已有明确的规定或有关规定执行是否有悖于实现法律的根本宗旨这是进行利益衡量的现实需要基础。在我国《保险法》第十八条中规定“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”故法律对免责条款是否有效标准已有规定，但相关法律对保险公司如何进行明确说明却无具体规定，司法活动中也无统一认识，这项内容需要法官根据实际情形作出判断，故本案争议问题存在利益衡量的需要。3、以社会一般性价值观念评价标准衡量当事人所主张的利益是否具有正当在确定需要利益衡量后，就应对利益衡量相关因素逐一进行对照分析。由于法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。因而在利益衡量过程中，法官对利益正当性考量也应以大众性的心理进行评价，同时应考虑道德风俗、当事人的主观善意与恶意，从而进行有效价值评判，得出合理的结论。本案原告作为投保人主张保险公司应对其保险车辆交通肇事后逃逸事故损失进行理赔，不符合大众性心理，同时出事后见死不救，也是有违公序良俗，且本案肇事者行为已构成犯罪，其主观恶意较为明显，故原告理赔请求缺乏正当性，相反，对于保险公司依合同及社会常理进行拒赔的主张，是符合大众心理的，具有正当性。4、假设保护原告的利益，考证利益衡量结果是否构成对被告某种权利所固有的利益的侵害；是否会侵犯我国法律制度整体利益和社会公共利益；是否会违背法律的体系化解释，是否与法律所追求的基本目标相违背［13］这是利益衡量结论是否妥当或最佳的基本指标。对利益衡量所得到的好的结果，应当是不侵犯我国基本的法律制度和社会公共利益，同时也与我国法治原则相一致，并有助于实现我国社会政局稳定，社会经济有序发展和社会的全面进步。本案中如保护原告的利益，势必给保险公司经营利益蒙受损失，也将破坏保险公司利用免责条款进行经营风险管理机制，同时可能会给社会公众传递“不管你如何违章，甚至肇事逃逸，也能得到保险公司赔付”的错误信息，这样就会助长违法驾驶现象，不利于确立安全有序的交通秩序，这将有损于社会公共利益的最终实现。因而如选择保护原告的利益虽保护了个人利益，但由此将造成社会利益的损失，将不能得到好的社会效果，这一做法也是有违法律公平和正义的一般要求。5、在现行法律体系中寻找裁判的依据法官通过利益衡量所得出的实质判断结论，并不能成为法院裁判案件的直接依据，司法判决的结论仍需要寻找相关的法律根据作依托，并运用三段论的逻辑演绎才能得出判决结论。是故，梁慧星教授在其《裁判的方法》中指出：“利益衡量在得出实质判断后，一定要找到法律根据，不能直接从实质判断得出判决。”[14]通过上述利益衡量，笔者对本案评判如下：原、被告间保险合同经要约、承诺过程已成立并生效。由于本案原告是通过汽车销售商代办保险，而这一现象是目前车辆销售中常见的一种附属服务，汽车销售商在投保单上虽以自己的名义签订保险合同，但保险公司对汽车销售商作为原告徐立的代理身份等事实是明知的，故该保险合同可直接约束原告，现保险公司已就保险免责条款向原告代理人汽车销售商予以明确说明，故保险免责条款具有法律效力。而保险免责条款中明确交通肇事逃逸属保险公司免赔范围，故保险公司有权依据免赔条款拒赔，法院应驳回原告的诉讼请求。对该案的法律条款可适用《民事诉讼法》第六十四条，《保险法》第十三条、第十八条和《合同法》第四百零二条之规定，驳回原告的诉讼请求。四、余论由于利益衡量在司法运作过程的主要核心内容是法官通过对个案的价值判断，从而作出有利于实现个案公平正义的法律解释，故对利益衡量不可能有非常明确的标准和操作方法，在审判实践中很大程度上是依赖于法官的自由裁量权，当法官自由裁量权与利益衡量相结合时，司法被赋予了自由的权限和能力，正因为此，利益衡量理论从其诞生时起就充满了争议。利益衡量的恣意源于司法主观性带来的司法自由。如何确保司法自由的妥当性，在我国法官整体素质并不高的现实环境下，仅仅依靠司法者个人的良知道德，远不能防范恣意裁判的出现，甚全利益衡量会沦落为司法者谋取私利的工具。可见，这种自由裁量绝不能随心所欲而为，必须借助于客观的、外在的标准来加以把握，既要立足于个案但又要在超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。因此，如何对司法自由进行规制是利益衡量适用的先决条件。[15]对利益衡量行为的规制，笔者认为可以分为两大层次，即形式要素规制方面和实质要素规制方面。（一）形式要素规制方面1、 明确限定利益衡量的适用前提和范围利益衡量应强调以在现行法律条文所确立的法律秩序框架内进行利益衡量为一般原则，以发生特殊法律事实场合为例外，同时考虑应予衡量情形才可能突破原有法律秩序进行利益衡量。2、 严格遵守审判程序，以合议庭作为利益衡量案件的基本审判组织遵从审判程序是法官进行合理衡量的基础。在进行利益衡量中，更应有严格的程序控制，主要包括合议制条件下的复数审判主体、严格的审理程序、充分的审判公开等应予严格遵守，特别应注意坚持以合议制审判才允许进行利益衡量这一项重要措施。目前我国各级法院，特别是基层法院采用合议制审判案件均具有一定复杂性，这与需要进行利益衡量案件也是具有一定复杂性相一致，故适用简易程序的独任审判员不适宜进行利益衡量，如在立案时适用简易程序审理，而独任审判员经审理后认为该案较复杂可能会涉及利益衡量方法应及时转换为普通程序审理。而且对利益衡量后作出的结论一般应是该案合议庭的一致意见，如存有不同意见，应考虑提交审委会进行讨论决定是否采用该利益衡量结论。通过这一程序性落实，不但可以有效监督法官利益衡量行为的正当运用，也可以通过集体智慧保证利益衡量妥当性和合理性。3、 明确规定利益衡量的基本思维方法在利益衡量过程中，首先应界定个案的所有利益之位阶，应遵循生命利益高于身体健康利益，基本人身权利益高于财产权方面的利益，基本生活利益高于娱乐消费利益。在同一水平上的利益也可用量化方式进行比较。当然要注意排除利益量化的倾向。同时在大多数案件中，或是涉及位阶相同的利益，或是两种利益完全异质，无从作抽象比较。于此情况，应取取于应受保护被影响的程度，以及假使某种利益让步时的受损程度，并确定比例，来排定优先保护的利益与受损害利益位次，要达到最轻微侵害手段或尽可能微小限制。通常情况下，对于实现方式单一化的利益的保护要强于实现方式多元化的利益。从社会需求上看，其所享有的资源比较充裕，故衡量结果会倾向其反面，其缺陷在于替代方案可能殃及其他价值。4、 强制性要求法官在涉及利益衡量案件的裁判文书中公开其论证说理和利益衡量分析的过程法官解决疑难案件不仅应让大众知道他们是在主持正义，而且更重要的是让大众知道并能合理期待他们会主持正义。这就要求法官在裁判文书中清楚、完整地表述其在法律适用中如何运用法律，结合案件事实，推导出裁判结论的过程。通过公开判决中利益衡量思维过程及相关理由，使裁判在阳光下运行，这不但可有效制止法官裁量权专横行使，同时也有利于增强公众对法治的信心，同时也有利于维护法律的权威。5、 以法官职业操守和逻辑思维规则制约利益衡量行为利益衡量必须受到法官职业操守的制约。对于司法活动来说，同样的事情必须受到同等的对待，这是司法公正的基本要求。因此利益衡量必须遵循司法的统一性，对于司法先例中以政治利益、公共政策、主流价值观念形成的利益评判模式，必须予以尊重，无特殊情形下严禁变更。利益衡量具有主观性不可避免，但法官的主观判断须服从逻辑和经验。美国著名大法官卡多佐指出，法官在进行利益选择时，必须象立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识，简言之，就是从生活本身获取。（二）实质要素规制方面法官对个案进行利益衡量，其根本目的就是为了实现个案的公平、正义，而公平、正义本身也是一个较抽象的概念，具有一定历史性、阶级性，在不同社会和不同时期其含义并不相同。但它可细化为同一时期同一地域的公众舆论、社会价值观念、公共政策等几个方面。对法官利益衡量的实质规制就是以这些因素进行具体对照，从而确定利益衡量结果是否合理和正当。1、公众舆论顾名思义，就是群众已经公开表示出来的意见。确切地说，舆论是群众对国家的政治、政府决策、公共问题和对外负责处理这些政策和问题的人所公开表示的意见。法院不能置社会舆论于不顾，否则即可能处于社会矛盾的中心。法院