民商笔记（法律考试必备）

PAGEPAGE123页第一章民法通则本章在历年考试中所占的分值一般在10分左右，是比较重点的章节第一节民法概述一、民法的调整对象：平等主体之间的财产关系和人身关系二、民法的基本原则：平等原则、公平原则、自愿原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则第二节民事主体一、自然人1、自然人的民事权利能力（1）自然人的民事权利能力自出生开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他相关证明认定。（2）自然人的民事权利能力终于死亡，包括自然死亡与宣告死亡。被宣告死亡和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。2、自然人的民事行为能力（重点★★★）根据年龄和智力状况，分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。完全民事行为能力人：18周岁以上成年人，16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人限制民事行为能力人：10周岁以上未成年人，不能完全辨识自己行为后果的精神病人无民事行为能力人：不满10周岁的未成年人和不能辨识自己行为后果的精神病人提示：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬的，他人不得以其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，主张以上行为无效。联系：民事权利能力是民事行为能力的前提；民事行为能力是实现具体民事权利能力的条件。3、自然人的住所：公民以其户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所，公民离开住所地后连续居住一年以上的地方，为经常居住地，但住院治疗除外。公民由其户籍地迁出后至迁入地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所4、监护制度：弥补限制民事行为能力和无民事行为能力人在行为能力上的不足，保障他们合法权益谁来监护？未成年人的监护人：父母，（1）祖父母、外祖父母（2）兄，姐（3）其他亲属精神病人的监护人：配偶、父母、成年子女、其他近亲属监护人有哪些职责？（1）保护被监护人的身体健康（2）照顾被监护人的生活（3）对被监护人进行管理和教育（4）保护和管理被监护人的财产，非为被监护人的权益，监护人不得处分其财产。（5）代理被监护人进行民事活动（6）代理被监护人进行讼诉，监护人应当承担民事责任。5、宣告失踪和宣告死亡制度宣告失踪：自然人下落不明满2年的，利害关系人可以申请宣告其为失踪人利害关系人：被申请人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其他有利害关系的人宣告失踪：其财产由其配偶、父母、成年子女或其他亲属代管宣告死亡：自然人下落不明满4年或者因意外事故下落不明满2年宣告死亡：与自然死亡具有相同的法律效力，被宣告死亡人丧失民事主体资格，其婚姻关系自然解除，其财产变为遗产开始继承。被宣告死亡的人重新出现会产生什么样的法律后果？被宣告死亡人配偶未再婚的，婚姻关系自行恢复被宣告死亡人配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系，如果配偶再婚后又离婚或再婚后他方又死亡的，不能恢复婚姻关系被宣告死亡期间，其子女被合法收养的，撤消宣告死亡后，收养关系不得撤消，被收养人和收养人同意撤消除外撤消宣告死亡后，本人请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得，第三人可不予退还，因继承法取得的财产的自然人或组织，应归还其原物或给予补偿利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产，应归还财产，和其他损失补偿1．经本人申请撤销死亡宣告，其与原配偶的婚姻关系可以自行恢复的是（）。A．原配偶外出打工多年未回居住地B．原配偶再婚C．原配偶再婚后又离婚D．原配偶再婚后其配偶又被宣告死亡选A。2、张某1996年外出打工不久就下落不明，与2002年被宣告死亡。张某之妻刘某在张某被宣告死亡后半年内又与王某结婚，婚后一年因与王某性格不合而分居。刘某因无力抚养其与张某所生独子而将孩子送养。2005年张某回到老家，经申请由人民法院撤销死亡宣告。关于本案当事人人身关系的说法，正确的是（B）。A.张某与刘某是合法夫妻B.刘某与王某是合法夫妻C.刘某未经张某同意将其儿子送养，该送养行为无效D.刘某未经张某同意将其儿子送养，该送养行为经张某事后追认方有效6、个体工商户、农村承包经营户：这是我国改革开放的产物，重点是要掌握责任承担的原则二、法人法人是与自然人（自然人）相对主体的民事主体，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。1、法人的要件（1）依法成立；（2）必要的财产或者经费；（3）名称、组织机构和场所；（4）独立承担民事责任。2、法人的分类（1）民法理论上法人的分类一是社团法人和财团法人；二是营利法人和公益法人；三是本国法人与外国法人。（2）我国法律对法人的分类我国法律、行政法规将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人等几类。例题：（20102题）关于法人分类的说法，正确的是（B）。A.基金会法人属于社团法人和公益法人B.经民政部门登记的作家协会属于社会团体法人和社团法人C.股份有限公司属于企业法人和财团法人D.外商独资企业属于私营法人和外国法人3、法人的民事权利能力和民事行为能力（1）法人的民事权利能力与自然人民事权利能力的区别：自然人的民事权利能力具有普遍一致性，各个自然人的民事权利能力相同；法人的民事权利能力具有差异性，因法人的业务、经营范围的不同而不同。专属于自然人的某些民事权利能力的内容，如生命权、健康权、财产继承权及婚姻家庭方面的权利，法人不得享有。（2）法人的民事行为能力4、法定代表人法定代表人，是指依照法律和法人章程对外代表法人的法人机关。法定代表人是法人的代表机关，他从事民事活动时，一般不需要另外，其职务行为均由法人承担责任。5、法人的分立和合并（1）法人的合并分为新设合并与吸收合并；法人的分立分为创设分立和存续分立。（2）法人合并或分立后，其权利、义务由变更后的法人享有和承担。6、法人的终止与清算清算组织负责结束法人终止前开展的业务，清理债权债务，保管、处理法人的财产，并可以以清算组织的名义参加涉及被清算法人利益的诉讼。但是，以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。三、合伙企业（一）合伙企业的概念与特征合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。（二）普通合伙企业1、合伙企业设立的条件（1）有两个以上合伙人。合伙人既可以是自然人，也可以为法人和其他组织。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。（2）有书面合伙协议；（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（4）有合伙企业的名称和生产经营场所；合伙企业的名称中应当标明“普通合伙”字样。2、合伙企业的设立登记程序合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。3、合伙人财产份额的转让（1）除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须“经其他合伙人一致同意”。（2）合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当“通知”其他合伙人。（3）合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。提示：对内转让只需通知，对外转让应当同意。4、合伙人财产份额的出质合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须“经其他合伙人一致同意”；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。5、合伙事务的表决方法合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，除《合伙企业法》另有规定的外，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。合伙企业委托一个或者数个合伙人执行企业事务的，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（1）改变合伙企业的名称；（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（3）处分合伙企业的不动产；（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。提示：（1）修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；（2）普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；（3）普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意；（4）普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。6、合伙企业的利润分配和亏损分担合伙协议有约定按约定的比例分配和分担合伙协议未约定首先由合伙人协商决定协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担7、合伙企业与第三人的关系（1）合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。（2）合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。提示：合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。(3)合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。提示：合伙人对外承担连带责任，对内承担按份责任。8、合伙企业与合伙人的债权人(1)合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。(2)合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。(3)人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照《合伙企业法》的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。9、入伙与退伙（1）入伙=1\*GB3①新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。=2\*GB3②新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。（2）退伙(重点)退伙包括自愿退伙(协议退伙、通知退伙)、法定退伙(当然退伙、除名)。10、特殊的普通合伙企业特殊的普通合伙企业责任形式的确定，关键取决于合伙人造成合伙企业损失而为的执业活动的主观心理状态。（1）有限责任与无限责任相结合。如果是合伙人因故意或重大过失造成合伙企业债务的，该合伙人应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（2）无限连带责任。如果是合伙人非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。（3）特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙企业”字样。特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金，办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。（三）有限合伙企业1、有限合伙企业的设立（1）合伙人。除法律另有规定的以外，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。（2）名称。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。（3）合伙协议。（4）出资。有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。2、有限合伙企业的事务执行（1）有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。（特别要注意什么叫执行合伙事务）例题：（201041）甲、乙、丙、丁四人设立某有限合伙企业，其中甲为合伙事务执行人，丁为有限合伙人。丁的下列行为中，不视为执行合伙事务的有（ABC）。A.丁为该有限合伙企业向某银行的借贷提供担保B.丁为自身利益查阅该有限合伙企业会计账簿C.丁发现甲私自开设另一合伙企业从事与该有限合伙企业相同的业务，侵害该有限合伙企业的合法权益，遂向法院提起诉讼D.丁参与该有限合伙企业某项目决策，并负责监督工程进度（2）有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。（3）除合伙协议另有约定的以外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。（4）除合伙协议另有约定的以外，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。（5）有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。其他合伙人在同等条件下有优先购买权。3、有限合伙企业与第三人的关系（1）第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任(有限合伙人的表见代理)。（2）有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任(有限合伙人的无权代理)。4、有限合伙企业的入伙与退伙（1）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。（2）作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。（3）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。5、有限合伙人与普通合伙人的相互转变（1）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。（2）普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。（3）有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。（四）合伙企业的解散和清算第三节民事法律行为一、民事法律行为的概念和要件1、民事法律行为：公民或者法人设立、变更、终止民事法律关系的合法行为民事法律行为的核心要素：意思表示2、民事法律行为的要件（重点★★★）成立要件生效要件一般当事人、标的、意思表示行为人具有相应的行为能力；意思表示真实；行为的内容不违反法律或者社会公共利益特殊如要式行为的形式、要物行为的交付等如遗嘱的生效时间、附生效条件的法律行为等二、民事法律行为的分类（重点★★★）分类标准具体类型1民事法律行为设立、变更、终止的法律关系的性质财产行为：发生财产关系变动效果的民事法律行为身份行为：发生身份关系变动效果的民事法律行为2以几方当事人的意思表示为前提单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为3当事人的权利义务的负担情况单务法律行为与双务法律行为4法律行为的要件是意思表示还是需要交付实物诺成行为和实践行为（要物行为）5法律行为是否以特定的形式为要件要式法律行为和不要式法律行为6一个法律行为是否需要依附于其他法律行为主法律行为和从法律行为7财产行为是否以给付原因为要件有因行为和无因行为例题：（20101）2007年春节，甲向乙表示，如果乙当年考上大学本科，则甲赠送乙一台笔记本电脑，条件是乙在当年暑假辅导甲的儿子功课两周，乙表示同意。该行为的性质是（C）。A.单方法律责任B.单务法律行为C.有偿法律行为D.实践法律行为三、民事法律行为的形式1、民事法律行为可以采取口头形式、书面形式、视听资料形式和默示形式2、不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。提示：如法律规定才可以视为意思表示的是：我国《继承法》规定，继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承。四、无效民事行为1、欠缺相应民事行为能力人实施的民事行为无民事行为能力人实施的行为和限制民事行为能力人所为的依法不能独立实施的行为。2、意思表示不真实的民事行为（1）因欺诈引起的意思表示不真实的行为；（2）因胁迫引起的意思表示不真实的行为；（3）因处于危险境地引起的意思表示不真实的行为。注意：以上三种情况属合同行为，且不损害国家、集体或第三人利益，不违反法律法规的强行性规定的，按《合同法》规定应为可撤销的民事行为。3、违反法律、社会公共利益的行为4、以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效的民事行为，从开始起就没有法律效力。民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。原物灭失的，应作价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当依各自过错的程度及后果承担相应的责任。双方恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应当追缴恶意串通者已经取得或约定取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。例题：（2010年42题）下列属于无效法律行为的有（AB）。A.甲建筑公司借用乙建筑公司资质参与投标，并最终与发包方签订工程建设合同B.15岁的小张继承其父亲财产后，免除了其父债务人赵某的2万元债务C.15岁小李精通电脑，拿自己的压岁钱购买了一台5000元的笔记本电脑D.老王是限制民事行为能力人，老王的妻子是其法定监护人。老王委托李某帮其购买10条中华香烟。五、可变更和可撤销的民事行为1、行为人对行为内容有重大误解的民事行为。2、显示公平的民事行为。六、附条件和附期限的民事法律行为1、附条件的民事法律行为2、附期限的民事法律行为判断附期限和附条件的标准：一定会到来的是期限，可能成就或不成就的是条件。第四节代理一、代理概述（一）代理特征：代理人在代理权限范围内实施代理；代理人以被代理人的名义实施代理行为；代理行为必须是具有法律意义的行为；代理行为需直接对被代理人发生效力（二）代理的适用范围1、以财产关系为内容的民事法律行为（1）适用于民事法律行为，即以意思表示为要件的行为。（2）不以意思表示为要件的行为即事实行为不适用代理，如拾得遗失物的行为。身份行为不适用代理，如结婚、离婚、收养等。2、其他具有实体法律意义的行为代理还适用于财产行为以外的具有实体法律意义的行为，如代理他人进行房产登记、专利申请、商标注册等行为。3、诉讼行为诉讼行为也可以适用代理，如代理诉讼当事人起诉、应诉。二、代理的种类（一）以代理权产生的依据为标准，将代理分为：委托代理、法定代理和指定代理。（二）本代理与再代理委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先未取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，被代理人不同意的，由代理人对自己的转托行为承担民事责任。但在紧急情况下，为保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。解释：所谓的“紧急情况”，是指由于急病、通信联络中断等特殊原因委托人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。甲委托乙预订春节假期的三亚某宾馆海景房一间。乙接受委托后，因工作单位有急事需要出差而无法帮助甲预定房间，遂经甲同意将此事在委托给丙办理。关于甲、乙、丙之间法律关系，正确的（D）。A.甲乙之间构成代理关系，乙、丙之间构成委托关系B.丙预订房间后，如果甲不能前往居住，预定的房间费应由丙的委托人乙支付C.丙预订房间所支出的必要费用应当由乙承担D.丙是甲的代理人，而非乙的代理人三、代理权行使的原则代理权滥用的禁止（代理权限行使的限制）：主要是：禁止自己代理和双方代理、恶意串通。1、委托代理的终止（1）代理期间届满或者代理事务完成。（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。（3）被代理人或者代理人死亡。代理人死亡的，代理关系自然终止。被代理人死亡的，代理关系也应当终止，但有以下情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：=1\*GB3①代理人不知道被代理人死亡的；=2\*GB3②被代理人的继承人均予承认的；=3\*GB3③被代理人与代理人约定到代理事项完成时终止的；=4\*GB3④在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡之后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。（4）代理人丧失民事行为能力。（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。2、法定代理或者指定代理的终止（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力。（2）被代理人或者代理人死亡。（3）代理人丧失民事行为能力。（4）指定代理的人民法院或者指定机关取消指定。（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。四、1、无权代理的民事责任无权代理的情形构成有效代理的无权代理

（法律效果由被代理人承担）构成无效代理的无权代理（行为人承担民事责任）（1）没有代理权的代理（2）超越代理权的代理（3）代理权终止后的代理（1）无权代理经过被代理人追认的（2）本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意无权代理未经被代理人追认的2、表见代理及其责任归属（1）表见代理：行为人本无代理权，但因本人原因而致相对人有理由相信行为人具有代理权并因此与行为人进行法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果（2）表见代理的构成要件①客观上存在使善意第三人信任行为人有代理权的事实。②第三人善意且无过失，即第三人不知道也不应知道行为人无代理权。③无权代理人的行为具备代理的表面特征。（3）表见代理的责任归属表见代理属于广义的无权代理，为保护善意第三人的利益和交易安全，表见代理的法律效果由被代理人承担。被代理人因此而受到损失的，可以向无权代理人追偿。3、代理人与第三人的连带责任（1）代理人与第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。（2）第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。4、代理人与被代理人的连带责任委托书授权不明，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任。第五节民事权利与民事责任债的分类（1）意定之债与法定之债（即合同之债与非合同之债）按照债发生的原因，可以分为合同之债与非合同之债。合同之债是基于合同而发生的债。非合同之债是基于法律规定而发生的债，包括侵权之债、不当得利之债和无因管理之债。（2）特定之债与种类之债；以债的标的物是特定物还是种类物为区分标准划分。特定物在交付前灭失时，债权人不能请求实际履行而只能要求赔偿；种类物在交付前灭失，债权人一般仍可请求实际履行。（3）单一之债与多数人之债；以债的双方主体人数为标准而作的划分。（4）按份之债与连带之债；这是在多数人之债中，根据债的一方主体之间的相互关系按份之债，多数债权人或债务人按照确定的份额，分享权利或分担义务。（按份债权和按份债务）连带之债，多数债权人或债务人中任何一个人都有权要求履行义务或有义务清偿全部债务，即债权人之间或债务人之间有连带关系。负有连带债务的每个债务人，履行了全部债务之后，有权要求其他债务人偿付其应当承担的份额。提示：按份之债对内对外都是按份的；连带之债则是对外连带而对内按份。（5）选择之债与不可选择之债；根据债的内容是否含有选择权作为区分标准作的划分。在选择之债中，有权选择的一方一旦依约定或法律规定作出选择，双方均须依选择结果行使权利履行义务，选择权的行使是确定全部权利义务和履行债务的前提条件。债的标的、履行地点、履行方式等均可由当事人约定为选择对象。选择之债一经选择确定即转化为简单之债（即不可选择之债）。（6）主债与从债（7）财物之债与劳务之债4、债的发生原因不当得利之债，是指一方当事人非基于法律规定或合同约定而获得利益，而他方当事人因此而受损所生的债。无因管理之债，即无法律规定或当事人的约定，但为了使他人的利益避免损失而为他人进行的管理或服务行为所生的债。受益人负有支付必要费用而与管理人形成的债。公民的人身权分为人格权和身份权两大类。（1）人格权是以自然人的人身、人格利益为内容的民事权利，包括生命权、健康权、身体权、姓名权、自由权、荣誉权、隐私权等具体类型。（2）身份权是以自然人的身份关系为内容的民事权利，包括亲权、配偶权等。民事责任的类型1、财产责任与非财产责任；根据责任人承担民事责任是否带有财产性质划分。例如：赔偿损失、支付违约金等，都属于财产责任；停止侵害、赔礼道歉等，都属于非财产责任。2、违约责任和侵权责任与其他责任；根据责任发生的原因不同标准划分。违反合同的约定所应承担的法律责任就是违约责任。侵权责任，是指当事人的行为侵害了对方的合法权益而依法应当承担的民事责任。解释：在违约责任和侵权责任发生竞合的情况下，只能择其一承担。3、单独责任与共同责任；根据单方民事责任是一人独立承担还是多人共同承担标准划分。承担责任的主体，如果只有一个人承担责任，那么就是单独承担责任。如果责任方为多方，承担的是共同责任，例如共同侵权民事责任。（三）民事责任的承担由违法行为人承担民事责任的方式共有十种，分别是：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响，恢复名誉；赔礼道歉。第六节诉讼时效与期间诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利就丧失胜诉权的法律制度。未授权给公民、法人经营管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效的限制。除斥期间：法律规定或者当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间例题：（201043题）债务人对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩，人民法院不予支持的有（ABD）。A.支付存款本金及利息请求权B.兑付国债本息请求权C.人身损害赔偿请求权D.基于投资关系产生的缴付投资请求权（二）诉讼时效期间普通的诉讼时效和特殊的诉讼时效（1）普通诉讼时效为2年。（2）特殊的诉讼时效。=1\*GB3①以下民事法律关系的诉讼时效为1年：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。=2\*GB3②因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效为4年。（三）诉讼时效的起算（1）诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。（2）人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害不明显的，从受害之日起算；伤害当时未发现的，后检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。（四）诉讼时效的中止诉讼时效的中止，是指在诉讼时效期间的最后6个月内，由于不可抗力或者其他障碍，权利人不能行使请求权的，诉讼时效停止计算，从中止时效的原因消除之日起，继续计算诉讼时效。提示：诉讼时效中止的原因包括不可抗力和其他障碍。（五）诉讼时效的中断诉讼时效的中断原因（1）提起诉讼。提起诉讼后又撤诉的，不发生诉讼时效中断的效力。（2）主张权利。权利人既可以向义务人直接主张，也可以向义务人的保证人、代理人、财产代管人等提出要求。(3)承诺履行。义务人承诺履行，既可以是对权利人权利主张的回应，也可以使义务人主动为履行义务的承诺行为。注意：诉讼中止、中断的区别表中止中断原因不同不可抗力和其他障碍提起诉讼、主张权利、承诺履行效果不同从不可抗力或其他障碍发生之日起，暂停诉讼时效计算，从中止时效的原因消除之日起，继续计算诉讼时效原来经过的诉讼时效期间归于无效，从中断时起，诉讼时效重新计算原因发生的时间段不同诉讼时效期间的最后6个月诉讼时效期内期限的计算方法以上、以下、以内、以前、届满包括本数，不满，以外不包括本数第二章物权法历年考试平均分值一般在12分左右第一节物权法概述物权：权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括：所有权、用益物权和担保物权物权的客体：为物，包括动产和不动产。物权客体的扩张至财产权利（担保物权中，票据、债券、存单、仓单、提单上的权利，基金份额、股权、商标权、专利权、著作权中的财产权，应收账款等权利）。1、物权对物权的效力①性质标准。同一物上的限制性物权优先于其赖以设定的基础性权利。②时间标准。其标准是：成立在先的物权能够优先实现。2、物权对债权的效力。一般情况：物权优于债权。特殊情况：法律明确规定的情况下，债权也可以具有优先于物权的效力。①根据“为债权的债权”优先的原则，新设定的债权具有优先于原来的债权以及为这些债权进行担保的物权的效力。如清算费用，共益债务。②根据“买卖不破租赁”的原则，依据租赁合同所产生的债权，具有对抗物权变动的效力。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。③民法特别法赋予优先效力的债权，可以优先于物权。如船舶优先权先于船舶留置权受偿。3、物权对占有的效力占有是一种事实状态，物上真正的权利相对于占有被称之为本权。在占有人为无权占有时，本权人得行使返还请求权，占有人负有返还的义务。物权法定原则：种类和内容必须由法律明确规定、不得由当事人自己创设的原则。物权绝对原则：物权只能由权利人行使并根据自己的意愿享有并行使的原则。该原则的基本要求包括：物权意思的对世性；一物一权；物权请求权、物上代位权。“一物一权”：是指在一个物上，不可能同时存在多个所有权；但多个民事主体可以共有一个物。物权特定原则，（物权确定性原则），即要求物权支配的客体必须特定化，必须与其他物有明确肯定的区分。物权特定原则的主要作用体现在物权的设立、转移等情况下。①物必须已经存在，这是贯彻物权特定原则的前提条件②物必须特定区分原则：是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。物权公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”不动产物权登记（1）不动产登记的效力不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；依法应当登记，自记载于不动产登记薄时发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。提示：法律另有规定的除是指：如土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。另外，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。（2）不动产登记的基本程序①原则设想②不动产登记由不动产所在地的登记机关办理。③登记机构的职责：查验申请人提交的证明材料和其他必要材料；就有关登记事项询问申请人；如实、及时登记有关事项；法律、行政法规规定的其他职责。登记机构不得有下列行为：要求对不动产进行评估；以年检等名义进行重复登记；超出登记职责范围的其他行为。提示：审查方式采取书面审查为主、结合实质审查的方式。④不动产登记收费。按件收取。不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取。（3）不动产登记薄和不动产权属证书不动产权属证书的效力是权利人享有该不动产物权的证明。但不动产权属证书（如房产证）记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。（4）特殊登记程序①更正登记和异议登记，在不动产登记薄记载的权利人不同以便更时，利害关系人可以申请异议登记，异议登记有阻断登记公信力的作用。申请人在异议登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效。提示：异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。②预告登记，当事人订立买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。（5）登记当事人和登记机关的赔偿责任当事人提供虚假材料申请登记的，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误的，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。3、动产交付（1）交付要件主义（2）交付对抗主义（3）交付的特殊形态①简易交付（买受人事先占有）。动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。解释：物权发生效力的时间是法律行为生效时而非法律行为成立时。②指示交付（第三人占有）。动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利以代替交付。③占有改定（出卖人事后继续占有）。即动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的交付方式。在占有改定的情况下，物权自该约定生效时发生效力。（20106）甲企业将一套生产设备租给乙企业使用，租期未满，家企业将该设备卖给了丙企业，并在买卖合同中约定将甲企业对乙企业享有的返还该设备的请求权让给丙企业，这种交付方式是（D）。A.直接交付B.占有改定C.简易交付D.指示交付物权保护的方式包括：物权确认请求权、返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权。它们可以单独适用，也可以合并适用。第二节所有权所有权的内容即权能，通常包括占有、使用、收益、处分四项基本积极权能和排除他人干涉的消极权能。但要注意，这些权能中，最核心的权能是处分权能。1、国家所有权的概念与特征在我国，只能专属于国家客体：矿藏、水流、海域、无线电频谱资源、国防资产、城市的土地。2、物权法中的征收制度（1）征收的条件①征收应该是为了公共利益的需要。②征收需要依照法律规定的权限和程序。③征收的客体仅限于集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。（2）征收后的补偿①征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用。②征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收的合法权益③任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。所有权的合法取得方式可以被分为以法律行为而取得和非依法律行为而取得。非依法律行为而取得需要注意，国家所有权除了通过交易这种一般方式取得外，还可以通过税收、没收、赎买、征收、罚款、罚金等特别方式取得。（2011年第5题）下列所有权的取得方式中，属于非依法律行为而取得的是（）。A．学生甲与同学互易铅笔一支B．学生乙从老师处受赠图书一本C．农民丙从承包土地里收获庄稼一车D．市民丁从某公司购买汽车一辆答案：C(201044)国家可以通过征收方式取得所有权，下列物中，可以作为征收客体的是（ABC）。A.集体所有的某块土地B.集体企业所有的厂房C.城市居民王某所有的房屋D.城市居民张某所有的汽车其他主体以非依法律行为而取得所有权的方式通常包括：先占、生产劳动、收取孳息、添附、继承、拾得、善意取得。（20105）私营企业主王某办公室的一台DVD播放机无法正常使用，遂通知工作人员刘某拿去扔掉。刘某将该播放机修理好后拿回家使用。王某得知该播放机能够正常使用后，要求刘某返还。关于播放机归属的说法，正确的是（C）。A.刘某未向王某支付任何价款，不能取得所有权B.王某有权要回播放机，但应向刘某支付修理费用C.刘某基于先占取得播放机的所有权D.刘某违反王某的指示，不能取得播放机的所有权提示1：天然孳息，由所有权人取得；同一物上既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。提示2：拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。提示3：善意取得的条件：第一，出让人须为无权处分人；第二，受让人受让该财产时是善意的；所谓善意，是指受让人在受让财产时相信让与人享有处分财产的权利。第三，受让财产是以合理的价格有偿取得的；第四，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。法律禁止或限制流转的物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等不适用善意取得；赃物、遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物等不适用于善意取得，但第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的除外。2、依法律行为而取得依法律行为而取得所有权通常是指通过买卖、赠与、互易等法律行为而取得所有权。依此方式取得所有权的，除法律另有规定外，不动产所有权自记载于登记簿时取得，动产所有权自交付时取得。建筑物区分所有权是共有所有权、专有所有权、共同管理权三要素复合而成的特别所有权。三要素须结为一体，不可分离，在转让、抵押、继承时，应将三者一体转让、抵押或继承。（二）专有所有权专有所有权行使的限制：（1）不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。（2）专有所有权不得与共有权和共同管理权分离转移或设定负担。（3）专有所有权人不得违反法律、法规以及管理规约规定，擅自将住宅用房改变为经营性用房。（三）共有所有权（1）共有所有权的客体①共有部分的范围主要包括建筑物的基本构造部分，如地基、支柱、屋顶、外墙等；②建筑物的共用部分及附属物，如楼梯、消防设备、走廊、水塔、自来水管等。③建筑区划内的道路，除属于城镇公共道路的以外，属于业主共有；④建筑区划内的绿地，除属于城镇公共绿地或者明示归个人的以外，属于业主共有；⑤建筑区划内的物业服务用房，属于业主共有；⑥建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、出租或者附赠等方式约定。⑦占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。（2）共有所有权人的权利①共用部分的使用权。②收益权。③共有部分的单纯的修缮改良权。（四）共同管理权。共同管理权的内容主要有：①表决权。②参与订立规约和业主会议议事规则的权利；③选举和更换业主委员会成员的权利；④选聘和解聘管理者的权利；⑤对共有部分的使用及其管理的监督权；⑥法律、法规及管理规约规定的其他权利。例题：(201046)根据《物权法》，下列事项中，需要由业主共同决定，并且应经专有部分占建筑物总面积三分之二以上业主且占总人数三分跟之二以上的业主同意才能通过的有（CD）。A.选举业主委员会或者跟换业主委员会成员B.选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人C.筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金D.改建、重建建筑物及其附属设施几种主要的相邻关系六、共有（一）共有关系的概念、特征和种类共有可区分为按份共有和共同共有。共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系外，视为按份共有。（二）按份共有按份共有人的权利义务:(1)按份共有人按其份额对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利。按份共有人对共有财产享有的份额，有约定的从约定，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。(2)按份共有人可以无须其他共有人的同意，转让其享有的份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。(3)处分共有财产以及对共有财产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。（三）共同共有在实际生活中，共同共有最常见的类型是夫妻共有和家庭共有。（1）共同共有人对整个共有财产享有平等占有、使用、收益和处分的权利，对整个共有财产平等地承担义务。（2）共同共有人对共有财产都有管理的权利和义务，但当事人有明确约定的外。（3）处分共有财产以及对共有财产作重大修缮的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。提示：因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。依据我国《物权法》的规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。第三节用益物权（1）传统民法中的用益物权。传统民法中的用益物权主要有地上权、永佃权、典权、用益权、居住权、地役权等不同的类型。（2）我国《物权法》中的用益物权，规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等典型的用益物权，以及海域使用权、探矿权、采矿权、取水权等准物权。承包经营权的期限：耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。土地承包经营权的设立与流转（1）土地承包经营权自土地承包“合同生效时”设立。（2）在承包经营期限范围内，承包权人有权根据法律规定，采取转包、互换、转让等方式流转土地承包经营权，流转的期限不得超过承包期的剩余期限。如果采取互换、转让方式流转没有办理“登记”手续的，不得对抗善意第三人。（3）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包“荒地”等农村土地，依照有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。解释1：土地承包经营权自“合同生效时”设立，与是否登记无关（目前广大农村土地登记制度尚不健全）。在事后互换、转让的，也不要求必须登记。只是未经登记的，不得对抗善意第三人。解释2：土地承包经营权的承包权人的流转权受到严格的限制，只能在法律规定的范围内“转包、互换、转让”；但对通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的“荒地”，则网开一面，其土地承包经营权可以“转让、入股、抵押”。建设用地使用权的设立（1）凡是工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让，不能采取无偿划拨方式。（2）建设用地使用权的取得必须向登记机构办理登记，登记是建设用地使用权生效的条件。建设用地使用权的流转。“房随地走、地随房走、房地一体”的流转规则。（1）建设用地使用权在转让、互换、出资或者赠与时，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。（2）当建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。建设用地使用权的期限及期限届满的后果居住用地70年；工业用地50年；教育、科技文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。宅基地使用权是宅基地使用权人依法享有的对集体所有的土地占有、使用并利用该土地建造住宅及其附属设施的权利。已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。地役权是指按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产效益的他物权。所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上从事高层建筑；作为补偿，甲每年支付给乙4000元。在本题中，乙的土地属于供役地，甲的土地属于需役地。1、地役权具有附随性，不是独立的物权。①土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。②地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。③地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。④需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。⑤供役地以及供役地的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。2、地役权不以占有他人土地为内容和目的。3、地役权是一种土地物权，或者不动产物权。4、地役权是一种有期限的物权。地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。（二）地役权的设立（1）地役权自地役权合同生效时设立。（2）当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。解释：只要合同生效，地役权即设立。是否登记不是合同的生效要件，也不是地役权的生效要件，只是地役权的对抗要件。例题：(201047)根据《物权法》，关于物权设立时间的说法，正确的有（ABD）。A.土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立B.地役权自地役权合同生效时确立C.以出让方式确立的建设用地使用权，自建设用地使用权出让合同生效时设立D.以正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立（三）地役权的内容（四）地役权的变动和消灭例题：(201045)杨某与姚某所承包的土地相邻，两人签订地役权合同，杨某在姚某的承包地上设定供水地役权，杨某每年向姚某支付5000元费用。下列情形中，能够导致地役权消灭的有（ABC）。A.杨某的承包地因泥石流掩埋而灭失B.姚某的承包地因泥石流掩埋而灭失C.杨某在付款期限届满后的合理期限内经姚某两次催告未支付费用，姚某主张解除地役权合同D.杨某在付款期限届满后的合理期限内经姚某一次催告未支付费用，姚某主张解除地役权合同第四节担保物权我国《物权法》规定的担保物权的种类包括抵押权、质权和留置权。（二）担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。实现担保物权的费用不应包括当事人聘请律师的费用。抵押物的范围（1）抵押物包括建筑物(包括正在建造的建筑物)、土地使用权、交通运输工具、生产设备、原材料及产品等。不得设立抵押的财产包括：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；③学校，幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产。设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。不动产抵押，包括以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立，即不登记不生效原则。提示：抵押合同不得约定“流押”条款，即抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。另外注意以下几个方面：（1）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。（2）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（3）抵押权的顺位。在存在多个抵押权时，处理原则是：未经处于某一顺位抵押权人同意，其他当事人缔结的顺位变更协议不得侵害其顺位利益。抵押权的实现（1）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。（2）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。（3）同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列原则清偿：=1\*GB3①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；=2\*GB3②登记抵押权优先于未登记抵押权；=3\*GB3③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（4）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。特殊类型的抵押：浮动抵押和最高额抵押质权依其客体的不同可区分为动产质权和权利质权。动产质权（1）设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权设立的生效要件是质物的交付。（2）在质权设立后，质权人有权收取质押财产的孳息，除非合同另有约定。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。解释：质权人收取孳息，并非取得孳息的所有权，而是将孳息作为质押标的。（3）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。（4）质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。（5）质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。权利质权（1）可以作为权利质权标的物的权利包括：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款。（2）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。留置权是指债权人因合同关系占有债务人的动产，在与该物有牵连关系的债权未受清偿前，得予以留置，并以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。注意特例。（20107）甲企业为乙企业运输一批钢材，约定收货时交付运输费。乙企业收货后以投资金周转紧张为由未依约付运输费，甲企业交涉未果。三天后甲企业发现其舱库里还有为乙企业保管的一批铜材，于是在乙企业来取铜材时说因因乙企业未支付钢材运输费而留置铜材。关于甲企业留置铜材的说法，正确的是（D）。A.留置权不成立，因为债权人未经催告即留置债权人的动产B.留置权不成立，因为债权人留置的动产与债权不属于同一法律关系C.留置权不成立，因为仓储合同尚未到期D.留置权成立，因为企业之间可以留置与债权不属于同一法律关系的动产1、留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权；留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。2、留置权人有权收取留置财产的孳息。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。3、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。4、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。例题：（20108）甲将一台摩托车抵押给乙，办理了抵押登记手续，后又质押给丙并许可丙使用该摩托车。丙发现该摩托车有使用问题，拿到丁处理，后由于丙没有支付修理费，该摩托车被丁留置。关于该摩托车变卖后所得价款的清偿顺序的说法，正确的是（C）。A.乙优先于丁受偿B.丙优先于丁受偿C.丁优先于乙、丙受偿D.乙、丙、丁平等受偿第五节占有占有，是指对物事实上的控制与支配。占有是一种事实状态，依据该事实，可进行权利正确性的初步推定。占有的基本类型分类标准种类依据是否以所有人的意思占有自主占有他主占有依据占有人在事实上是否直接占有其物直接占有间接占有依据有无占有的权源有权占有无权占有在无权占有中，以占有人是否知其无占有的权源且是否有怀疑善意占有恶意占有占有保护的基本规则（1）占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。（2）不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

（3）占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。第三章担保法本章在历年考试中一般考察8分左右，注意与物权法、合同法的内容结合一起进行复习。第一节担保的概念、特征和分类担保方式及其种类1、以担保的设定是否基于当事人的意思为标准，担保可以分为法定担保与约定担保。留置为法定担保。保证、抵押、质押、定金为约定担保。2、以担保的标的的不同为标准，担保可以分为人的担保与物的担保和金钱担保。保证，是典型的人的担保；抵押、质押和留置，都属于物的担保；金钱担保也就是定金担保。担保的设立担保合同可以单独订立，也可以在主合同中附加担保合同的内容。当事人在主合同中附加担保的约款，不是主合同的组成部分，而是属于独立的担保合同。担保设立的无效及其后果（1）企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的；以不得抵押的财产设定抵押导致担保合同无效。（2）主合同无效而导致担保合同无效①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。（3）主合同有效而担保合同无效①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。反担保是在本担保设定后，为了保证担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。反担保仅适用于第三人为担保人的场合；反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。2、反担保与本担保的区别区别本担保反担保被担保的债权主债权担保人的追偿权当事人主债权人、主债务人或第三人，担保权人为主债权人担保权人是本担保中的担保人（第三人）担保人的责任性质本担保与主债权是主从关系，担保人须于主债务人不履行债务时承担本担保责任反担保从属于本担保，在主债务人不向担保人履行偿还义务时，才发生反担保人的担保责任适用范围既有约定的，也有法定的，担保方式多样，适用范围广只能是约定的，担保方式受限例题：（2011年第8题）关于反担保的说法，正确的是（）。A．反担保仅适用于第三人为担保人的场合B．反担保人所担保的是主债权（追偿权）C．反担保既从属于主债权，也从属于本担保D．反担保的方式可以是债务人提供的保证、抵押或者质押（抵押、质押）答案：A第二节保证1、保证的概念和特征例题：(20109)张某向李某借款5万元，由王某作保证人。现李某将该债权移转给赵某，而保证合同中对债权转移事项未作约定。关于债权转移对担保合同影响的说法，正确的是（B）。A.该债权发生移转，王某即免除了担保责任B.该债权发生移转，王某应在原保证担保的范围内继续承担保证责任C.该债权的移转必须得到王某的同意，王某才在原保证担保的范围内继续承担保证责任D.该债权发生移转并由李某通知王某，王某才在原保证担保的范围内继续承担保证责任2、保证的分类分类分类标准定额保证和不定额保证保证人对主债务担保的范围保证人只在其约定的保证范围内承担保证责任的，为定额保证；保证人对债务人的全部债务承担保证责任的，为不定额保证。定期保证和不定期保证保证有无约定保证期限订有保证期间的保证，为定期保证；没有订保证期间的保证，为不定期保证。一人保证和共同保证同一债务的保证人的人数同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。甲乙两人为丙的债务承担保证责任，但没有约定保证的具体份额。债务到期后，债权人没有得到清偿，因而就全部责任要求甲承担。甲承担该责任后，其（B）。A.只能向丙追债B.可以向丙追债，也可以要求乙承担一半债务C.可以要求乙承担全部责任D.不能向乙追债一次保证和连续保证被保证的主债权为单个主合同还是一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同保证人仅对单个主合同予以担保的，为一次保证；保证人和债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某商品交易合同订立一个保证合同的，为连续保证，又称最高额保证。一般保证和连带责任保证保证人承担责任的方式当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。（1）保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。规定不具有保证人资格的有以下几种情况：=1\*GB3①国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。=2\*GB3②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。=3\*GB3③企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（2）保证合同的性质是单务合同；无偿合同；诺成合同；从属合同。2、保证方式（1）一般保证当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证体现了保证的补充性，保证人享有先诉抗辩权。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。(201049)保证人除了享有本属于债务人的抗辩权外，还享有专属于保证人的抗辩权。关于保证人的抗辩权的说法，正确的由（BC）。A.债务人放弃对债权的抗辩权，保证人也就无权抗辩B.债务人放弃对债权的抗辩权，保证人仍有权抗辩C.连带责任保证中的保证人不享有催告抗辩权和先诉抗辩权D.共同保证人均不享有催告抗辩权和先诉抗辩权但有下列情况之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，包括债务人下落不明、移居国外，且无财产可供执行；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。(201048)根据《担保法》，一般保证的保证人不得行使先诉讼抗辩权的情形包括（BCD）。A.债务人转移财产、抽逃资金，以逃避债务的B.债务人住宿变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的C.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的D.保证人以书面形式放弃先诉讼抗辩权的（2）连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证人与主债务人并无顺序和主次之分，债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定份额的，应当认定为连带共同保证。连带保证人的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。三、保证的效力1、保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。2、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。保证责任的范围当事人有约定的，按照约定。没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。主债务变更对保证责任的影响：（1）债权人许可债务人转让部分债务,未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任，但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。（2）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（3）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（4）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。保证责任的期限保证责任的期限，即保证期间，是指保证人承担保证责任的期限，超过此期限保证人不再承担保证责任。（1）通常情况下的保证期间可以在合同中约定，双方当事人未约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）几种特殊情况下的保证期间及其起算①保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。②保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。③主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。④最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。与保证责任有关的诉讼时效①一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。②保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。③一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。④保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日开始计算。几种特殊情况下的保证责任（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。（2）连续保证未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人之前所发生的债权，承担保证责任。（3）同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。此种情形下，承担了担保责任的保证人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。（与物权法的规定相联系）同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力等原因灭失而没有担保物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任；债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的加值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除责任。（2010年）为购买原材料，甲公司向乙银行申请3个月的流动资金贷款35万元。经乙银行审查同意，由甲公司的常年客户丙公司作保证人，为甲公司的贷款本金提供连带责任担保。丙公司同时要求甲公司提供反担保。2007年6月(71)丙公司作为保证人，可以要求甲公司提供反担保的方式是(ABC)。A．保证B．抵押C．质押D．留置（72）关于乙银行同意甲公司延期两个月偿还贷款本金的法律效果的说法，正确的是（D）。A.因未经丙公司书面同意，原借款合同的履行期限不发生变更B.因甲公司和乙银行变更借款合同期限未经丙公司同意，丙公司的保证责任自乙银行同意甲公司延期偿还贷款之日减轻C.自乙银行同意甲公司延期偿还贷款之日起，丙公司对甲公司债务的保证责任方式依法由连带责任保证变更为一般保证D.尽管甲公司和乙银行变更借款合同期限未经丙公司同意，丙公司仍应对原保证期间内的甲公司债务承担