建设工程法律疑难问题

建设工程法律疑难问题谭敬慧

现任：建纬（北京）律师事务所主任

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员

北京仲裁委员会仲裁员

中国招标投标协会专家

英国皇家特许建造师

中国人民大学律师学院客座教授

联系方式：

tanjinghui123@

主讲人：谭敬、关于建设工程法律体系二、关于建设工程的发包条件三、关于工程合同的概括转让四、关于“黑白合同”五、关于情势变更六、关于转包合同七、关于质量责任八、关于结算九、关于争议评审机制建设工程疑难法律问题主讲人：谭敬国工程建设领域的发展1、传统承包项目现状：竞争依然激烈2、融资建造的发展：发展加速器

融资模式将传统的建设施工与资本经营相结合，以金融工具、资本市场和基础设施项目为载体，特别是政府基础设施项目的市场化运作，整合社会资源，实现了业主承包商的双赢。具体包括BOT\BT等方式3、项目代建制的发展：项目管理新模式

2004年，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》，明确“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”财政部和有关地区政府，北京、上海、浙江等省、市也相继出台了各项规定以确保代建制的推行。主讲人：谭敬国工程建设领域的发展4、设计施工总承包模式发展1）工程总承包模式2）立法2003年建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。3）与设计企业和施工企业紧密相关：从国外工程总承包模式逐步发展而来，但是伴随着很大的项目管理风险，对项目管理资源要求非常高。4）新资质就位与设计施工总承包合同示范文本5、国际工程的发展据报道，2009年1-10月，我国对外承包工程新签合同额达到1000亿美元，同比增长22.7%，其中上亿美元的项目有178个。

对外项目类型：经济援助项目、市场竞争项目、国家及国际组织贷款项目。目前海外承包工程，项目技术含量明显提高。一般房建和道路项目比重进一步回落，技术密集、利润率和带动出口比例较高的石油化工、轨道交通、电力和电子通讯等领域项目比例已达到合同额一半以上。主讲人：谭敬国工程建设领域的发展上述发展带来的问题有：

1、建设项目涉及的法律关系越来越多；

2、对企业的管理能力要求越来越高；

3、法律纠纷越来越多，也越来越复杂。主讲人：谭敬设工程法律体系一、我国建设工程法律体系构成建设工程法律体系是指全部现行的与建设工程活动有关的法律法规和政策组成的有机整体。由有关法律、法规、规章及其他规范性文件构成。

1、法律:《建筑法》、《招标投标法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《民法通则》、《合同法》等。

2、行政法规：《建设工程质量管理条例》、

《对外承包工程管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《收费公路管理条例》、《物业管理条例》等。

3、部门规章：《建筑工程施工许可管理办法》、《公路工程施工招标投标管理办法》、《铁路建设工程质量管理规定》

4、规范性文件：《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》等。主讲人：谭敬设工程法律体系二、建设工程法律体系的特点

1、属于经济法的分支，具有典型的市场管理法的特征

1）涉及行政主管机关多

2）行政管理的程序和手段比较多

2、立法目的强调：

1）维护市场秩序（竞争秩序、审批核准备案等管理秩序）

2）保证建设工程质量和安全

3）保护国家利益、社会公共利益，当事人各方正当权益

3、关注

1）社会主义的市场经济性质

2）法律利益、法律价值冲突的解决尽管市场经济主要靠市场机制自我调整，但是出于对建设工程百年大计的要求，以及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益和法律价值的重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合同自由。

主讲人：谭敬于建设工程的招投标一、关于强制招标范围：

《招标投标法》第3条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。主讲人：谭敬于建设工程的招投标3号令规定：《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

（一）施工单项合同估算价的２００万元人民币以上的；

（二）重要设备、材料等货物采购，单项合同估算价在

１００万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在

５０万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。主讲人：谭敬于建设工程的招投标二、关于违法招标的法律责任：1、责任主体：

主要有招标人、投标人、招标代理机构、行政监督部门（直接负责的主管人员和其他直接责任人员）、评标委员会成员、其他干涉招标投标活动正常进行的单位或个人有可能成为责任主体。2、责任形式：行政责任：责令改正、罚款、没收违法所得、暂停直至取消招标代理资格、吊销营业执照等

民事责任：赔偿

刑事责任：串通投标罪、受贿罪、行贿罪等主讲人：谭敬于建设工程的招投标《招标投标法》中标无效情形有：第五十条招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。－串通第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。－泄密主讲人：谭敬招标投标法》中标无效情形有：第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。－串通第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。…－骗取中标第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。－谈判第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。－确定中标人违法关于建设工程的招投标主讲人：谭敬于建设工程的发包条件（一）问题的提出

发包人不持有土地使用权证、施工许可证是否可以进行招标发包？由此签订的工程合同是否有效？第一个问题：发包人不持有土地使用权证的情况

1、作为合格的发包人亦即招标人，应当符合《招标投标法》第8、9条规定的两个条件：

（1）招标人是依照本法规定提出招标项目

需要履行项目审批手续的，应当先履行批准的审批手续。（2）法人或者其他组织

2、《城市房地产管理法》第2条：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”主讲人：谭敬结：

1、根据《招标投标法》和《城市房地产管理法》的规定，发包人在发包工程时应持有土地使用权证。

2、法律并未对无土地使用权证的发包人签订建设工程合同的行为作出禁止性规定，因此即使发包人不持有土地使用权证进行发包，签订的建设工程合同以认定有效为宜。关于建设工程的发包条件主讲人：谭敬二个问题：发包人不持有施工许可证的情况

《建筑法》相关条款：

第7条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

第64条违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

小结：

1、施工许可证不是发包人在发包时必须持有的许可，是开工前的许可。如发包人无施工许可证发包，但签订施工合同，此时合同效力应有效。

2、但如果在建设工程合同履行过程中，开工前没有获得施工许可证，建设单位和承包单位则应当承担相应的行政处罚。

关于建设工程的发包条件主讲人：谭敬于工程合同的概括转让(一)问题：

工程合同的发包人和承包人能否将工程合同的权利义务进行概括转让？如果可以应履行怎样的程序？第一个问题：发包人能否进行概括转让

1、根据《合同法》第88条、79条关于概括转让的规定：

《合同法》第79条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

2、根据《城市房地产管理法》第39条（2007年修正）第39条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。主讲人：谭敬于工程合同的概括转让小结：

1、尽管发包人将工程合同进行概括转让后将直接影响发包人履约能力、承包人履约目的的实现等方面，但《合同法》、《城市房地产管理法》、《招标投标法》并未直接规定禁止发包人转让其建设发包权，因此工程合同的发包人可以转让其建设发包权。

2、按照合同法的规定，概括转让须征得对方同意。因此发包人概括转让权利义务还应当征得承包人同意。

如承包人不同意，发包人又无法继续履行工程合同，发包人和承包人应当均可以主张终止合同，此时承包商可依据合同进行结算和主张损失。

主讲人：谭敬于工程合同的概括转让第二个问题：承包人能否进行概括转让

1、按照招标投标法的直接规定，承包人不能进行工程合同的概括转让。否则，破坏了招标投标法规范的市场竞争秩序，且该法律的规定为效力性强制规范。

《招标投标法》

第48条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

第58条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。主讲人：谭敬/p>

《合同法》52条：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”

《合同法解释（二）》

14条指出，合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。

《关于审理民商事合同纠纷案件的指导意见》2009最高院

1、如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。--效力性规范

2、如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某种合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。--管理性规范关于工程合同的概括转让主讲人：谭敬慧139118701712、例外情形，承包人破产、重组、并购后，按照法定程序由权利义务承继人受让人承继工程合同中承包人的权利义务。--法定转让3、同时看出，招标投标法强制招标范围内的所有中标合同，如施工、设计、勘察、监理等，承包人均不得将合同权利进行概括转让。

关于工程合同的概括转让主讲人：谭敬、关于“黑白合同”（一）“黑白合同”的情形

“黑白合同”存在三种状态：

1、招投标--黑合同--白合同

2、招投标—白合同—黑合同

3、黑合同—招投标—白合同

《施工合同司法解释》第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

该条源于《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，司法解释针对的是上述三种状态中先走完招投标程序的前两种。主讲人：谭敬二）“黑白合同”的效力

在“黑合同—招投标—白合同”的情况下：根据《招标投标法》第53条：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”

《招标投标法》第53条是效力性强制规范，因此在此情形下应当认定黑合同和白合同因为串通而均告无效。关于“黑白合同”主讲人：谭敬于“黑白合同”（三）“黑白合同”的结算问题

1、“招投标-黑合同-白合同”和“招投标-白合同-黑合同”的结算（1）按照《施工合同司法解释》第21条的规定，按照备案的中标合同作为工程结算的依据。

（2）问题：中标合同中哪些合同条款是结算的依据？

※按照合同约定的结算计价条款

※建议参照《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）的规定主讲人：谭敬于“黑白合同”2、“黑合同—招投标—白合同”的结算1）“黑合同—招投标—白合同”状态下的黑白合同因为黑白合同均因为串通而归于无效，工程价款结算方法应为据实结算。2）一般可以认为据实结算就是参照定额进行结算。3）参照的原则：

结合工程质量双方过错造价与成本的水平4）利润是否给？主讲人：谭敬于情势变更（一）我国情势变更原则的立法流变

《最高人民法院1992年关于湖北省和重庆市两个公司之间购销煤气表的合同纠纷案件的复函》：在合同履行过程中，由于发生了当事人之间无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的原材料的铝锭原来是每吨4400至4600元，后来国家一下上调到16000元。在这种情况下要求按原来的合同价格履行，对供方显失公平，因此就确认解除这个合同，免除供方的违约责任。

1993年《全国经济审判工作会谈纪要》（1993年5月6日法发〔1993〕8号）指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。

2009年最高院《合同法解释二》第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”主讲人：谭敬于情势变更（二）情势变更适用

一、适用情势变更原则的要件

1、情势变更的发生必须是合同当事人在订约时不能预见的

2、情势变更须发生于合同订立之后、履行完毕之前

3、情势变更不是不可抗力造成、不属于商业风险

4、情势变更发生后继续履行显失公平或者不能实现合同目的二、在区分情势变更和商业风险时应衡量：

1、风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法遇见

2、风险程度是否远远超出正常人的合理逾期

3、风险是否可以防范和控制

4、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素主讲人：谭敬于情势变更

—建设工程合同适用

工期是否可以适用情势变更是个疑难问题，限于时间篇幅，以下仅针对价款进行讨论：

一、何种价格条款可适用

一般而言，固定价格合同及可调价格合同中固定价格部分可以适用情势变更原则；成本加酬金合同不能适用情势变更原则。

二、情势变更是法定原则

双方不能通过约定：“无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”来排除该原则的适用。主讲人：谭敬于情势变更

—建设工程合同适用三、价格上涨到多少才可以认定为显失公平？

1、由于各地的情况千差万别，在具体认定情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见综合考虑。

2、应以总体合同成本为基础来衡量上涨幅度。

3、有建议采用定额标准，认定项目的社会平均成本。四、适用的内部程序：

根据最高院的文件：如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用情势变更的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。主讲人：谭敬于转包合同（一）转包

《建设工程质量管理条例》第78条第3款本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。

（二）如何认定转包

承包人在承包工程项目后，将其承包的工程建设任务转让给第三人，不对工程行使技术、质量和经济等方面的管理职能的行为。

实质性要件：主要审查项目的管理团队、现场管理、进度管理、合约管理、技术管理、财务资金管理等活动有谁完成，而不简单的以是否收取管理费为表象。

注意：1.资质挂靠2.与内部承包的区别主讲人：谭敬于转包合同（三）对转包的处理

1、依据《合同法》272条第2款和《建筑法》第28条规定，转包行为无效，转包合同无效

《合同法》第272条第2款承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《建筑法》第28条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《司法解释》第4条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。主讲人：谭敬于转包合同（三）对转包的处理

2、根据《合同法》第58条关于合同无效法律后果的规定：返还财产+损害赔偿

《合同法》第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《建筑法》第67条第1款：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿……

管理费在内的违法所得既不属于应返还财产也不属于应赔偿的损失。主讲人：谭敬于质量责任（一）质量缺陷和质量责任

1、质量缺陷

《房屋建筑工程质量保修办法》第3条本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。

工程质量责任不适用《产品质量法》。

2、质量义务参与建设项目的各方主体均对建设项目承担质量义务，该义务依据法律规定和合同约定确定

（1）建设单位质量义务：《建设工程质量管理条例》第7条建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。第8条建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标。

（2）勘察设计监理单位质量义务：《建设工程质量管理条例》第19条勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。