罗马法与中国法

罗马法与中国法摘要：在人类法治模式的设计中，被经验实证为卓有成效的大致有两种：一种是以英美的经验主义为代表；另一种是以欧洲大陆的理性主义为代表。以上两种法治模式在全球性都有影响，世界上其它国家和地区的法治化之路，其基本运作思路在很大程度上都参照、借鉴或选择了这两种模式，并深受这两种模式的影响。因而，我们在解构传统法文化，建构新的法文化时，既要有力地批判传统法文化的糟粕，也要合理地吸取传统文化的精神；既要按照西方成功的法治模式经验安排我们的法治，又要在中国国情下具有独创性或建构性。中国法治化进程中的沟通和对话既需要使西方法治之经验模式和建构模式进行沟通和对话，也需要使中国文化传统中本有的经验传统与建构理想进行沟通和对话，还需要使中国传统法律文化与西方法律文化间沟通和对话。关键词：法律传统思想罗马法法律制度一。中西法律思想影响因素比较：（一）、

中西

法律思想

成因：在世界的东西方出现了两个璀璨的文明，古老的中国文明和古希腊、古罗马文明。这两个文明也孕育了博大精深的法律制度。即代表东方法律思想精髓的中华法系和代表西方法律思想精髓的大陆法系。中华法系是最早产生在东亚大陆的中国封建法律体系，因其具有封建法律的典型性和示范性，故能超越国界，影响周边的封建国家。因此形成以中国封建制度作为内涵，以周边的日本、朝鲜。越南等封建国家的同期法律制度为外延的带有儒学特色的区域性法律系统。大陆法系又称民法法系、罗马日尔曼法系，之所以有这样的称谓，是因为大陆法系的建立和形成是在罗马法和日尔曼法的基础上，而以罗马法为源头。两大法系在世界法制文明史上占有重要的地位，在其发展过程中，形成了特色鲜明的时代精神和民族特性。中华法系文化提倡“礼乐刑政”，综合为治的精神；大陆法系提倡“权利保障，立法为要”的精神。中华法系文化主张“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”，抽象适用刑事法律的共同规律，同时泛刑法文化；大陆法系法律制度的最基本分类是公法和私法，罗马法首创了两者的划分，适用不同的原则和效力，而且私法发达。总之，中华法系的最基本特征是追求法律统治的和谐性与整体性；大陆法系的基本精神是对作为社会主体的人的权利的保障。二者的法律思想有很大的不同，造成它们差异的因素很多。1.

地理环境对中西法律思想的影响。任何一种法律文明都是建立在一定的物质生产基础之上的。不同的自然条件孕育了不同的法律思想。法国思想家孟德斯鸠认为，自然地理环境对法律的影响包括三个方面，其中.气候条件对法律有重要影响。“如果精神的气质和内心感情真正因不同的而有极端的差别的话，法律应当和这些感情的差别以及这些气候的差别有一定的关系。”[2]

中国是一个农业古国，农业生产有着极其久远的历史。由于我国自然条件比较优越，适于农作物生长的地区幅员辽阔，农业生产一直处于经济生产的首要地位。尤其是黄河中下游地区，从自然条件看，这一地区正处于中纬度，属于四季分明的温带气候：又由于黄河流经黄土高原及其冲击作用，形成了肥沃的黄土层。加之大河流域提供的可资开发利用的水利资源，使黄河流域具有理想的、得天独厚的自然条件，成为古代中国最为发达的农业经济区。农业的发展，使较长时间的定居成为可能，而这种比较稳定的生活局面又必然为人类自身的繁衍创造良好的条件。随着农业的发展，我国古代先民不断改变着生活方式和社会结构，同时，又适应着这些变化而创造出更加丰富多彩的物质文化和精神文化，最终产生了历史上第一个国家――夏。在其后的王朝中，无不以农业作为国家的基础。可以说中国古代一直实行农本主义的国策，严格限制商业的发展，以此巩固自给自足的自然经济基础以及建筑其上的君主专制的政治法律制度。受其影响，中国传统法律文化更多地反映农本主义的思想。这与西方的重商类型的法律文化形成鲜明的差别。这种农本主义的法律文化体系固然有利于稳定自然经济基础与封建皇权制度，但长期实行的结果，必然形成传统法律文化的保守性和封闭性，并且导致刑事法律文化的发达，而民商事法律文化的相对落后。古希腊的地理范围包括今天的希腊半岛、爱琴海诸岛以及爱奥尼亚群岛，还包括小亚细亚西南部海岸、爱琴海北岸、意大利南部和西西里岛东部的沿岸地区。从地理条件上看，古希腊境内多山，不适于耕作：但因其频临地中海，海岸线曲折，岛屿众多，海岸密布，到处是天然良港，十分利于航海，地中海又连接欧、亚、非三大洲，地理环境比较开阔。因此，古希腊民族很早就开始了海上贸易和殖民活动。可以说古希腊一直奉行着商本主义的传统。城邦制是古希腊特有的政治共同体，其特征是狭小独立，但是它们之间无隶属关系。也不保持长久的联盟；而航海、经商活动促进了自然经济向商品经济、血缘关系向契约关系的转变以及部落杂居与移民事业的发展。因为在航海经商、海外殖民这种充满动荡与冒险的动态性的生活中，一切旧有的传统、血缘关系都无济于事，从而使古希腊人尽可能早的摆脱了宗法血缘的控制；而商品经济最本质的特征就是等价有偿，随着商品经济的渗透和发展，契约观念中蕴含的自由、平等的原则凸现出来，与此相对应政治上形成城邦式的民主制度。这就决定了古希腊人对自然的崇拜重于对祖宗的敬仰，对自由与平等的渴望与追求使等级特权制无法建立过于牢固的根基。正如孟德斯鸠所说：“岛屿的人民比大陆的人民爱好自由，岛屿通常是很小的。”[3]2.

国家管理体制对中西法律思想的影响。

中华法系和大陆法系国家在行政管理体制和行政法律精神方面有很大不同。古代中国国家政权表现为公权性突出，国家政治性和意志力较强，体现了君主专制的管理理念和法律精神。古希腊和古罗马政体则表现出较强的私权性，以及贵族和平民的权利义务统一观。体现了民主和共和的行政管理理念和法律精神。

中国夏王朝开创君主专制的先例，其后，商周春秋各代大体如此。历代君主代表国家，总揽统治大权，下设六卿，依法分掌中央各项行政权，地方设乡、州两级，代表君王依法行使管理地方的各项权利。在这种制度下，不可能产生西方早期的民主制政体与民主管理方式，不但被统治阶级没有民主，就是统治阶级内部也无民主可言。

古罗马国家的形成完全不同于古代中国，无论是古代希腊雅典城邦制国家，还是古代罗马贵族共和国，其之所以同古代东方早期国家在行政管理模式的建设上存在着明显差异，一方面是因为东方早期国家属于早熟型，建筑在自然经济的基础之上，这种分散的个体农耕经营方式，不可能产生势力强大的工商业奴隶主阶级，与具有独立人格的市民阶层，并与君主专制政体相抗衡。在雅典或者罗马，商品经济相对高度发展，形成了掌握强大经济实力的工商业奴隶主阶级。他们与人数众多的市民阶级结成巩固的联盟，足以制约专制独裁的国家势力，并使奴隶制民主的或者共和的政体保持平衡的发展态势。

从上东方与西方是专制与民主两种不同的政体，由此产生的法律制度必定不同，其所折射的法律思想也表现了专制与民主的不同。3.文化对中西法律思想的影响。（1）哲学思想：中国法制精神文明的发祥期可以追溯到我国原始社会后期的尧舜禹时代。当时社会贯穿了“明刑弼教”精神，[6]

即把原始的礼仪教化与习惯处罚相结合进行社会治理，这种开创性的治世思想，成为后世传播法律文化的主导精神。其后贯穿中国历史的主导思想是儒家思想，这种意识形态也影响了中国古代的立法。儒家思想主张“仁者爱人”，以“仁”治理天下。中国古代统治者善于总结以往的成败利弊，早在西周时期就已提出“礼乐刑政”，综合为治的理念与学说。并且影响了中国数千年，成为中国法律文化的鲜明特色。正如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所说：“中国的立法者是比较明智的，他们不是从人类将来可能享受的和平状态去考虑人类，而是从适宜于履行生活义务的行动去考虑人类，所以他们是他们的宗教、哲学和法律全都合乎实际。”这就是说，从治理本国的实际状况出发，把礼仪教化防范犯罪作为核心，结合美学的教育功能，法的有效镇压功能，行政的强化管理功能，全方位综合治理社会，以此达到长治久安的目的。以后封建各代承袭周代法律文化传统，或实施了以法为核心，法、术、势综合为治的理论学说，或推行了以儒学为核心，儒、法、道、释综合为治理论学说，但归根到底没有偏离西周以来综合为治法律精神与文化传统。近现代西欧大陆的法律是源于古希腊的哲学理念以及体现这一理念的罗马法与教会法、日尔曼法的冲突与融合的结果。古希腊的理性思想先是通过罗马法将其私法化，形成一个理性思想的私法体系。从法哲学的角度看，“‘理性’概念只是指人所内具的不同与感性认知方式和感性驱动行为方式的另一种认知方式和对行为控制、驱动的思维方式”[4]。以罗马法为载体，奠定大陆法哲学基础的理性主义的具体体现就是贯穿始终的自然法思想。早在古希腊时代，思想家心中形成了一种传统，即真实、完美的不是现实世界，而是理念世界。理性就在于对这种理念世界的探求。自然法便是这种探求过程中的一个载体。自然法是人们关于法律的平等、自由、正义和秩序等价值理念和价值准则的总和，在古希腊人心目中，理性、知识和智慧具有至高无上的地位。追求理性、服从理性是人的崇高使命和神圣职责，也是人生的价值与意义所在。理性规定了次序和条理，理性实际上是世界的立法者。这必然要求人们依据公正的法律而非感情来治国。以人性、理性、社会作为思想基础，要求现实国家的法律必须接受自己的指导。除实在法即人定法之外还存在一个应然世界的自然法，且后者高于前者，自然法是人定法的渊源。

（2）行为习俗：

从中西人们对待法律的不同态度可以看出，东方的人们有息诉的传统，出于礼仪廉耻的需要而暗中规避了法律，西方的人们则高举自然理性的旗帜公然违抗国家法令。这种不同的态度也会影响法律精神的形成。任何一个国家都不能超越社会生活的基础制定法律。人们日常的行为习惯构成了社会生活基本内容。因为法律就是调整人们行为的工具，如果人们对待国家制定规则的态度冷淡，甚至暗度陈仓，偷偷违反。那么这样的法律就失去了存在的基础，国家就要修改，废止。换句话说，法律的实效性不强，那么国家就要考虑法律是否制定的合理。同时，立法者、司法者生活在特定的生活环境之中，人们之间的行为模式慢慢影响着他对法律的思考和理解，继而影响到其后的立法、司法活动之中。由此，人们的行为习俗就潜移默化地影响了法律的制定，继而影响了法律精神的形成。况且，从不同的角度观察，法律不仅仅是国家制定的规则。使用美国社会法学家埃利希的一个词儿，“活的法律”。他告诉我们，在社会生活中活生生存在一种民间规章或惯例的秩序。这种秩序生生不息，实在是和我们的习惯交织在一起。有时就是我们习惯的一部分。它才是真实的“活的法律”。[5]

以此观点来看，法律的真正内容就是人们之间如何行为以及对待国家制定规则的态度。这样，人们的行为模式就是法律，法律精神当然蕴含其中。二、罗马法与中国法的法律制度比较：罗马法的法律体系可谓是庞大而又不显杂乱。它包含了人们生活中有关人、财、物方面的大量内容，如婚姻、继承、债权债务、契约等。在这我无法一一对其内容做详细的阐述，仅通过其中人、物两方面来阐述其法学的理论及对中国法律发展的影响：（一）人法

罗马法体系中的人法可谓是理论形成交早，在当时运用最为广泛的法律。从调整的对象看，它有市民法和万民法；从内容看，有婚姻关系、亲属关系等。罗马法较为详细的规定了一系列有关自然人人格及其权利的内容。由于人法有相对的历史性，罗马法对自然人之间的活动具有当时社会状况的特定性，更多的体现了对男性、本国公民权利的维护。但深刻分析其法律内涵可以看出，当时的罗马法已在一定程度上为以后有关属人主义观点的提出做了铺垫。在人的权利获得上，它提出了人的权利能力始于出生，终于死亡、行为能力根据不同人的年龄和心智来确定；在亲等关系上提出了亲属关系的分类、亲等的计算方法。而其在人法方面为以后的私法发展中作出积极贡献的可谓是对婚姻法律关系的内容。1.一夫一妻制：一夫一妻制是罗马法对结婚要件的规定，属于强制性规定。这一规定是现今世界上除少数穆斯林国家外大多数国家在结婚的实质要件中所作的强制性规定。然而在古罗马这样一个更倾向于男权统治，父权、夫权的思想尤为严重的国家，能够有这样的规定，无疑不体现出其法律的先进性2.结婚自由：罗马法其实并没有真正提出婚姻自由的观念，但是它提出结婚必须征得当事人同意；虽然其所谓的同意还只是建立在男方和双方家长意志的基础上的，并没有给女方更多的结婚自主权，但是结婚自由的法律观点却是适应社会发展及被以后的法学家所接受和发展的思想源泉。3.年龄的规定：罗马法对结婚的年龄也提出了相应的要求。婚姻年龄在罗马法出现之前始终是由当事人自己择的，并没有相关的强制性规定。然而罗马法在进入优帝一世后根据当时人们的生理及心理的成熟情况确定了适婚的年龄，这也为用法律来规定法定结婚年龄做了准备。

虽然在婚姻法律关系中，罗马法有它本身的历史特性——规定了有夫权婚姻、万民法及市民法婚姻等，而且虽然更倾向于对夫权的保护，但是从上述内容看，还是可以看到部分内容在近现代婚姻缔结中有关实质要件内容的影子。（二）物法物法在罗马法体系中是庞大的，亦是起核心部分。其中包括有继承法、物权法及债权法。虽然当时罗马法对物的划分并不清楚明确，容易产生分歧。但诸如财产继承、时效应如何确定、对无主财产的管理人的权利义务等均在其法律实践过程中被确定下来。罗马帝国之所以经济繁荣、稳定的发展、与其他国家之间的经济往来平凡，就起原因还是因为拥有的完善地、有系统地、逻辑及其严密的法律体制。这样即可以鼓励本国人之间的忙来，使双方在任何一方违反约定的时候都可以采取相应的救济措施；又可以增加他国国民进入罗马、罗马市民到别国经商的信心。其实在这点上，任何一个国家都是一样的，中国历史上经济发展最快，