对我国婚姻法中代数的再认识

对我国婚姻法中代数的再认识

一、亲等数量的计算不仅有亲属、血亲和姻亲的分类，还有亲属、亲戚和疏远的差异。衡量亲属关系远近的方法在国际上主要采用亲等计算法。从字面意思上来说,亲等是按亲疏远近把亲属分为几等,从法律层面上来说,亲等是计算亲属关系亲疏远近的标准单位。在纷繁复杂的亲属关系中,亲属之间的亲疏远近程度各不相同,亲属之间亲等数字越小,表示亲属关系越密切;亲属之间亲等数字越大,表示亲属关系越疏远。即亲等数与亲属之间的亲密程度成反比。血亲之间能够直接计算亲等,姻亲间的亲等比照血亲的亲等来换算。世界上主要有两种亲等计算法:一是为世界多数国家所采用的罗马法亲等计算法;二是为部分国家所采用的寺院法亲等计算法。我国婚姻法未采用亲等计算法,而是沿用世代直示计算法。以下分述之。(一)传播计算方法罗马法亲等计算法创自古罗马帝国的罗马法,伴随着罗马法在欧洲的传播,此方法被大陆法系国家相继采用,现已逐渐成为国际上广泛使用的计算方法。血亲有直系血亲和旁系血亲之分,故其计算方法分为直系血亲和旁系血亲两个方面:1.第三,亲等的范围从己身分别往上或往下数,以一世为一亲等。例如从己身往上数,自己与父母为一亲等,与祖父母、外祖父母为二亲等,与曾祖父母、外曾祖父母为三亲等;从己身往下数,自己与子女为一亲等,与孙子女、外孙子女为二亲等,与曾孙子女、外曾孙子女为三亲等;依次类推。亲等数字越大,表示关系越远。一亲等关系最近,二亲等次之,三亲等更次之。2.要计算的亲等数首先,找出己身与要计算的旁系血亲的亲属同源的长辈直系血亲(即同源人),从己身往上数至同源人,记下亲等数;再从同源人往下数至要计算的旁系血亲,记下亲等数;最后将两边的亲等数相加所得之和,即为要计算的亲等数。例如要计算己身与伯、叔的亲等数,首先要找出己身与伯、叔的同源人,即己身的祖父母,然后从己身往上数至祖父母是二亲等,再从祖父母往下数至伯、叔是一亲等,最后将两边亲等数相加为三,因此己身与伯、叔是三亲等旁系血亲。(二)宗教立法和立法传统等方法,主要是一些国家所采用的几种方法寺院法亲等计算法是中世纪教会法计算亲等的方法,由于宗教影响和立法传统等原因,至今仍为少数国家所采用。其计算方法亦分为直系血亲和旁系血亲两个方面:1.计算直隶医学与亲属关系的方法直系血亲的亲等计算法与罗马法直系血亲的计算法完全相同。2.旁系血亲均为二亲等亲等数,一般在考试罗马法和寺院法都曾载出自己旁系血亲的亲等计算法与罗马法旁系血亲的计算法有所不同。其计算方法是:首先从己身和该旁系血亲,分别上数至共同的直系血亲(即同源人),若两边的亲等数相等,则按一边的亲等数定亲等,如果两边的亲等数不相等,按多者一边的亲等数定亲等。例如,计算自己和堂兄弟姐妹的亲等数,首先找出双方最近的同源人为祖父母。然后,从己身往上数至祖父母是二亲等;从堂兄弟姐妹上数至祖父母也是二亲等,那么,就以此相同数作为自己和堂兄弟姐妹间的的亲等数,故自己和堂兄弟姐妹之间为二亲等旁系血亲。再如,计算自己和舅父的亲等数,首先找出双方最近的同源人为外祖父母,从己身往上数至外祖父母是二亲等;从舅父上数至外祖父母是一亲等,由于两边的亲等数不一致,那么,按多者一边的亲等数定亲等,故自己和舅父之间为二亲等旁系血亲。从以上分析可以看出,罗马法与寺院法对于旁系血亲的亲等计算结论是很不相同的。按照罗马法亲等计算法,己身与舅父、己身与舅表兄弟姐妹则分别属于三亲等、四亲等的旁系血亲。而按寺院法计算,己身与舅父、己身与舅表兄弟姐妹,均属于二亲等旁系血亲。从血缘联系方面讲,自己与舅父的血缘关系明显比自己与舅表兄弟姐妹的血缘关系要近,但用寺院法计算则无任何区别,寺院法的计算方法无法精确地揭示出亲属间的亲疏远近。因此,罗马法的亲等计算法比寺院法的亲等计算法科学、精确。姻亲亲等也能计算,姻亲以配偶为媒介,其亲等的计算方法与血亲的方法相同。无论罗马法还是寺院法,都是以“姻亲从血亲”为原则。即姻亲的亲等数是以赖以发生姻亲的一方与其血亲亲等数为依据,换言之,依从其配偶的亲等数来计算。例如,儿媳与公婆的亲等,因丈夫与其父母是一亲等的直系血亲,因此,儿媳与公婆是一亲等的直系姻亲;伯、叔与侄子女是三亲等的旁系血亲,因此,侄子女与伯母、婶母是三亲等的旁系姻亲;自己的表弟是自己的四亲等旁系血亲,那么,自己的表弟媳就是自己的四亲等旁系姻亲;丈夫的舅父是丈夫的三亲等旁系血亲,那么,妻子与丈夫的舅父之间为三亲等的旁系姻亲。(三)整体布重,细布重丧服,是为哀悼死去的亲属而穿的服装,用本色的粗布或麻布做成。我国古代是依照生者祭奠死者所穿丧服的差别、等级来反映亲属关系的亲疏远近的。根据样式和制作材料质量的精粗,将丧服分为五等:斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。用粗布做的是重服,用细布做的是轻服。服重则亲属关系亲近,丧期长;服轻则亲属关系疏远,丧期短。一等丧服斩衰最重,二等丧服齐衰次之,依次推算。丧服制是维护以男子为中心的宗法制度的具体表现,具有男尊女卑、以本宗为主体等特点。例如夫亡时,妻子要服斩衰3年;而妻死,丈夫只服齐衰。妻为夫的父母服一等斩衰;而夫为妻的父母则只服五等缌麻。父母死了,出嫁之女服齐衰;而未嫁之女服斩衰。同样的血缘远近,服丧则有很大差异。可见,丧服制不能准确、客观地反映血缘关系的状况,因此早已被废除。(四)旁系血亲及姻亲级数新中国成立后,我国在历次制定婚姻法时,均未确立亲等制度,仅在禁止结婚的条件中使用了“代”的概念。这里的“代”就是我国法律规定的表示亲属关系亲疏远近的单位,代即指世辈,一世辈为一代。代数越小,亲属关系越近。(1)直系血亲的代数计算法。从己身开始,己身为一代,往上数至父母为两代,至祖父母、外祖父母为三代;从己身往下数,己身为一代,至子女为二代,至孙子女、外孙子女为三代,依此类推。(2)旁系血亲的代数计算法:从己身往上数至同源人,再由该同源人往下数到所要计算的旁系血亲,如果两边代数相同,就以该相同数定代数;如果两边代数不同,则以大数定代数。例如,要计算己身与兄弟姐妹的代数,从己身往上数至父母为二代,从父母下数至兄弟姐妹也为二代,两边数字相同,则自己与兄弟姐妹是二代旁系血亲;又如要计算己身与伯、叔的代数,首先从己身往上数至祖父母是三代,再从祖父母往下数至伯、叔是二代,两边数字不同,则己身与伯、叔是三代旁系血亲。姻亲代数也能计算,姻亲以配偶为媒介,其代数的计算方法与血亲的方法相同。因此,以“姻亲从血亲”为原则。即姻亲的代数是以赖以发生姻亲的一方与其血亲代数为依据。如儿媳与公婆的代数,因丈夫与其父母是两代的直系血亲,因此,儿媳与公婆是两代的直系姻亲;伯、叔与侄子女是三代旁系血亲,因此,侄子女与伯母、婶母是三代旁系姻亲。我国婚姻法的代数计算法类似于寺院法亲等计算法,两者的唯一区别在于,我国代数计算法把自己和所指旁系血亲各算一代,而寺院法则排除了己身和所指旁系血亲的世代。如果将两者加以换算,只要将寺院法亲等数加1,即为我国的代数。二、《商标法》的代法应改为罗马法、亲属法等计算法(一)不同的亲属关系和旁系血亲关于旁系血亲的计算,我国代数计算法与罗马法差异甚大,同样姻亲的计算结果也出现很大的差异。罗马法计算旁系血亲亲等时,是“以其总世数即世数相加之和定其亲等”的,而我国是以与同源之尊亲的代数多的一方世代数定其亲等的。按罗马法亲等计算法,己身与叔、伯、姑、姨、舅、侄子女、外甥子女是三亲等,己身与堂兄妹、表兄妹是四亲等,亲属远近很准确,并且亲属关系越远,越显示出罗马法计算法的精确,姻亲的计算也是如此。按我国代数计算法,己身与叔、伯、姑、姨、舅是三代旁系血亲,己身与堂兄妹、表兄妹也是三代旁系血亲,但显然前一种亲属关系要亲近于后一种亲属关系。再远一些,亲等计算结果错误更大,像法定的我国公务员任职回避的三代以内旁系姻亲,根本无法计算。可见,我国《婚姻法》的代数计算法存在着不准确的弊端,“代”数既不能从血缘关系上也不能从我国历史和传统习惯上来准确地反映亲属关系的远近,只有罗马法亲等计算法才是科学合理的。(二)亲属间血缘关系的距离笔者认为,由于我国《婚姻法》的代数计算法不能准确的反映出亲属间血缘关系的远近。应将以“代”为单位的计算方法改为罗马法的以“亲等”为单位的计算法。理由是:1.法定继承人的顺序和法定监护人的范围我国继承法规定的法定继承人顺序为:第一顺序包括配偶、父母、子女;第二顺序包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。我国《民法通则》规定的法定监护人的范围为:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。一般说来,法定继承人的顺序和法定监护人的范围最能从实质上反映出一个国家亲属关系远近的状况。所以,根据我国《继承法》和《民法通则》,父母、子女应为一亲等,兄弟姐妹、祖父母、外祖父母应为二亲等。可见,依罗马法所定的亲等同我国《继承法》规定的法定继承人顺序及《民法通则》所规定的法定监护人的范围是相吻合的。但依我国目前的“代”数计算法所算得的“代”数则不然。此外,从我国人民长期以来形成的情感和信赖关系上看,一般地来说,父母、子女同自己关系最为密切,兄弟姐妹、祖父母、外祖父母次之,伯叔姑姨舅再次之。这与罗马法亲等计算法所算得的亲等有极大的一致性。2.“亲等制”由于罗马法亲等计算法是最科学合理的,目前欧洲大陆、美国、日本等绝大多数国家和地区均采用罗马法来计算亲等,而我国的代数计算法则是极为独特的,在许多情况下,过于独特实际上等于自我孤立和封闭。更为重要的是,由于国外亲属法中普遍规