(行政法与行政诉讼法)第四部分

第四部分行政行为论第一节概述一、概念依法享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供的一种法律行为。

TIPS：大陆国家行政法学的核心概念。德国著名法学家奥托·梅耶

德国著名行政法学家：奥托·梅耶

1846年出生于德国巴伐利亚，先后在爱尔朗根、海德堡、柏林学习法学，1869年获得罗马法博士学位。1873年，奥托迈耶偶然读到法国法学家GabrielDufour的《应用行政法通论》。使其对法国行政法的理解从实务更加进深到理论层面。随后他写作了《法国行政法理论》与《德国行政法》。1880年，迈耶放弃了收入丰厚的律师职业，取得了大学教职，开始法学研究，1924年逝世。人们经常将奥托迈耶视为现代德国行政法方法的真正创始人和经典作家，是来自接触律师圈的德国法学最后经典人物，与迈耶相比，同时代的行政法学家似乎是模仿者。其主要行政法思想见于他的经典著作《德国行政法》中。“揭示在我们的法律现实性中，行政活动的国家与个人之间的关系赖以活动的现存形式，即我们的法律制度。尤其要重视双方得以发展的界限、个人的主观权利和国家应予尊重的自由界限。由此发展出我们行政法现状的体系完备的总体图景”。特征：执法行为，具有从属法律性。行政主体行使行政权力的行为，单方性与双方性。强制性与非强制性兼具。服务性。无偿性。二、分类（一）抽象行政行为、具体行政行为。划分标准：行为所指向的相对人是否特定、具体。意义：确定行政行为的救济方式具有十分重要的意义。区分标准：对象效力重复适用性约束力（二）外部行政行为、内部行政行为划分标准：社会管理事务、行政主体自身内部管理事务？(三)羁束行政行为、自由裁量行政行为划分标准：是否给行政主体留有选择、裁量余地？

TIPS:羁束行政行为涉及合法性问题自由裁量行政行为涉及合法性、合理性问题（四）依职权行政行为、依申请行政行为（积极行政行为、消极行政行为）划分标准：是否可由行政主体主动实施？（五）要式行政行为、非要式行政行为划分标准：行政行为是否需要一定的法定形式和法定程序。三、合法要件主体合法（公务人员）权限合法内容合法程序合法形式合法（事实清楚、证据充分、适用法律正确）四、效力公定力（推定有效）确定力（不可任意改变）拘束力（主体、相对人）执行力（自行履行、强制履行）五、行政行为失效（一）无效：自始至终不产生法律效力，相对人可以抵制。特别重大违法行为；明显违法情形；行政行为的实施会导致犯罪；无法实施；行政主体受到相对人胁迫或者欺骗；行政主体不明确；行政主体越权。（二）撤销：有权机关撤销决定而导致行政机关失效。※行政行为从撤销之日失效，但可追溯至行为作出之日，相对人在撤销之前必须接受该行政行为的约束。（三）废止：法定条件出现后，由法定机关依法终止其效力的情况。法律依据修改、废止或撤销；地区形势发生重大变化；公共利益。第二节抽象行政行为一、抽象行政行为内容行政立法行为（制定行政法规、行政规章行为）其他制定规范性文件的行为（行政措施、行政规定、红头文件）二、行政法规的制定程序行政法规的制定程序立项国务院有关部门报请立项→国务院法制办拟订年度立法工作计划，报国务院审批起草 国务院组织→有关部门或由法制办负责→起草部门主要负责人签署送审稿起草国务院组织→有关部门或由法制办负责→起草部门主要负责人签署送审稿审查法制办负责审查→征求意见(重要的经国务院同意向社会公布)→直接涉及切身利益的可以听证→法制办主任将草案提请国务院常务会议审议(简单的由法制办直接提请国务院审批)决定法制办形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行公布国务院公报和全国性报纸刊登→30日后施行（紧急的可以立即施行） →公布后30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案解释国务院解释，解释与行政法规具有同等效力司法考试真题 例：关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？（08/41/单选）

A．行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序

B．几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署

C．对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布

D．行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案第三节具体行政行为概念：行政主体为了实现行政管理目标和任务，应相对人的申请或者依职权，对特定相对人的权利义务进行处分的行政行为一、一、定义行政物质帮助的概念有广狭义之分：广义上，是指国家建立社会保障体系，以及由政府直接承担的社会救助义务的行为；狭义上，是指行政主体在公民失业、年老、疾病或丧失劳动能力等情况下，依照有关法律法规和规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。本书采用狭义概念。二、行政物质帮助的种类（一）抚恤金（二）特定人员离退休金（三）社会救济、福利、农村社会救济（四）自然灾害救济金以及救济物资。思考：校车费用是否应由政府负担？背景：据调查，我国每年有超过1.8万名14岁以下儿童死于道路交通事故，儿童因交通事故的死亡率是欧洲的2.5倍、美国的2.6倍。美国的校车法律制度美国从1939年就开始研究制定有关校车安全的设计标准和规章，经过近70年的发展和完善，美国校车管理已经形成了一整套十分严格、完善的制度。在美国，校车经营管理方式非常科学。美国校车采取“政府出资、部门监管、公司经营、服务学生”经营管理体制，校车并不是学校配备的，而是由校车公司按学区统一调度和管理，承担各个学校学生的接送任务。教育部门是校车安全的主管部门，警察、交通、车管等为协助部门。各级教育主管部门和学校不购买或拥有校车，而是由政府财政出资向专门的校车公司租赁，为学生提供免费的服务。在美国，国家、州以及当地政府共同管理着校车服务。联邦政府负责发布规范以及校车安全各方面的底线。日常的控制来自于州政府。超过500部法律以及众多的要求被各州记录在册来管理校车产业的方方面面。通过联邦车辆安全标准，联邦政府控制着校车的制造，保证它们能够达到安全标准。而校车一旦上路，则由州的法律、规范来管理了。校车的“待遇”与警车、救护车、消防车是一样的，甚至优于救护车和消防车二、行政征收（一）概念行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制的、无偿的征缴一定数量金钱或实物的单方具体行政行为。

征税（流通税、关税）征费（行政收费）三、行政确认（一）概念指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。大多数时候，行政确认依附于其他行政行为的过程行为而存在，少数时候单独存在。主要形式包括确定、认证、认定、证明、登记、鉴证等。（二）内容1、法律事实（交通事故认定、食品卫生条件认定）2、法律关系（行政法律关系、民事法律关系）全国牙防组事件四、行政许可一、定义行政主体根据相对人申请，依法准予申请人从事特定活动或者实施某种行为的权利与资格。二、《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政许可法》背景：该法2003年通过，2004年1月1日正式施行。核心内容：行政许可的设定；行政许可的实施；行政许可的监督检查；行政许可的撤回与补偿（一）行政许可设定的范围1、可以设定许可的事项：①一般许可：从事直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动②特许：有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入③认可：特定职业行业资格、资质的确定④核准：特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫⑤登记：企业或其他组织的设立可以不设定许可的标准：①能够自主决定的②市场能够调节的③能够自律管理的④能够事后监督的注意：有关行政机关对其管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批不适用本法（二）行政许可设定的权限经常性许可非经常性许可制定具体规定禁止设定许可法律√×无此情况中央立法无特殊禁止行政法规√必要时国务院可以决定方式设定；实施后除临时性许可外，应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规行政法规、地方性法规、行政规章可在上位法范围内作出具体规定，但不得增设许可，不得增设违反上位法的其他条件地方法规√×①必须由国家统一确定资格资质的许可②企业或其他组织的设立登记及其前置性许可③限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可省级地方规章×上位法未创设许可的，必要时省级政府规章可以创设临时性许可；该许可实施满1年需继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规（三）行政许可实施的一般程序申请、受理、审查、决定变更与延续听证重制度①委托申请：可委托他人代为申请，但人身性许可除外②电子政务：行政机关有推行电子政务的义务，当事人可通过多种灵活方式（主要是电信电子方式）申请许可③正当程序：需核实申请材料实质内容应有2人以上进行④跨级上报：须跨级上报的许可，下级机关应将有关材料直接上报，上级机关不得要求申请人重复提供材料⑤陈述申辩：许可事项直接关系他人重大利益的，申请人、利害关系人有权陈述申辩⑥政务公开：准予许可的决定应公开，公众有权查阅注意：受理后出具书面凭证当事人要求变更或延续的申请，符合法定条件的，行政机关应当依法准予变更或者延续①启动方式：对法定事项或涉及公共利益的事项可决定听证（依职权）；对直接涉及申请人与他人重大利益的事项应告知听证权（依申请）②公务回避：申请人、利害关系人有权申请听证主持人回避（实体回避）；行政机关应指定审查工作人员以外的人员主持听证（程序回避）③案卷排它：行政机关应当根据听证笔录作出决定（三）行政许可实施的特殊程序行政许可实施的特别程序：特许的决定：应通过招标、拍卖等竞争性方式作出决定认可的决定：对公民根据考试成绩等决定，对单位根据考核结果决定核准的决定：应在5日内指派2人以上核准，不需进一步分析即可得出结论的应当场决定登记的决定：申请材料齐全、符合法定形式的，应当当场给予登记有数量限制的许可：多人符合条件的，应当根据受理申请的顺序决定许可（三）行政许可的监督检查责令改正撤销许可注销许可情况①资源使用许可未履行开发利用义务②市场准入许可未履行低廉收费、普遍服务、稳定服务等义务③直接关系重要安全的设备设施存在隐患①行政机关违法准予许可：滥用职权；玩忽职守；超越职权；违反程序；授予不具备资格条件者以许可等②申请人违法获得许可：欺骗、贿赂①许可期满未续②主体丧失能力③撤销撤回吊销④不可抗力等等后果情况①②应责令限期改正情况③应责令停建停用，并立即改正情况①可获赔偿；情况②不能；可能对公共利益造成重大损害的不予撤销终止司考真题1、刘某向卫生局申请在小区设立个体诊所，卫生局受理申请。小区居民陈某等人提出，诊所的医疗废物会造成环境污染，要求卫生局不予批准。对此，下列哪一选项符合《行政许可法》规定？（2010-2-43，单）[] A．刘某既可以书面也可以口头申请设立个体诊所

B．卫生局受理刘某申请后，应当向其出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证

C．如陈某等人提出听证要求，卫生局同意并听证的，组织听证的费用应由陈某承担

D．如卫生局拒绝刘某申请，原则上应作出书面决定，必要时口头告知即可司考真题2、（04-96-任选）甲厂经某市采砂许可证的法定发放机关地质矿产局批准取得了为期5年的采砂许可证，并经某区水电局等部门批准，在区江河管理站划定的区域内采砂。后因缴纳管理费问题与水电局发生纠纷。随后，该水电局越权向乙厂颁发了采砂许可证，准予乙厂在甲厂已被划定的区域内采砂。下列说法正确的是：A．根据甲厂的申请，某市地质矿产局可以撤销水电局发给乙厂的采砂许可证B．水电局应当撤销给乙厂发放的采砂许可证C．若乙厂的采砂许可证被撤销，发放许可证的水电局应承担乙厂相应的经济损失D．甲厂可以要求水电局赔偿因向乙厂颁发许可证给自己造成的经济损失五、行政裁决定义：依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的，与行政机关管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，以裁决者身份作出处理的具体行政行为，对其不服只能诉诸于法院。不包括以调解处理不发生强制法律效力的行为。种类：

权属纠纷裁决。包括草原。土地、水权、矿产资源、滩涂、林权等所有权或者使用权的归属争议。

侵权纠纷裁决。如商标、专利权引发的纠纷裁决。

损害赔偿纠纷裁决。包括治安管理、食品卫生、药品管理、医疗卫生、社会保障等。六、行政处罚定义：

行政主体对违反行政法律规范，破坏行政法律秩序尚未构成犯罪的违法行为人根据法定权限与程序实施的一种惩戒行为。法律文本：《中华人民共和国行政处罚法》一、行政处罚的原则处罚法定处罚公正处罚公开处罚与教育相结合保障相对人权利一事不再罚一事不再罚原则：

对相对人的一个违法行为，原则上行政机关只能给予一次行政处罚。《行政处罚法》规定，对相对人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。核心点：一个违法行为、同一理由

1995年10月25日，某市工商局接到新加坡（中国）郭氏兄弟粮油有限公司的投诉，称甲公司在29种食用油商品上使用了“金花鱼”文字及鱼形商标，与郭氏兄弟粮油公司在中国注册的“金龙鱼”文字及鱼形商标相似度极大，要求工商行政部门查处。10月底，某市工商行政局依据投诉在甲公司内查获有“金花鱼”文字及鱼形商标的食用油490箱，与郭氏公司举报相符。工商局当即查封，并作出决定：（1）责令其立即停止销售侵权商品；（2）消除其被查封的490箱食用油的“金花鱼”文字及鱼形商标，消除后商品予以退还；（3）处以20000罚款。1996年1月，工商局到甲公司检查时，又查获了552箱使用“金花鱼”文字及鱼形商标的食用油，再次以上次的理由对甲公司进行处罚，作出以下决定：（1）责令消除552箱食用油上的“金花鱼”文字及鱼形商标，并予以没收；（2）3万元罚款；（3）责令赔偿被侵权人的损失。甲公司不服，向法院提起诉讼。甲公司诉称：工商局对其所作的行政处罚中的552箱金花鱼食用油中的490箱都是95年10月底被处罚后退还的，现在被告查封后又作出处罚，构成一事两罚，是违法的。工商局称：查获552箱金花鱼食用油属实，据以作出的行政处罚决定合法，请求法院予以维持。

不违反“一事不再罚”原则。原告的前后两次违法行为已经不是同一个违法行为，后一种侵犯商标专用权的行为是一个新的违法行为，不适用一事不再罚原则。因为被告虽然已于1995年10月对原告仿造“金龙鱼”食用油490箱进行了处罚，但是同时责令其停止销售侵权产品，并消除“金花鱼”商标，然后才予以返还。被告于1996年1月进行检查时，发现原告处有552箱“金花鱼”食用油，所以即使经处罚的490箱含在其中，表明原告有主观上的继续侵权的故意，且实施了第二次侵权行为，客观上实施了两次违法行为，被告给予再次行政处罚是正确的。二、行政处罚的种类警告——申诫罚罚款——财产罚没收违法所得——财产罚责令停产停业——行为罚暂扣或者吊销许可证——行为罚暂扣或者吊销执照——行为罚行政拘留——人身罚其他三、行政处罚的设定1、法律——可以设定各种行政处罚，人身自由限制只能由法律设定。2、行政法规——可以设定除限制人身自由之外是行政处罚。3、地方性法规——可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照外的行政处罚4、部门规章——尚未制定法律、行政法规的，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款限额由国务院规定。5、地方规章——可以设定一定数量的罚款和警告。罚款限额由同级人大的地方性法规规定。四、行政处罚的程序一般程序：立案调查收集证据程序——（听证程序）——决定程序——送达程序听证程序适用情形：拟作出停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时。应当告知当事人与要求听证的权利。当事人要求听证的，应当