第九章 证券经营服务机构的责任与监管

第九章

证券经营服务机构的责任与监管第一节证券公司的监管与责任一、证券公司的设立程序与设立条件

（一）设立程序证券公司的设立是行政许可事项。设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券业务活动。在我国设立证券公司必须经证监会的行政许可。证券公司的设立大致需要进行三个程序。

一、证券公司的设立程序与设立条件

（二）设立条件设立证券公司，必须符合行政许可的条件。第一，有符合法律、行政法规规定的公司章程。第二，主要股东及公司的实际控制人具有良好的财务状况和诚信记录，最近三年无重大违法违规记录。第三，有符合证券法规定的公司注册资本。第四，董事、监事、高级管理人员具备任职资格，从业人员具有证券从业资格。第五，有完善的风险管理与内部控制制度。第六，有合格的经营场所和业务设施。第七，法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。二、证券公司的业务与业务规则

经过证监会批准,取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营部分或者全部的证券业务,包括证券经纪、证券投资咨询,与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问,证券承销与保荐、证券融资融券、证券做市交易、证券自营以及其他证券业务。二、证券公司的业务与业务规则

证券经纪业务是指证券公司充当中介,根据投资者的买卖要求,以投资者的名义完成证券交易活动。证券投资咨询业务是指为投资者的证券投资活动提供一定的信息，从而获得服务费用的一种业务。财务顾问业务是指证券公司为客户在企业改制、资产重组、收购兼并等活动中提供咨询的一种服务。证券承销与保荐业务分为承销业务和保荐业务。承销业务是指证券公司作为发行人的承销商，为发行人的股票或债券销售提供服务。保荐业务则是指证券公司作为保荐人，为符合一定条件的发行人公开发行股票并上市提供服务。证券融资融券业务是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的业务活动。做市交易业务是指做市商连续报出其做市证券的买价和卖价，如果投资者的限价申报满足成交条件，则做市商在其报价数量范围内按其报价履行与投资者成交的义务。证券自营业务是指证券公司以自己的名义,为了其自身的利益所从事的证券交易业务。资产管理业务二、证券公司的业务与业务规则

除了上述外,“其他证券业务”也必须经过证监会批准,证券公司或其他经营机构才可以经营。“其他证券业务”作为兜底条款之目的是为以后的金融创新活动留足够的空间,同时也合法管控证券公司的业务范围,从而避免金融创新所带来的金融风险。三、证券公司的风险控制与监管措施（一）证券公司的风险控制1.证券公司的资本监管在对证券公司的资本监管方面,《证券法》授权证监会对证券公司的净资本和其他风险控制指标作出规定。证监会发布的《证券公司风险控制指标管理办法》(2016年修订)在证券公司的净资本计算、风险控制指标标准方面作出了明确规定。三、证券公司的风险控制与监管措施（一）证券公司的风险控制2.证券公司的风险隔离制度证券公司的风险隔离制度是指证券公司应当建立健全内部控制制度,采取有效隔离措施,防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突;证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务、证券做市业务和证券资产管理业务分开办理,不得混合操作。三、证券公司的风险控制与监管措施（二）证券公司的监管措施所谓对证券公司的监管措施是指当证券公司发生违法违规情形时,国务院证券监督管理机构有权对证券公司采取的监管措施。三、证券公司的风险控制与监管措施（二）证券公司的监管措施一是停业整顿。二是托管与接管。三是行政重组。四是撤销。四、证券公司的法律责任1.行政责任（P.235-236)2.民事责任（P.236)【典型案例】【典型案例】兴业证券未勤勉尽责案第二节

证券审计机构一、证券审计的概念及意义（一）证券审计的概念审计，是审计人依法独立检查被审计单位的各项经济活动的会计资料，以确认有关会计资料真实性、合法性的行为。狭义证券审计是指依法取得证券业务资格的注册会计师、会计师事务所对发行人或上市公司的会计报表进行审计的活动。广义证券审计还包括对证券、期货经营机构，证券、期货交易所和证券投资基金管理公司等证券、期货相关机构的会计报表进行审计的活动。（二）证券审计的意义证券审计对促进证券市场健康发展起重要作用：第一，促进了上市公司会计信息质量的提升，为投资者决策提供了可靠的公司信息；第二，维护证券市场经济秩序，防止证券交易中的欺诈行为，切实保护投资者合法权益；第三，促进上市公司内部控制等经营管理制度的健全和完善，从而提高上市公司的质量。二、证券审计法治发展概况（一）我国注册会计师制度的发展（二）欧美国家证券审计制度发展英国证券审计概况美国证券审计概况三、证券审计机构行为规范及法律责任会计师事务所从事证券审计业务的要求：第一，勤勉尽责新《虚假陈述司法解释》第18条：会计师事务所制作、出具的文件存在虚假陈述的，人民法院应当按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等内容，结合其核查、验证工作底稿等相关证据，认定其是否存在过错。会计师事务所的责任限于其工作范围和专业领域。会计师事务所依赖保荐机构或者其他证券服务机构的基础工作或者专业意见致使其出具的专业意见存在虚假陈述，能够证明其对所依赖的基础工作或者专业意见经过审慎核查和必要的调查、复核，排除了职业怀疑并形成合理信赖的，人民法院应当认定其没有过错。新《虚假陈述司法解释》第19条会计师事务所能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：（1）按照执业准则、规则确定的工作程序和核查手段并保持必要的职业谨慎，仍未发现被审计的会计资料存在错误的；（2）审计业务必须依赖的金融机构、发行人的供应商、客户等相关单位提供不实证明文件，会计师事务所保持了必要的职业谨慎仍未发现的；（3）已对发行人的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中发表了审慎审计意见的；（4）能够证明没有过错的其他情形。三、证券审计机构行为规范及法律责任第二，禁止侵犯投资者信息和商业秘密；第三，禁止违法利用未公开信息进行交易；第四，编造、传播虚假或误导性信息的赔偿责任；第五，遵守交易期限制的规定。第三节资产评估机构一、资产评估机构的概况

概念：狭义的资产评估机构指证券资产评估机构，即主要从事对股票公开发行、上市交易的企业进行资产评估以及对其他与证券业务有关的资产进行评估的资产评估机构。特点：机构服务的专业化、机构服务的有偿化、机构资质的法定化活动原则：依法独立、客观、公正开展业务建立健全质量控制制度和内部管理制度依法接受监督和检查二、资产评估机构的监督与管理1、监管主体：财政部和证监会2、监管内容：（1）财政部负责统一部署，检查中国资产评估协会履职情况，指导、督促和检查地方财政部的工作。（2）省级财政部对本行政区的资产评估机构进行监督检查，并对地方资产评估协会履职情况进行监督检查。3、调查处理：对资产评估机构或资产评估专业人员的违法行为，资产评估委托人或资产评估报告使用人可以向办理该资产评估机构备案的省级财政部门进行投诉、举报，其他公民、法人或其他组织可以向办理该资产评估机构备案的省级财政部门举报。财政部门接到投诉、举报的事项，应当在15个工作日内作出是否受理的书面决定。三、资产评估机构的法律责任1、民事责任（1）违反勤勉尽责义务的过错推定责任。

根据《证券法》（2019年修订）第163条的规定，资产评估机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。（2）对评估专业人员违法行为承担的替代责任。

根据《资产评估法》第50条的规定，

评估专业人员违反本法规定，给委托人或者其他相关当事人造成损失的，由其所在的评估机构依法承担赔偿责任。评估机构履行赔偿责任后，可以向有故意或者重大过失行为的评估专业人员追偿。（3）侵犯投资者信息和商业秘密的赔偿责任。

根据《证券法》（2019年修订）第54条的规定,证券服务机构及其工作人员应当依法为投资者的信息保密，不得非法买卖、提供或者公开投资者的信息。证券服务机构及其工作人员也不得泄露所知悉的商业秘密。否则，应承担相应的民事赔偿责任。（4）违法利用未公开信息的赔偿责任。

根据《证券法》（2019年修订）第54条的规定,禁止证券服务机构和其他金融机构的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。利用未公开信息进行交易给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。（5）编造、传播虚假或误导性信息的赔偿责任。

根据《证券法》（2019年修订）第56条第2、4款的规定,禁止证券服务机构及其从业人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。（6）提供虚假评估报告的责任

，《资产评估法》第48条。（7）未按照约定保存相关文件和资料，《证券法》（2019年修订）第188条。（8）违反建立健全质量控制制度、内部管理制度以及变更手续的责任，《资产评估行业财政监督管理办法》第63条。（9）多次行政违法的责任，《资产评估法》第49条。第四章证券评级机构一、证券评级业务和证券评级机构的概念

根据《证券市场资信评级业务管理暂行办法》，证券评级业务，是指对下列评级对象开展资信评级服务：（1）中国证监会依法核准发行的债券、资产支持证券以及其他固定收益或者债务型结构性融资证券；（2）在证券交易所上市交易的债券、资产支持证券以及其他固定收益或者债务型结构性融资证券，国债除外；（3）上述证券的发行人、上市公司、非上市公众公司、证券公司、证券投资基金管理公司；（4）中国证监会规定的其他评级对象。

一般意义上的证券评级机构，是指对证券及其发行人作出的，从投资者可能要承担的风险或者投资收益率等角度上的评估，进而为投资者一侧提供参考性建议的机构。

根据国际上的普遍实践，它一般为独立的、非官方的机构。因此，证券评级机构既有别于行政机关等享有公权力的管理机关，同时也区别于有资格发行债券或者股票等的金融性公司，因此可以看作是独立于政府管理者，金融产品发行者以及投资者之外的一个独立性的角色。根据我国的现行实践，证券的信用评级机构是专门从事有价证券评级业务的机构，一般为独立的、非官方的机构。二、证券评级业务规则应当建立完善的业务制度应当成立评级项目组尽职调查评级结果应当经过三级审核程序复评制度评级结果公布制度跟踪评级制度信息保密制度业务档案管理制度质量控制制度回避制度三、对证券评级机构的监督管理中国证监会及其派出机构依法对证券评级业务活动进行监督管理。同时，证券评级机构应当加入中国证券业协会。证券评级机构不得涂改、倒卖、出租、出借证券评级业务许可证，或者以其他形式非法转让证券评级业务许可证。证券评级机构的董事、监事和高级管理人员以及评级从业人员不得以任何方式在受评级机构或者受评级证券发行人兼职，不得投资其他证券评级机构。证券评级机构不得为他人提供融资或者担保。证券评级机构的实际控制人、股东、董事、监事、高级管理人员应当遵纪守法，不得从事损害证券评级机构及其评级对象合法权益的活动。证券评级机构应当在每一会计年度结束之日起4个月内，向注册地中国证监会派出机构报送年度报告。中国证监会派出机构应当对证券评级机构内部控制、管理制度、经营运作、风险状况、从业活动、财务状况等进行非现场检查或者现场检查。对违反《证券市场资信评级管理办法》的机构和人员,证监会及其派出机构可采取责令改正、监管谈话、出具警示函,责令公开说明、责令定期报告等相关监管措施;应予行政处罚的,证监会及其派出机构依照《证券法》《行政处罚法》等法律法规和证监会的有关规定进行处罚。四、证券评级内部合规程序除了上述的外部监督和业务规则之外，证券评级机构的内部也存在着一系列的运营规则与管理程序，也就这是我们通称的“内部合规程序”。证券评级机构的评级效果的可信度，很大程度上取决于其内部运营程序的有效性，而这一有效性的确保需要有严格的法律法规等提供有力的支撑。五、证券评级机构的民事责任证券评级机构对于其对申请者拟发售的债券或者股票等产品的评定既负有道义上的义务,在某些特定场合也需要承担法律上的责任一般来说,信用评级是对金融产品的发行人未来的本息偿付能力和意愿出具的专家意见,具有主观性,因此对评级机构责任的界定,应侧重考察其在评级活动中是否做到了勤勉尽责,是否遵守了法律法规、执业准则等对评级行为的规范新《虚假陈述司法解释》第18条第五节证券律师引言

早在1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》就明确要求申请公开发行股票并上市需要由律师出具法律意见，这是我国第一次以法规的形式确立某项业务必须由律师参与。从此，证券法律业务作为一项律师新业务、证券律师作为证券市场一个新角色，诞生并逐渐成长起来。一、我国证券律师的历史发展过程

1993年：建立律师及律师事务所从事证券法律业务的资格审批制度2002年：取消律师及律师事务所从事证券法律业务的资格审批制度二、证券法律业务概述

证券法律业务，是指律师事务所接受当事人委托，为其证券发行、上市和交易等证券业务活动，提供的制作、出具法律意见书等文件的法律服务律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当遵守法律、行政法规及相关规定，遵循诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则，恪守律师职业道德和执业纪律，严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性、完整性三、证券法律业务范围

律师事务所从事证券法律业务，可以为下列事项出具法律意见：（1）首次公开发行股票及上市；（2）上市公司发行证券及上市；（3）上市公司的收购、重大资产重组及股份回购；（4）上市公司实行股权激励计划；（5）上市公司召开股东大会；（6）境内企业直接或者间接到境外发行证券、将其证券在境外上市交易；（7）证券公司、证券投资基金管理公司及其分支机构的设立、变更、解散、终止；（8）证券投资基金的募集、证券公司集合资产管理计划的设立；（9）证券衍生品种的发行及上市；（10）中国证监会规定的其他事项。三、证券法律业务范围

2016年2月，中国证券投资基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》也要求特定情况下提交两类法律意见书——私募基金管理人登记法律意见书”与“私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书”三、证券法律业务范围

避免利益冲突：

同一律师事务所不得同时为同一证券发行的发行人和保荐人、承销的证券公司出具法律意见，不得同时为同一收购行为的收购人和被收购的上市公司出具法律意见，不得在其他同一证券业务活动中为具有利害关系的不同当事人出具法律意见。四、证券法律业务规则

律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证（以下简称查验）义务。律师事务所从事证券法律业务，应当建立、健全内部业务质量和执业风险控制机制，确保出具的法律意见书内容真实、准确、完整，逻辑严密、论证充分。四、证券法律业务规则

律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务律师从事证券法律业务，应当就业务事项是否与法律相关、是否应当履行法律专业人士特别注意义务作出分析、判断。需要履行法律专业人士特别注意义务的，应当拟订履行特别注意义务的具体方式、手段、措施，并予以落实。问题思考：什么是特别注意义务？什么是一般注意义务？二者如何区分？四、证券法律业务规则

律师的查验方式具体的查验规则五、法律意见书与律师工作底稿

法律意见是律师事务所及其指派的律师针对委托人委托事项的合法性，出具的明确结论性意见，是委托人、投资者和中国证监会及其派出机构确认相关事项是否合法的重要依据。法律意见应当由律师在核查和验证所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性的基础上，依据法律、行政法规及相关规定作出。法律意见书发表的所有结论性意见，都应当对所查验事项是否合法合规、是否真实有效给予明确说明，并应当对结论性意见进行充分论证、分析。法律意见不得使用“基本符合”、“未发现”等含糊措辞。五、法律意见书与律师工作底稿

律师工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据。律师事务所应当完整保存在出具法律意见书过程中形成的工作记录，以及在工作中获取的所有文件、资料，及时制作工作底稿。律师应当归类整理核查和验证中形成的工作记录和获取的材料，并对法律意见书等文件中各具体意见所依据的事实、国家相关规定以及律师的分析判断作出说明，形成记录清晰的工作底稿。工作底稿应当包括的内容六、监督管理与法律责任

1.监管措施中国证监会及其派出机构可以对律师、律师事务所采取责令改正、监管谈话、出具警示函等监管措施六、监督管理与法律责任

2.行政处罚律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，违反《证券法》和有关证券管理的行政法规，应当给予行政处罚的，由中国证监会依据《证券法》和有关证券管理的行政法规实施处罚；需要对律师事务所给予停业整顿处罚、对律师给予停止执业或者吊销律师执业证书处罚的，由司法行政机关依法实施处罚。六、监督管理与法律责任

3.民事赔偿责任《证券法》第160条《证券法》第161条新《虚假陈述司法解释》第18条六、监督管理与法律责任

【典型案例】北京市东易律师事务所受到中国证监会行政处罚案第六节投资顾问机构与智能投顾一、投资顾问机构的概念《证券投资顾问业务暂行规定》第2条本规定所称证券投资顾问业务，是证券投资咨询业务的一种基本形式，指证券公司、证券投资咨询机构接受客户委托，按照约定，向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户作出投资决策，并直接或者间接获取经济利益的经营活动。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。一、投资顾问机构的概念《证券投资顾问业务暂行规定》调整的投资顾问行为：有偿性的，包括直接获得经济利益，如佣金、服务费等针对证券或者证券相关产品的投资建议顾问意见是辅助性的二、投资顾问的法律关系（一）投资顾问与客户之间是信义关系1.忠诚义务《证券法》（2019年修改）第161条规定证券投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有的行为包括“买卖本证券投资咨询机构提供服务的证券”。《证券投资顾问业务暂行规定》第5条规定“证券公司、证券投资咨询机构及其人员提供证券投资顾问服务,应当忠实客户利益,不得为公司及其关联方的利益损害客户利益;不得为证券投资顾问人员及其利益相关者的利益损害客户利益;不得为特定客户利益损害其他客户利益。”忠实义务要求投资顾问不得为任何委托人之利益泄露其他委托人之秘密。《证券投资顾问业务暂行规定》第20条规定了投资顾问的保密义务:“证券投资顾问向客户提供投资建议,知悉客户作出具体投资决策计划的,不得向他人泄露该客户的投资决策计划信息。”二、投资顾问的法律关系（一）投资顾问与客户之间是信义关系2.注意义务《证券法》（2019年修改）第160条规定证券投资咨询机构，“应当勤勉尽责、恪尽职守，按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务”。《证券投资顾问业务暂行规定》第4条规定:“证券公司、证券投资咨询机构及其人员应当遵循诚实信用原则,勤勉、审慎地为客户提供证券投资顾问服务”二、投资顾问的法律关系（一）投资顾问与客户之间是信义关系3.投资者适当性义务和披露义务《证券法》（2019年修改）第88条规定“证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险；销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。”《证券投资顾问业务暂行规定》第15条规定“证券投资顾问应当根据了解的客户情况,在评估客户风险承受能力和服务需求的基础上,向客户提供适当的投资建议服务”；第19条规定“证券投资顾问向客户提供投资建议,应当提示潜在的投资风险,禁止以任何方式向客户承诺或者保证投资收益”、“鼓励证券投资顾问向客户说明与其投资建议不一致的观点,作为辅助客户评估投资风险的参考”。二、投资顾问的法律关系（二）投资顾问对客户负担信义义务的原因客户基于信任投资顾问专业能力形成对其依赖平衡专业人员和客户之间的专业差距合同不完全性下的事后规制手段三、投资顾问的其他主要合规要求1.投资咨询机构必须获得监管部门的批准我国《证券法》第160条规定证券投资咨询业务需要证监会和其他监管机构批准。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条要求“从事证券、期货投资咨询业务,必须依照本办法的规定,取得中国证监会的业务许可”。此外,为了降低金融中介的道德风险,法律法规对金融中介的注册资本有严格的要求,例如《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第6条规定注册资金不得少于100万元。2.对专业人员胜任性的要求我国《证券法》第170条规定“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构从事证券服务业务的人员,必须具备证券专业知识和从事证券业务或者证券服务业务二年以上经验”。《证券投资顾问业务暂行规定》第7条规定“证券投资顾问应当具有执业资格,并在中国证券业协会注册登记”