治警制度的立法思考

治警制度的立法思考

在中国，明确公共安全助理人员（以下简称“辅助人员”）的身份、性质和执法权限的问题是地方公共安全机构在工作实践中必须尽快解决的问题。这个问题解决不好,直接影响到辅警作用的发挥,不利于国家的长治久安。一、我国公共安全人员身份性质的法律分析(一)辅警的定义及其性质由于国情不同,各地辅警概念存在差异,没有统一的定义。在英国,辅警被称为“specialconstable”,意指正规警察力量的辅助和补充,由担负执法责任、享有部分执法权,并在法官面前宣过誓的非专职人员所担任的岗位所构成的职系。由此可见,英国的辅警是有正当职业的非专职人员,只是把业余时间用于警察工作。我国香港地区关于辅警的定义与英国类似。而在法国,辅警是指由协助警察履行执法职责但不享有警察执法权力的现役军人所任的职位构成的职系。尽管各个国家和地区关于辅警的概念存在差异,但是他们具有共同的本质属性,即辅警是指独立于正式警察,作为正式警察的助手和后备力量而存在的,辅助或部分代行警察权的特定人员。此定义有两个方面的含义:一是辅警必须具有独立于正式警察的特定身份,不能和正式警察混为一谈;二是辅警的职能是辅助或者部分代替正式警察行使警察权。(二)辅警的定义在我国大陆,辅警一般被定义为协助公安机关开展警务工作的各种社会治安人员,属于专业的群防群治队伍,不具有行政执法权。在机构性质上,目前辅警组织虽然属于财政补助性事业单位,但它不是一级授权执法组织。辅警必须在在编民警的带领下开展各项工作,在涉及需依法定职权才能完成的任务时,只能由在编民警承担,辅警仅起辅助作用。从法理上讲,辅警拥有的只是权利而非权力,此权利与一般公民所享有的权利没有差别。在我国,辅警概念还可从广义和狭义两个角度进行界定。在我国,广义上的辅助警力是指各类社会治安防范组织,即在基层政府领导下,由居(村)民委员会或单位组建的治安联防队、治安巡逻队、护街队、护村队、护校队、工人纠察队等不同形式和称谓的群众性防范组织。他们接受当地公安机关的指导,协助公安机关维护社会治安秩序。据上海市公安局治安总队统计,目前上海各种治安辅助力量有十多种,其中哪些应该被赋予执法权,哪些不该拥有执法权,亟待界定清楚。狭义上的辅警,是指直接协助警察履行各种职能的辅助力量。辅警是没有市场属性,直接由政府出资招募,协助在编警察履行各项职能的辅助治安力量。有专家提出:“我国的治安联防队和协警队伍,都属于狭义上的治安辅助力量。”(三)就个人安全而言1.辅警协助公安机关维护社会治安秩序目前我国大陆的辅警系由地方财政全额供养,由公安机关以合同制聘用,不占公安机关专项编制,不具有人民警察身份,不具有执法主体资格,不行使刑事、行政执法权和治安处罚权。辅警在警察的带领下,履行一定的职责,协助公安机关维护社会治安秩序。辅警与公安机关的聘用合同期满,不自动续签,经用人单位考核合格,双方同意,可以办理续聘手续。聘用期间不胜任工作者可以被解聘,聘用期满也可不再被聘用。可见,目前辅警的行政身份是国家机关聘用的工作人员,既不属于公务员,也不属于事业编制人员。2.辅警的性质、性质根据刑法的规定,我国国家工作人员可以划分为两大类:一是在国家机关中从事公务的人员,即国家机关工作人员或公务员,其录用、人事关系、解聘都由公务员法规定;二是以国家工作人员论者,亦称准国家工作人员。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第九十三条第二款规定,准国家工作人员包括以下三类:一是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;三是其他依照法律从事公务的人员。关于辅警是否属于“其他依照法律从事公务的人员”抑或是“准国家工作人员”,目前存在三种观点。第一种观点认为,辅警是合同制聘用的临时工作人员,不具有人民警察身份,不具有执法主体资格,不行使刑事、行政执法权,不属于准国家工作人员。第二种观点认为,辅警在警察的带领下,履行一定的职责,也行使一定的公共权力,但其不具有执法主体资格,不能单独行使刑事、行政执法权,只能在与警察共同执法时才能视其为国家工作人员,其履行职务的行为被视为执行公务;在没有警察在场的情况下,不能视其为国家工作人员,其履行职务的行为不被视为执行公务。第三种观点认为,辅警属于《刑法》第九十三条第二款列举的情况,属于受国家机关委派从事公务的人员,应以国家工作人员论。从各地规定的辅警工作职责及实际情况来看,辅警虽然不具有行政执法权,但其属于受行政机关的委托行使管理权,是辅助警察维护社会治安的人员。目前社会民众对辅警进行交通指挥、开具罚单、夜间巡逻并抓捕犯罪嫌疑人的行为已经较为认可,应该说辅警行使一定的行政执法权已成为不争的事实。辅警除了在警察的直接领导下协助其工作,也接受警察和国家机关的安排从事相应的工作,甚至在特殊情况下实施各种单独执法行为。3.从事执法执勤类岗位的辅警，应符合执法工作类应该尽快明确辅警的法律身份,以利于完善辅警制度,保障人民群众的权益,维护司法统一。“一是由相关机构统一明确辅警的概念,将从事执法执勤类岗位的辅警与从事工勤类岗位的辅警在概念上区分开来,前者可称为辅警,后者可称为辅助行政人员,应从辅警概念中排除出去,并结合实际赋予或承认从事执法执勤类岗位的辅警有一定的行政执法权。二是出台相关司法解释,将辅警(或至少将担任某些特殊岗位的辅警)纳入其他依照法律从事公务的人员范围,明确辅警的准国家工作人员身份。”(四)进一步的法律探讨经过上述对辅警身份定位进行法律分析后,还必须对公安机关招用辅警的合同性质作进一步的法律比较,以明确公安机关与辅警(以下简称“公辅”)签订的应该是劳动合同还是劳务合同。目前各地公安机关与辅警签订的是劳务合同,而不是劳动合同。劳动合同与劳务合同是两个不同性质的合同,它们的区别如下:1.劳务合同的主体应为劳动者劳动合同的主体只能一方是法人或组织,即用人单位,另一方则必须是劳动者个人,劳动合同的主体不能同时都是自然人;劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民,也可以分别是公民与法人、组织。劳动合同的主体更符合“公辅”双方的主体资格。2.劳务合同的执行主体间存在财产关系劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系,即经济关系,彼此之间无从属性,不存在行政隶属关系,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。辅警具有与一般劳务提供者完全不同的性质,除提供劳动之外,还要接受公安机关的管理,服从其安排,遵守其规章制度等。3.劳务关系中的自然人劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇等;劳务关系中的自然人,一般只获得劳动报酬。辅警工作具有一定的风险性,除获得工资报酬外,还应享有养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、福利待遇等。4.劳务价格由双方当事人协商确定在劳动合同中,用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬,体现按劳分配的原则,而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则,完全由双方当事人协商确定。辅警工作在很大程度上体现了奉献社会、报效国家,不完全是等价有偿服务,因此,政府和用人单位应按照劳动的数量和质量及国家的有关规定,给付劳动报酬或给予相应的各种精神物质奖励直至转为正式警察。5.工资支付的义务劳动合同履行始终贯穿着国家的干预,为了保护劳动者,劳动法给用人单位强制性地规定了许多义务,如必须为劳动者交纳养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金,用人单位支付劳动者的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务,当然双方可以约定上述内容,也可以不约定上述内容。辅警工作岗位具有特殊性和风险性,政府和用人单位除必须为辅警交纳养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金外,还必须履行支付辅警的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准的法定义务。6.劳动条件及劳务合同劳动合同的主要条款由法律明确规定,不能由当事人协商,如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同则由合同双方当事人在不违背法律规定情况下自由协商,任意性很强。“公辅”双方应根据今后出台的《治安辅警管理条例》或其他有关专门法规,确定各自的各种具体权利义务,如公安机关为辅警配备各种必要的装备等。7.劳务合同的成立及效力对于劳动合同的条款及内容,国家常以强制性法律规范来规定。如用人单位的强制性义务及合同的解除,除双方当事人协商一致外,用人单位解除劳动合同必须符合劳动法规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低,除国家法律、法规强制性规定外,在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治,由双方当事人自由协商确定。拟出台的《治安辅警管理条例》应规定:“治安辅警有权拒绝执行公安机关的违法指令。公安机关不得因治安辅警不执行其违法指令而解除与治安辅警的劳动合同,降低其劳动报酬和其他待遇,或者停缴、少缴依法应当为其缴纳的社会保险费。”8.动者的工资没有目标工资标准劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任,而且还有行政上的责任,如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准,劳动行政部门要求用人单位限期补足低于标准部分的工资,拒绝支付的,劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任,不存在行政责任。辅警的执法活动所产生的责任不仅有民事责任、行政责任,还有刑事责任。9.劳务合同的性质辅警劳动合同与保安劳动合同具有一定的可比性:二者劳动合同性质的相同基于二者同受公安机关的监督管理;二者均属公安辅助力量;二者均属于非公安编制的社会组织等。通过上述比较不难发现,目前公安机关与辅警签订的尽管是劳务合同,但是该劳务合同与其他劳务合同具有明显的性质差异,签订劳务合同的“公辅”双方均具有很强的自律性和他律性,并具有很强的行政干预性。总之,明确承认辅警受国家机关委托从事公务的法律身份,有利于辅警名正言顺地执法,也有利于追究辅警在从事公务过程中作为国家工作人员渎职行为的刑事责任,还有利于追究行政相对人妨害辅警从事公务的刑事责任。二、法律限制的概念的理性分析从行政法法理角度分析辅警执法权的概念,必须先厘清行政执法、授权执法与委托执法的各自概念及它们之间的异同。(一)行政管理权的行使行政执法是指建立在近代国家权力的立法、执法、司法三权分立的基础之上,由国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员,依照法定职权和程序行使行政管理权,贯彻实施国家立法机关所制定的法律的活动。(二)行政权的行使由行政机关及其公务人员来行使授权执法是指法律、法规将某些行政处罚权授予非行政机关的组织来行使。一般来说,行政权只能由行政机关及其公务人员来行使,行政处罚法也将行政机关实施行政处罚作为一项原则加以规定。同时,行政处罚法还规定,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,可以在法定授权范围内实施行政处罚,即所谓授权执法。(三)受委托组织的委托《中华人民共和国行政处罚法》第十八条第一款规定:“行政机关依照法律法规或规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。”该处罚权只能委托给行政机关或者符合条件的组织来行使,不能委托给不符合行政处罚法规定条件的组织行使,更不能委托给个人行使。根据行政处罚法的规定,受委托组织,必须符合以下条件:(1)依法成立的管理公共事务的事业组织;(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。受委托组织在委托范围内,应当遵循以下原则:(1)必须以委托行政机关的名义实施行政处罚。处罚权的委托是一种委托代理关系,受委托人在法律上没有独立的地位,不能以自己的名义实施管理行为,只能以委托机关的名义进行。它也不能以自己的名义参与行政复议或行政诉讼。(2)不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。行政处罚是一项严厉的行政制裁措施,它的行使必须严肃、慎重,行政处罚权的委托受法律、法规或规章的严格限制,委托必须符合法定的条件。行政机关委托处罚是基于对受委托的组织能力的信任,接受委托的组织不得将处罚权再委托给其他组织。(四)委托与授权是一种非授权委托方式行政处罚的委托与授权的相同之处表现在:一是行政处罚的委托与授权都具有行政处罚权的转让关系,只是授权比委托其转让的行政处罚权更多、更彻底。二是二者的行使主体都可以是行政机关,只是前者的执行主体比后者的执行主体的权力更大。三是被授权者与被委托者都必须在法定的授权、委托的范围内进行行政处罚活动。四是行政处罚的委托与授权的目的都是为了更好地维护公民的权益,节约行政执法资源,起到惩戒与教育的目的。行政处罚的委托与授权作为两种不完全相同的权力转移方式,存在着如下不同之处:一是在授权中,被授权者的权力既来源于宪法、法律法规的规定,也来源于国务院的授予,而委托则只可来源于国务院以下的行政机关的依法授予。二是授权是单方性的,被授权者必须服从,而委托则是双方达成行政合同,被委托者可以服从也可以不服从。三是被授权机关以自己的名义实施行政处罚行为,而被委托机关以委托机关的名义实施行政处罚活动。(五)授权执法与委托执法的法理分析辅警的执法权性质究竟是属于行政执法,还是授权执法?抑或是委托执法,甚至是同时具备授权执法和委托执法的双重性质?对此,需通过如下法理分析,以求正确界定。1.基于本单位的性质,认为本通过上文对辅警身份定位的法理分析,已经明确其由于接受委托从事公务,因而具有国家工作人员的本质特征,即从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能,从事公务本质并不应受取得从事公务资格的方式的限制,也不应受在何种单位从事公务的限制。所以,只要能认定行为人是在代表国家对公共事务进行管理、领导和监督,只要行为人的这种公务活动具有法律依据,那么,无论其是被任命从事公务,还是受委派或委托从事公务,也无论其是否在国有单位从事公务,都应被视为国家工作人员。行政学理论一般认为,行为人无论是否具有其他什么身份,只要其依法从事公务,就应认定为国家工作人员。同理,辅警是国家机关聘用、协助警察以国家或集体的名义处理涉及公共权益的事务,并在一定程度上参与执法的人员,属于受国家机关合法委托从事公务的人员,其法律身份应以国家工作人员论。2.辅警工作性质辅警作为国家工作人员,是属于受委派从事公务,还是受委托从事公务?从辅警的法律身份和工作性质考虑,宜将其定性为“受国家机关合法委托从事公务”较为合适,理由是:第一,辅警受聘于国家机关,协助警察以国家或集体的名义处理涉及公众权益的事务,应当认定其所从事的是公务。第二,辅警的工作性质不是“受委派从事公务”。所谓“受委派从事公务”,必须具备以下几点要求,即一是委派的主体必须是国家机关、国有公司、企事业单位,而不是个人或私人。二是委派通常是指从一个单位委派到另一个单位担任职务或完成某项任务,且两个单位之间存在合法的关联,如具有投资关系。三是委派的合法性包括程序合法与实体合法,程序合法指委派方按照合法有效的程序实施委派行为,委派方与被委派方就委派行为达成了合意,实体合法指委派的内容是在委派方的职权范围内,没有超出其委派职权。四是委派具有目的性,一般是指担任受委派单位的某项职务或完成某项任务。从以上分析来看,辅警是受聘于国家机关,并直接在国家机关安排下从事相关工作的工作人员,但是不具有“从一个单位被委派到另一个单位担任某项职务或完成某项任务”的特点,因而,其执法性质不属于“受委派从事公务”,而属于“受委托从事公务”。3.警察不在场情况下的执法属性无特殊规定辅警类型较多,主要是治安辅警(协警)、保安人员、文职雇员和志愿(兼职)人员,这里主要对治安辅警(协警)的执法权限进行界定。根据目前有关治安辅警职责的规定,治安辅警在有正式警察在场的情况下,可以行使下列职权:开展日常街面巡逻;协助维护社会治安秩序和交通管理秩序;协助开展治安检查;协助维持大型活动现场秩序,进行人群控制;进行要地看守;协助盘查、堵控有违法犯罪嫌疑的人员和相关物品;协助看管违法犯罪嫌疑人等。然而各地公安机关的实际情况是:警察与辅警的人数比例通常为1:3,有的地方这一比例甚至为1:10。以上海为例,在城区警力较为充沛的正常情况下,尚不得不经常存在辅警单独在岗的情况;在市郊,由于地广人稀,所有从事公务的辅警不可能都在警察在场的情况下执法,而上述有关辅警职责的规定,使得单独在岗的辅警无法行使警察在场情况下其可以行使的各种职权。各地大量治安工作实践证明,由于辅警没有必要的执法权限,因此在面临执法工作需要时,往往处于被动尴