如何把握规范的文件组织

如何把握规范的文件组织

1典型案例分析08《价格表》中a和b的博弈分析是指分析08《价格表》的执行对发包人和实体的影响。双方要利用08《价格表》的相关法律法规，保护其利益，实现利益最大化，确保项目顺利实施，最终实现双方的双赢。本文从08清单计价规范的具体条文分析着手，剖析在08清单计价规范实施的环境下，甲乙双方之间的博弈问题。由于篇幅限制的原因，本文在对条文进行分析时，没有把条文内容摘录下来，而只是把条款号列出，具体内容读者可查阅08清单计价规范。2承包商的反应策略对承包人而言，可以利用以下08清单计价规范的条文实施相应的策略：2.1索赔前的救济在条款2.10里，给出了索赔的定义：“在合同履行过程中，对于非己方的过错而应由对方承担责任的情况造成的损失，向对方提出补偿的要求”。“4.6索赔现场签证”则详细规定了索赔的条件，承包人向发包人索赔的程序，发包人对索赔事件的处理程序和要求，发包人向承包人提出索赔的时间、程序和要求等事项。承包人想要通过索赔来维护自己的利益，一定要按照合同里面约定的索赔条款，在施工过程中随时注意索赔证据的收集，及时提出施工索赔意向通知及索赔报告，也就是说，一项成功的索赔包含三个要素：⑴正当的索赔理由；⑵有效的索赔证据；⑶在合同约定的时间内提出索赔意向通知。2.2不平衡报价法该条文规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”。08规范不但明确了工程量清单与招标文件的关系，而且明确了保证其质量的责任人，更重要的是该条款由一般条款升格为强制性条款。由于清单本身不具备竞争性,很多造价人员放松了编制过程中的责任心,从而导致编制项目的不准确，因此，对于有经验的承包商，可以根据这一条文的规定，在投标报价时，采用相应的策略。例如不平衡报价法，当承包人发现工程量清单计算的工程量很有可能比实际完成的工程量小时，承包商可以就少算的这部分工程量相对应提高报价，因为结算时是按照实际完成的工程量结算的，所以对将会增加的这部分工程量相应提高报价，这样可以使承包人获取更多的利润；反之，当承包商在核对工程量时发现工程量清单多算了工程量，在实施过程中极有可能减少的，那么，针对将会减少的这部分工程量，承包人可以相应报低价，最后即使发生了删减工程量，对于承包人来说，损失也不会太大。2.3．注意风险的分配该条文规定：“采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）”。在订立建筑工程施工合同时，目前一般的做法是由发包人提供格式合同，而且我国的建筑市场是甲方市场，发包人在订立合同时，可能会利用自己的优势，在风险范围的界定方面使用无限风险、所有风险、或类似语句，迫使承包人承担所有的风险，对此，承包人在与发包人订立合同时就要特别注意了，如果发现发包人采用了这样的语句，就可以在订立合同的阶段明确提出来，避免承担不合理的风险。承包人应谨记以下风险分配原则：投标人应完全承担的风险是技术风险和管理风险，如管理费和利润；应有限度承担的是市场风险，如材料价格、施工机械使用费等的风险，按照一般的经验，材料价格的风险宜控制在5%以内，施工机械使用费的风险可控制在10%以内，超过者予以调整；应完全不承担的是法律、法规、规章和政策变化的风险。例如，08清单规范中2.0.4综合单价的定义是“完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单项目或措施清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费和企业管理费与利润，以及一定范围内的风险费用。”而03清单规范中综合单价的描述是“完成一个规定计量单位工程所需的人工费、材料费、机械使用费、管理费和利润，并考虑风险因素。”实际工作中，综合单价经常被枉然认为是绝对固定单价，包括了一切风险，工程结算时均不作调整，这样对承包人来说是非常不利的，也是极其不合理的，应按风险共担的原则，对风险进行合理的分摊。2.4招标控制价必须于发包方本条规定当招标人不按照本规范编制招标控制价时，投标人有投诉的权利，虽然建筑市场是买方市场，但是并不意味着发包人可以随意压低工程造价，不得随意上调或者下浮招标控制价，不得只公布招标控制价的总价，必须将其各组成部分的详细内容一起公布，并且报工程所在地工程造价管理机构备查。如果承包人发现发包人有以上违规行为，即可以投诉。2.5关于备案的标准合同是否违反法律规定本条规定：实行招标的工程，合同约定不得违背招、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准。针对本条文，可从以下两方面进行分析：⑴在签订建设工程合同时，其实质性条款不得违反招、投标文件的规定。在现实中，工程建设领域发、承包阶段经常会出现“黑白合同”或者“阴阳合同”的情形，即甲乙双方为规避行政主管部门的审查，按照法律、法规的要求签订一份合法的“阳合同”，作为备案的中标合同，但是又私底下签订违背招投标文件实质性内容的“阴合同”。承包人应特别注意，如果签订合同时违反法律规定，将面临以下后果：第一，《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。第二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。⑵招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准。有时投标文件与招标文件会有不一致的地方，在实践中就会出现扯皮的现象，发承包双方都会从自己的利益角度出发，主张按照有利于己方的文件进行解释，本条文明文规定以投标文件为准，对承包人更为有利，因此承包人在实施过程应当特别注意这点，以此主张而保护自己的利益。2.6关于综合价格与造价合同本条文规定：“实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同”。对于单价合同，承包人承担报价的风险，而发包人承担工程量变化的风险，在合同约定范围以内的工程价款所包含的综合单价是不予调整的，但是工程量允许调整。在合同约定范围以外的综合单价允许调整，调整方式、方法在合同中约定。而对于总价合同，工程量清单中的工程量在约定的风险范围内不可调整，工程量以合同图纸的标示内容为准，工程量和报价的风险均由承包人承担。对于实行工程量清单计价的工程，既可以采用单价合同，又可以采用总价合同，但是总价合同只适用于规模不大、工序相对成熟、工期较短、施工图纸完备的工程施工项目。对于本规范的建议性条款，承包人在与发包人订立合同时必须谨慎选择合同形式，避免自己承担过大的风险。2.7条款主张卖方的先履行抗辩权本条文规定：发包人应按照合同约定支付工程预付款。支付的工程预付款，按照合同约定在工程进度款中抵扣。承包人可以利用这一条款主张己方的先履行抗辩权。一般预付款的支付是在双方约定的开工日期前七天内或者签订合同一个月内，如果发包人未按合同约定支付预付款，承包人可以在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定之日起按同期银行贷款利率计算向承包人支付应付预付款的利息，并承担违约责任。2.8确保顺利取得进度款这两条分别规定了承包人与发包人进行工程量计量的要求以及得到发包人支付工程进度款的程序和依据，还有承包人递交进度款申请的原则。为了保证能够顺利取得进度款，承包人在实践中要注意以下几点：⑴承包人应在每个月末或合同约定的工程段完成后向发包人递交上月或上一工程段已完工程量报告及进度款支付申请；⑵承包人收到发包人参加计量核对的通知后，应该参加计量，否则，由发包人核实的计量将视为对工程量的正确计量，承包人将处于被动地位；⑶承包人提交的支付进度款申请必须附上相应的证明文件。2.9提前成本支付这两条规定了发包人拖延付款时的处理原则，一是双方能够达成延期付款协议，协议应明确延期支付的时间和从付款申请生效后按同期银行贷款利率计算应付款的利息。二是双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行时，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。承包人可以通过这两条规定保证顺利获得进度款。2.10已履行构造合同的履行本条规定了工程价款调整的程序。如果工程价款的调整对承包人是有利的，那么承包人就必须注意提出调整报告的期限，否则将不调整合同价款，如果是发包人提出的调整价款，承包人也要特别注意必须在约定时间内确认或提出协商意见，否则工程价款调整报告将会被视为已经确认。另外，承包人应特别注意：当合同或本规范的有关条款未对工程价款调整的提出和确认的时间以及程序进行约定或规定时，按下列规定办理：⑴调整因素确定后14天内，由受益方向对方提出调整工程价款报告。受益方在14天内未提出调整工程价款报告的，视为不调整工程价款。⑵收到调整工程价款报告一方应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自调整工程价款报告送达之日起14天内对方未确定也未提出协商意见时，视为调整工程价款报告已被确认。2.11．/从合同约定到方案此条有针对性地对当前实际存在的竣工结算一审再审、以审代拖、久审不结现象做了禁止性规定，具有非常现实的意义。发包人作为建设工程的买方，通常处于较强势的地位，有时在竣工结算的时候可能会对承包人提交的竣工结算书迟迟不予核对，或者工程竣工结算完成，又要求承包人与另外一家工程造价咨询人重复核对工程结算，造成一审再审、以审代拖、久审不结的现象。对此，承包人可以通过此条文充分保障自己的权利。另外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。2.12．项目发包人已至体认本条规定了发、承包双方在竣工结算中的责任。针对这一条文，承包人主要把握两点：一是发包人如果没有在合同约定时间内核对竣工结算或未提出核对意见的，视为承包人递交的竣工结算书已经认可，发包人应向承包人支付工程结算价款；二是承包人在接到发包人提出的核对意见后，在合同约定时间内，不确认也未提出异议的，视为发包人提出的核对意见已经认可，竣工结算办理完毕。那么，承包人应该特别注意相关的约定时间，设立专员负责跟进这些事务。2.13发包人与公司的关系这几条规定了承包人未按合同约定得到工程结算价款时可以采取的措施。当发包人拒不签收承包人报送的竣工结算时，承包人可以主张自己的权利———即拒交工程，竣工结算办理完毕后，发包人应按合同约定向承包人支付工程价款。发包人按合同约定应向承包人支付而未支付的工程款视为拖欠工程款。根据《高法解释》（法释【2004】14号）第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理：没有约定的，按照银行发布的同期同类贷款利率计息。发包人应向承包人支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”根据《合同法》第286条规定：“发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款、发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。3包装人的反应策略对于发包人，可利用08清单计价规范中的以下条文实施相应策略：3.1暂列金额的确定该条文给出了暂列金额的定义：招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。可以看出，暂列金额包括在合同价款中，但并不直接属承包人所有，而是由发包人暂定并掌握使用的一笔款项。工程建设自身的特性决定了工程设计需要根据工程进展不断地进行优化和调整，业主需求可能会随工程建设进展出现变化，工程建设过程还会存在其他一些不能预见、不能确定的因素。发包人可以通过设立暂列金额这一项目，预先对投资有所控制，以便达到合理确定和有效控制工程造价的目标。3.2招标控制价招标控制价是指招标人根据国家或省级、行业建设主管部门颁发的有关计价依据和办法，按设计施工图纸计算的，对招标工程限定的最高工程造价。以前的做法是设立标底，但是那样会产生一系列的问题，在08清单计价规范，不再使用标底的称谓，而统一定义为“招标控制价”，这样的做法，有四个好处：⑴可有效控制投资，防止恶性哄抬报价带来的投资风险。⑵提高了透明度，避免了暗箱操作、寻租等违法活动的产生。⑶可使各投标人自主报价、公平竞争，符合市场规律。投标人自主报价，不受标底的左右。⑷既设置了控制上限又尽量地减少了招标人对评标基准价的影响。但是，发包人在应用招标控制价时，必须注意以下几点：3.2.1投标不超过招标控制价由于招标控制价的设置实际上是“最高上限”，不是“最低下限”，其价位是社会平均水平。因而公开了招标控制价，投标人则有了报价的目标，招标人与投标人之间存在价格信息不对称，只要投标不超过招标控制价都是有效投标，这样投标人就可能围绕这个最高限价串标、围标。投标人可以相互串通，“协定”一家中标单位(或投标人联合起来轮流“坐庄”)，就能达到较高预期利润，所以招标控制价不宜过高。3.2.2招标控制价二次招标如果公布的招标控制价远远低于市场平均价，就会影响招标效率。可能出现无人投标情况，因为按此价投标将无利可图，不按此投标又成为无效投标。结果使招标人不得不修改招标控制价进行二次招标。另外，如果招标控制价设置太低，若投标人能够提出低于招标控制价的报价，很有可能的是恶意低价中标，最终提供的工程质量不能满足招标人要求，或中标后在施工过程中以变更、索赔等方式弥补成本。3.3项目特征描述该条文规定：分部分项工程量清单项目特征应按附录中规定的项目特征，结合拟建工程项目的实际予以描述。相对于03清单计价规范，08清单计价规范更加注重对项目特征的描述，项目特征的描述准确与否，将决定投标人的报价，同时也是双方在履行合同过程中的一个重要依据。发包人在对项目特征进行描述时，要着重从四个大的方面重点把握：一是必须描述的内容，二是可不描述的内容，三是可不详细描述的内容，四是计价规范规定多个计量单位的描述。3.4发包人与常用招标项目招标文件的衔接该条文规定了其他项目清单中暂估价的计价原则，该条文有一句这样表述：“招标人在工程量清单中提供了暂估价的材料和专业工程属于依法必须招标的，由承包人和招标人共同通过招标确定材料单价与专业工程分包价。”这样的表述，将会导致合同关系的线条不清晰，不利于合同的履行，发包人可采用以下的策略：由总承包人作为招标项目的招标人，在招标文件中约定，相关项目的招标文件只有经过发包人审批并加盖其法人印章后才能生效。发包人派代表进入评标委员会参与评标，作为共同的招标组织者，否则，中标结果对发包人没有约束力，发包人有权拒绝拨付相应项目的工程款。3.5发包人在工程计量报告的报告内未提交工程计量报告的情况下见表2该条文规定：承包人应按照合同约定，向发包人递交已完工程量报告。发包人应在接到报告后按合同约定进行核对。发包人应特别注意以下两点：⑴因为如果发包人没有在承包人递交工程量报告后规定的时间内进行计量核对，承包人提交的工程计量视为发包人已经认可，承包人通常有可能利用发包人疏忽或者核对不细致的漏洞，在提交的工程计量报告里面扩大了工程量，获取额外的利润，所以，发包人必须注意在规定时间内仔细核对工程量。⑵对于承包人超出施工图纸范围或因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。3.6与工程预案结算，即建立支付进度款该条文规定：发包人在收到承包人递交的工程进度款支付申请及相应的证明文件后，发包人应在合同约定时间内核对和支付工程进度款。发包人应扣回的工程预付款，与工程进度款同期结算抵扣。发包人注意三点：一是收到支付进度款申请后的核对时间，在14天内核对完毕；二是支付进度款的比例，按不低于计量工程款60%，不高于不低于计量工程款90%支付；