国际污染转移的法律问题研究

国际污染转移的法律问题研究

人类进入21世纪后，世界环境的转移变得越来越严重。首先，污染转移借助自然界正在日益蔓延。自然力的作用使得污染跨国界转移非常便利。其次，随着经济全球化的不断发展，通过经贸活动，污染转移问题拓展了转移途径。一方面，通过投资进行污染转移；另一方面，通过贸易转移环境污染。国际社会对污染转移的控制已经是迫在眉睫。一、污染转移法的内涵的分析（一）污染转移的概念污染转移，又称污染转嫁，其内涵并不确定，学者对污染转移曾经下过各种各样的定义，例如：“环境污染的转移，是指一切单位或个人有意或无意向另一方输出不符合一定环保标准的有害气体、有害废水、生产和生活垃圾、放射性废料等环境污染物的行为。”1“所谓污染转嫁，即污染转移，实质上是指一个国家、地区或行业、企业将环境污染所带来的负担和损失、危害等转移到弱势地方去承受的现象。”2本文认为：（1）污染转移并不一定要求主体从事污染转移的有意识性。污染主体即使不具有逃避或减轻治污责任的主观目的，只要造成了环境污染的后果，就构成污染转嫁在环境科学中，污染转移可分为自然因素污染转移和人为因素污染转移两类，其中人为因素使污染物转移的行为被称为污染转嫁；自然因素污染转移是指污染物质通过水、空气等自然因素的自然流动而迁移和扩散，这种在自然状态下的污染物质的移动，被称为污染迁移。这两种途径都没有排除人在其中的因素，从责任追究的角度出发，没有必要加以区分。而且，从国际法的角度考虑，即使该污染转移行为不具备主体的有意识性，责任的承担同样是必然的3，只是在具体的责任承担范围上有所不同。（2）本文所指的污染转移实际上是跨国界的国际污染转移行为，对其他国家以及全球区域如公海、南极或宇宙空间发生作用的污染也应该包括在内。某一法域之内的污染转移问题当由该法域的相关法律调整，本文不加以讨论。（3）原生地污染威胁的生成问题。广义上的污染转移还包括一种特殊的形式，即污染威胁的生成。这是指一国大量进口别国资源，导致出口国的环境污染和生态破坏。随着全球经济一体化和自由贸易的发展，资源在全球范围内重新配置。一些国家大量进口甚至是掠夺别国资源，如大量进口别国木材，使出口国森林遭到破坏，从而使生态失衡，减弱了自然的污染净化能力。表面上看，这只是一种当地污染源的生成问题，实际上则是一国将污染生成威胁通过贸易或投资等经济活动转移给了另一国。因此，这是一种特殊的环境污染转移行为。本文在广义上使用污染转移这一概念。从法律意义理解污染转移，一般体现为一种污染物或污染源的移动、污染威胁的生成上，不强调环境标准高低（实际上“公域”也有特殊的环境标准，而且更为严格，只是不同于一国领土内的环境标准）和心理因素的作用，而着重于污染的威胁是否转移4、生成和责任的追究上。（二）污染转移的要素1.污染转移是污染物或污染威胁的转移行为。没有污染或达不到污染标准的物质的转移不构成污染转嫁；某种威胁则是指污染源生成的可能性。2.污染转移是造成环境污染威胁的行为。只要是污染的威胁已经转移，尽管没有造成环境污染，本文认为同样构成法律上的污染转嫁。污染转移行为的构成不应该以发生一定的损害后果为必要条件，因此，将“可能”发生损害作为认为污染转移的要素之一是必要的。3.污染转移行为必须是发生在两个或两个以上的主体之间，单个的主体内部也会发生污染转移问题，但是这是一个法域内的法律调整问题行为，不属于本文讨论的范围。主体可以是一定的行政区域、一个国家，也可以是无主权所在的国际公共空间如南北极、公海及外层空间等。4.污染的越界转移行为本身必须是可以控制的。如果转移行为本身不为人所控制，就不能产生法律上的责任，同样也不具有技术管理的可行性。如果这种转移是人力不可控制的，那么，不存在法学意义上的污染转移；如果这种转移是由于一国政府相应的管理措施发生疏忽所致，那么，就会是一种法律意义上的污染转移。5.法域间存在环境标准差异。环境污染转移行为必须是发生在不同环境标准的两个法域之间，这两个法域可以是不同国家之间，也可以是国家与人类共同行使权利的法域，如“区域”、“外空”、“南极”等之间。这种污染转移可能不符合两个法域的环境标准，也可能是不符合其中一个法域的环境标准。目前看来，比较隐秘的方式是其环境指标高于被转移地法域的标准（低标准），而低于高标准法域（转移母国）标准，在被转移地其行为合法，从而达到规避应承担的高标准环境治污责任。（三）污染转移的分类1.按污染转移过程划分，污染转移可为直接转移和间接转移。直接转移是指借助自然的、化学的和生物的方式直接将有毒有害物质或其他污染物运输、排放到本区域之外的转嫁。这是一种较为普遍、直接且简易的转移途径。间接污染转移是指利用直接转移污染之外的手段，在本区域之外造成环境污染或污染危险，如通过转让落后的重污染设备、工艺和技术，转让污染严重的行业和工程项目等。52.按转移的区域来分，污染转移可分为国际污染转移和国内污染转移。前者是国家之间转移污染或将本国污染转移到公海、南北极以及外层空间的行为。国内污染转移是指一国内不同行政区域间转移污染或企业向社会转移污染治理责任，不属于本文的讨论范围。3.按转移对象的物质载体不同，污染转移可分为大气污染转移、水污染转移和固体废物污染转移。通过大气层为载体而进行的污染转移是大气污染转移，以水流作为载体而进行的污染转移为水污染转移，固体废物直接在人为控制下所进行的转移称为固体废物污染转移。4.按污染被转移的隐秘程度，其可分为显性污染转移和隐性污染转移。污染被转移的结果通过直接的形式表现出来，从而容易被发现的转移为显性转移。隐性污染转移是指污染被转移的结果，以隐秘的形式表现，不易被发现或经过长时间后方能被发现的转移。5.按被转移的污染物的扩散性质，可分为扩散性污染转移和非扩散性污染转移。前者是指被转移的污染物在空间内能迅速扩散，增大污染空间的污染转移。后者指被转移的污染物在空间内不能扩散，只在固定范围内产生污染。前者如大气污染转移和水污染转移，后者如固体废物污染转移。6.按转移污染行为方式（即作为或不作为），污染转移可分为积极污染转移和消极污染转移，前者是指通过积极作为的方式转移污染，如向第三国出口垃圾，将重污染行业转移到发展中国家；后者是指通过消极的不作为的方式转移污染，如发达国家给发展中国家带来环境污染后，不积极向发展中国家提供环保技术和资金支援，使发展中国家环境问题日趋严重。7.按转移当事方的心理状态，环境污染转移可分为：“无知型转移”，即转移者和接受者对他们之间发生的环境影响不甚清楚或不知其影响会有多深；转移者向接受者隐瞒实情的“欺骗型”转移；“理想交易型转移”，即环境影响的转移在双方之间是一个明明白白的交易，一个愿打一个愿挨。目前国际环境污染转移大都是交叉型的，较之以前资本主义国家通过殖民地或者干脆赤裸裸的抢劫而言，通过经济手段而实行的环境污染转移更具有隐蔽性。68.按照污染转移的标的可分为：污染物质（包括污染项目、设备和工艺）的转移、治污责任的转移，污染威胁的转移等。污染物质的转移和污染威胁的转移如前所述。治污责任的转移一方面表现为排污权交易中的治污责任转移；另一方面是发达国家在发展中国家乃至全球造成环境污染后，消极乃至拒绝给予发展中国家环境治理技术或资金帮助，以至发展中国家环境污染日趋严重。（四）污染转移行为从经济学的角度看，环境标准的变化使企业生产的外部成本产生变化，由此引起总成本梯度数量的变化，进而影响企业利润最大化的路径的大小。发展中国家环境标准相对较低，内在化的外部成本的增长率较小，产品的国际竞争力较强，利润的增长率较大，被发达国家认为是生态倾销，所以设置绿色壁垒加以限制。发达国家环境标准相对较高，外部成本的增长率较大，利润的增长率较小，为实现利润最大化，企业会将污染产业转移到环境规则较低的地区。7污染转移行为的法学本质是一个主体对另一环境主体环境平等权的侵害。如前所述，环境污染转嫁行为符合甚至高于被转嫁国的环境标准，因而没有侵犯被转嫁国的环境权，但是，它侵犯了其环境平等权。二、污染转移责任控制污染转移和领土的无害使用应该是国家环境权的重要组成部分。这是一国对污染转移进行管制的国际法基础。（一）污染转移法中的责任1.跨国界污染损害责任的认定国际性的污染转移是跨国界的污染行为的一种特殊形式，而确定污染事件中的国家责任则是解决跨国界污染的关键环节。8迄今为止，国际环境法尚未对跨国界污染及其损害的范围制订一个统一的标准。关于跨国界污染的国家责任的性质问题，争议较大，主要有三种观点：第一，跨国界污染的国家责任就是跨界损害责任。即国际法委员会《损害责任草案》所规定的国家赔偿责任。第二，跨国界污染的国家责任包括了传统国际法上的国家责任和国际赔偿责任。有的学者将其称为国际环境责任。有的学者则认为国家赔偿责任是一国的不法行为造成损害，对损害后果产生国际赔偿的责任。第三，国家在从事国际法不禁止的行为但造成跨国损害后果时违反了国际义务，因而国家应承担传统国际法上的国家责任。9本文认为，跨国界污染的国家责任是一个广义的概念，它既包括传统国际法上由不当行为（包括一般不法行为和国际罪行）的国家责任，又包括国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任。在确定跨国界污染的国家责任时，第一层面的救济措施是追究国家对损害的赔偿责任。而在现实中还存在着更为严重的违反国际义务造成环境损害的问题。例如，第一次海湾战争中伊拉克在非法入侵科威特后向海洋倾倒原油并于战败后纵火焚烧科威特的油井，对海洋和大气造成极为严重的污染。此外还存在一些国家非法处置有毒和危险废物的事例以及污染转嫁问题。对于这些情况当然应由行为国承担国际责任。有些学者甚至认为这属于国际环境犯罪。对此，国家应当承担国际刑事责任。这是第二层面的救济措施。1996年通过的《联合国国际法委员会国家责任条款草案》第19条第2款D项将“严重违背对维护和保全人类环境具有根本重要性的国际义务”，例如禁止大规模污染大气层或海洋的义务视为国际罪行。此外，《损害责任草案》第8条规定，本条款不适用于国家的不当行为或不作为所引起的跨界损害之事实，不得有损于有关此类行为或不作为的其他任何国际法规则的存在或操作。由此可见，国际法委员会也认为对于国家的国际不法行为即国际不当行为所引起的跨界损害，应当由国家承担传统国际法上的国家责任。2.国家对由污染造成的环境损害承担国家责任一般都认为应由国家对私人行为造成的环境损害承担国家责任。因为环境保护是各国的首要任务已成为国际法的一条基本原则，而且从国际法上确定归责问题的三个要素，即控制要素、组织要素、领域要素中最重要的控制要素来看，国家应当对私人在国际法不加禁止的活动中造成的环境损害承担国家责任。因为在跨国界污染活动中，私人行为基本上是在国家的控制下进行的，这在国际条约中体现为责任集中于国家的原则。从国家责任来讲，国家一般对私人或各类企业活动不承担国家责任（各国国内法都这样规定）。但是如果这些企业或私人的行为构成跨国界损害，就意味受害国存在维护其领土完整的问题，也涉及到行为国是否诚实履行国际义务、不损害其他国家的领土和主权的问题，从而就会引起国家责任。3.突破国际法所存在的弊端，更好地保护跨国公司环境跨国公司的环境法律责任是指跨国公司在其生产经营等活动中造成的环境污染所应承担的法律上的不利后果。跨国公司承担环境法律责任的法律依据是东道国的国内法和国际法。目前东道国的国内法以及有关环境的国际法仍存在着诸多缺陷。从东道国的国内法来看，东道国基于其国家主权原则，对跨国公司及其经济活动拥有属地管辖权，通过制订相关环境标准和民事刑事等法律责任来对造成环境污染的跨国公司予以管制。然而，由于受制于资金技术等问题，许多发展中国家更多地考虑经济利益，片面地吸引外资，较少考虑从法律上防范跨国公司可能带来的环境问题，为跨国公司逃避东道国的环境责任提供了方便。加之环境标准的宽松，也使得跨国公司利用不同国家环保标准的差异，在经济活动中“合法”地进行环境破坏，以规避其在发达国家必须遵守的严厉制裁。此种“短视”和法律的不完善是跨国公司承担环境法律责任的主要障碍。（二）任的界定来实现国内法上对跨国污染转移进行控制实际上是通过对治污责任的界定来实现的。世界上多数国家都从民法、行政法，甚至刑法的高度从不同的角度和层次上对环境污染转嫁行为进行规制，使致害者承担民事责任、行政责任甚至刑事责任。1.．跨国环境污染转移由直接责任人不明确时有学者认为应该将责任主体分为一级责任主体和二级责任主体。其中一级责任主体就是在具体责任人不明确时首先承担责任的主体，如在跨国环境污染转移时，在直接责任主体不明确时将该国家作为一级主体。甚至可以包括国家群（由一些共同行为特征的国家所形成的国家群体）。构成要件则包括：有转嫁污染的行为发生；发生损害结果；转嫁行为造成了环境污染。2.违规违法行为的主体行政违法是承担行政法律责任的前提和起因。所谓环境行政违法是指环境行政法律关系的主体违反环境行政法律规范的行为。基于这个前提，环境行政责任是指环境行政法律关系的主体违反环境行政法律规范所应承担的法律上的不利后果。其主体包括环境行政主体（国家或政府）、受委托组织，也包括环境行政管理公务人员和管理相对人法人。3.环境犯罪的危险犯的内涵为了更好地运用法律武器保护环境、实现人类社会可持续发展的目标，有必要将严重危害环境的行为入罪化。而环境刑事责任最终要通过惩治环境犯罪来得以实现。环境犯罪是指违反国家法律、法规，故意或过失实施的污染或破坏生态环境，情节严重或后果严重的行为。由此引申，环境犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染或破坏，而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成即构成环境犯罪既遂，这种犯罪就是环境犯罪危险犯。三、中国已采取果断措施控制污染转移（一）“禁止污染转移”我国的污染转嫁立法经历了一个从无到有的历史过程。1979年制定的《环境保护法(试行)》没有污染转嫁的法定条款。国务院于1984年9月27日的《关于加强乡镇、街道企业环境管理的规定》第4条指出：“坚决制止污染转嫁。严禁将有毒、有害的产品委托或转移给没有污染防治能力的乡镇、街道企业生产。对于转嫁污染危害的单位有关人员，以及接受转嫁的有关人员，要追究责任，严加处理。”这是我国法律规范中第一次将污染转移作为禁止性条款规定下来。1989年新的《环境保护法》第30条规定“禁止引进不符合我国环境保护规定要求的技术和设备”，第34条规定：“任何单位不得将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用。”该条款对主体、客体、途径的规定都比较狭窄，因此，建议将《环境保护法》第34条修改为:“国家实行禁止污染转移制度。任何单位和个人，禁止将产生严重污染的设备、工艺、技术、产品、废弃污染物、工程项目等转移给没有污染防治能力的单位和个人。禁止跨境或过境转移污染。”10时至今日，为了控制污染转移，我国政府已经出台了很多。内容涉及贸易和投资方面控制污染转移的法律法规。但是从总体来说，相关规定过于笼统，可操作性不强，还需要进一步的细化和具体化。（二）中国的国际战略1.国家控制废弃物越境目前最为成功的、控制污染转移的国际公约当属《关于有害废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》（以下简称《巴塞尔公约》）。公约签订的目的是控制并把隶属公约管辖的废弃物越境减少到最小程度，把产生有害废弃物减少到最低程度，包括尽可能对废弃物产生源进行处置和回收；帮助发展中国家和经济转轨国家对他们产生的有害废弃物和其他废弃物进行有利于环境的管理。但是，如何完善公约的实施是一个重要的问题。2.重视国际及其他组织的作用对于像大气变暖、酸雨、臭氧层破坏、海洋渔业资源枯竭、生物多样性消失等具有全球整体性的危害，更需要推动国际环境合作的方式加以解决。在这方面，应注意充分发挥联合国、各种其他国际组织以及非政府组织的作用。对于地区性和双边性的环境危害，则要加强与相关国家的合作。目前，欧盟除了建立起各成员国之间统一的环境决策机制外，还分别建立了欧盟与东欧国家、环波罗的海各国、环地中海国家环境合作机制。中国已经建立了与欧盟的环境合作机制，与日本、韩国、朝鲜、俄罗斯的东北亚环境合作机制。与东南亚一些国家还签署了保护水源的环境协议。3.通过交易进行排放的分配国家间、地区间的空气污染和河流污水的越境排放造成的污染转嫁可以实行总量控制、配额交易制度，将一定地区的有害气体或一定流域的污水排放量控制在该地区、流域环境容量允许的最大排放额度内，然后依据一定的标准将该排放总额分配给各国或各地区。排放主体不得过量排放，确需过量排放可以购买其他国家或地区多余的配额。而排放主体多余的配额可以在交易市场交易出售。在交易过程中要缴纳一定额度的配额交易税，作为平衡储备以备急用。这样既可以控制越境污染转移，又可以积累资金帮助被转移者治理污染。这是目前比较可行的方法。当然，这一切的实现，需要国家间签订双边、多边公约、条约来解决。4.提供环境技术捐赠或非商业性地转嫁目前，大多数发展中国家在引入治污技术时，无力支付高昂的转让费，发达国家则以知识产权保护为由拒绝转让。针对上述问题应设立一个国际技术和基金组织，主要由发达国家提供捐款或资金，由该组织用基金以非常优惠的价格购买当前主要的急需的环境技术捐赠或非商业性地低价转让给污染严重的发展中国家，从而减轻由技术垄断造成的污染转嫁的后果。发达国家也可直接购买或强制许可实施某些污染治理技术并非商业性地转让或捐助给发展中国家。发展中国家应以国内立法的方式保护被转让技术的知识产权。（三）中国在国内法中的对策1.建立绿色对外贸易制度，积极保护对非环境污染的补首先，视不同的危害程度采取“禁止”或“限制”进出口或流通的措施，对被许可流通的应严格规定限制条件和控制程序。建立与国际环境标准接轨的环境标准体系，建立绿色产品标志认证制度，规范产品检疫、检验制度，建立产品包装、标签制度；实施环境进口附加税制度。对合法形式掩盖的污染转移，可采取环境担保制度以及环境污染责任保险制度等。其次，禁止那些出口国法律禁止或限制使用的物质输入国内，对国外环境保护换代产品，应限制进口或征收“绿色关税”或“污染倾销税”。进口对环境可能造成污染的产品时，必须经环境保护部门检测，提出环境影响报告书，出口方必须出具环境污染法律评估书。同时，在该类产品进口或销售之前可以加收一定的押金，在这些潜在污染被处理后，方可退回押金。加强国内立法，禁止有毒有害物质或其他废物的进口或过境。一般的废物进口另作他用的，必须经主管部门批准、通过环境影响评估并符合要求，同时必须是我国能够进行无害化处置或出口国能帮助进行无害化处置的废物方能进口。出口国必须提供有关该批废物的详细资料供参考和评价。进口国为预防转移后的损失，可要求出口方提供押金。对国际商贸过程中形形色色的以合法形式掩盖的污染转移以及以一种污染物替代另一种污染物的转移问题，要加强环境技术检测，提高对各种产品污染的辨别能力，紧紧跟踪高科技环境污染的发展动向以应变隐性污染转嫁，设立环境污染责任保险，对某些技术含量高、污染损害不易发现的商贸产品，要求出口方投保污染责任险。我国已经进入WTO，今后为了有效地防止境外危险废物转移，我们应该充分利用各种贸易协定中所规定的环保例外权，采取关税、配额、许可证、补贴等各种措施来限制危险废物的入境。如废物进口时可对其征收高额限制性关税；对危险废物采取进口配额制度；对于列入我国危险废物名录的商品采用许可证制度，未取得进口许可证的商品一律不得进口等。2.严格执行污染源评价制度，提高设备制造的安全性具体的对策包括：建立自己的产业法律制度；提高本国的环境标准体系；严厉禁止本国内地区间，尤其是城市向农村转移污染项目、设备、技术等；在项目立项后、运行前，要求转让方提供一定量的环境污染担保金。对引进项目严格执行环境影响评价制度：一切外资项目必须经环境保护行政主管部门审核，对环境污染大而无相应处置设施的项目不予批准；设备工艺污染严重的，不得进口；对于引进的项目和工艺设备，外商必须附加完整明确的污染处理资料和技术，否则不得引进或投产运营；为预防项目运行后的污染，可以要求外商或出资企业缴纳一定的保证金，在企业完全采取措施防止污染后，退回保证金。3.．完善环境犯罪的刑事立法和刑事诉讼制度首先，刑事责任方面：（1）应惩罚环境犯罪的行为犯。我国《刑法》规定的环境犯罪除了第339条“非法处置进口固体废物罪”外，在犯罪形态上均属于“结果犯”。也就是说，各种犯罪均以发生实际损害结果为成立犯罪既遂的必要条件。相反，美国《资源保护和回收法》却规定，任何人故意运输或导致运输该法标明列举危险废弃物和没有许可证的设施的行为，均构成生态环境犯罪行为。美国在处理关于生态环境犯罪的判例中，环境犯罪的行为犯均已得到惩处。出于维护环境保护的目的，对于那些社会危害性大，后果难以恢复的环境污染和生态破坏跨国转移污染的行为，应该承担相应的刑事责任。（2）增设环境犯罪的危险犯。环境犯罪危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染或破坏，而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成即构成环境犯罪既遂，这种犯罪就是环境犯罪危险犯。我国关于环境保护的刑事立法没有以危险犯作为处罚对象。这是一个重大缺陷。就环境犯