侵权责任法总则

侵权责任法总则伍斐一、立法概况及主要特点（一）立法概况民法典9编1200条，2002年12月九届全国人大第31次会议初审；2008年12月草案第二次审议；2009年10月第三次审议；3468条意见；2009年12月26日，第四次审议通过。11届12次。（二）主要特点理论上意义重大。支架作用，标志着中国民法典主体部分已经完成；可裁判性。民主立法、开门立法的结果。具有鲜明的中国特色。中国特色保护范围，开放式列举与一般概括相结合。第2条归责原则，一般条款与具体列举相结合。第4章，08年11章。分界线。法律衔接，一般法与特别法。5条制度构建，独具特色。二、侵权责任法的归责原则归责及归责原则的概念归责指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生后，应依何种根据使其负责。归责原则就是指确定侵权行为人承担侵权责任的一般准则。

归责原则的三种学术观点一元论说二元论说三元论说我国侵权责任法归责原则过错责任原则定义：行为人对损害的发生有过错才承担侵权责任，无过错不承担。第6条第1款，一般条款。第2款，过错推定。过错责任原则构成要件1、行为人的行为有过错（吸收了违法性要件）。2、受害人的民事权益受到损害。3、行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。例如：山谷里翻车案。过错的判断标准主观----心理----故意客观----行为----过失大陆法---良家父标准，谨慎的、勤勉的人；英美法---合理人的标准。专家的义务---比一般合理谨慎的注意义务要高；未成年人的义务---比一般注意义务要低。第六条第一款可单独适用条文表述上与第二款及第七条的区别：没有“法律规定”四字。例如：醉酒案。最高院人身损害赔偿司法解释第六条第一款：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。从事一种先行为同样也可以引发一种安全保障义务

《侵权责任法》第三十七条缩小了安保义务的范围，仅限于两种：一种是场所责任，第二种就是群众性活动的组织者的责任。过错推定的注意事项必须要有法律明文规定举证责任倒置过错推定责任的条款：第38条无民事行为能力在教育机构受侵害时，教育机构的过错推定责任；第58条医疗机构的过错推定责任；第75条非法占有高度危险物中所有人、管理人的责任；动物园之过错推定责任（第81条）；物件损害中的过错推定责任（第85、88、90、91条）第85条高空坠落物侵权的过错推定责任；第88条堆放物侵权的过错推定责任；第90条林木所有人、管理人的责任；第91条地下设施侵权的过错推定责任。无过错责任原则侵害与损害，积极主动与后果。民法通则第106条第3款：行为人没有过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。构成要件：1、受害人的损害，而不是过错。其归责依据是危险和从危险中获益。2、行为与损害之间有因果关系。无过错责任条款侵权责任法中属于无过错责任原则的条文有：第32条监护人责任；第34、35条雇主责任(不是雇员)；第5章产品责任(42、44除外)；第48条道交法第76条机动车与非机动车、行人相撞时的责任；第8章环境污染责任(68除外)；第9章高度危险责任(74、75、76除外)；第80、82条禁止饲养动物、遗弃、逃逸动物致人损害。适用无过错责任的注意事项必须法律明文规定。第3章的规定不适用无过错责任。并不是绝对责任，可证明存在法定免责或减轻责任。受害人有过错的，可过失相抵。赔偿数额上可能存在限制。关于第24条的特别说明没有过错，不具有可归责性根据实际情况，与法律明文规定区分立法变化：民法通则132条：当事人对造成损害都没有过错，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。1审稿：当事人对造成的损害都没有过错，可以根据实际情况，由当事人分担损失。2审稿：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担赔偿责任。适用24条的注意事项均无过错同时受不可预见规则及共同利益的限制。与自甘冒险相区分。并非平均分担损失三、共同侵权行为及其责任22条。8-12。王胜明认为，只有第8条。典型的共同侵权，也即意思关联共同侵权。第8条，民法通则第130条：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。总与分的关系。意思共同包括共同故意和共同过失。教唆帮助型的共同侵权行为教唆：指利用言语对他人进行开导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等办法使被教唆者接受教唆意图，进而实施侵权行为。帮助：指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式，从物质上或精神上帮助加害人实施加害行为。两者均为故意。第9条第二款：教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的：①无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人已经尽到监护责任，没有过错的，不构成共同侵权，由教唆者、帮助者单独承担责任。②无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，构成共同侵权，但不适用连带责任，而是构成“单向连带责任”：(a)赔偿权利人有权要求教唆人、帮助人承担连带责任，教唆人、帮助人承担连带责任后，可以向有过错的监护人追偿;(b)赔偿权利人不能要求监护人承担连带责任，但有权请求监护人承担与其过错相应的责任。共同危险行为构成要件(1)二人以上共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为。也即：数人的行为具有共同危险性，即每个人的行为都具有危及他人财产或者侵害他人人身的现实可能性;数人的行为具有时空上的同一性;共同危险行为导致同一损害后果。例如：甲、乙、丙持同一型号的步枪和子弹进山打猎，三人以为灌木丛中有野兽出现，同时开枪射击，结果一颗子弹击中上山采蘑菇的丁，致丁死亡。此例中：甲、乙、丙主观上虽无共同故意，但均实施了危及丁人身安全的危险行为，构成共同危险行为。(2)共同危险行为人主观上没有共同的故意。如果共同危险行为人具有共同故意，即便不能确定谁是真正的加害人，由于共同的故意的存在，不能认定为共同危险行为，而应认定为“共同故意侵权”，依照《侵权责任法》第8条的规定处理。例如：甲请好友乙、丙帮忙教训教训丁，乙、丙欣然应允。甲、乙、丙来到丁家，见丁在自家中院内玩耍，各向丁投掷石头数块，其中一块石头击中丁的头部，致丁重伤。此例中：①由于甲、乙、丙具有共同故意，尽管只有一人为实际加害人，但甲、乙、丙构成共同加害行为而不是共同危险行为，应对丁的损害承担连带责任。②即使甲、乙证明击中丁的石头系丙所扔，仍然不能免除自己的责任。这就是共同故意的威力。(3)加害人在一个相对确定的范围内，但不能判明。其含义是：①真正的加害人仅为实施危险行为的一人或者一部分人，而非每个共同危险行为人的行为都导致了实际的损害后果;②不能确定谁是真正的加害人;③加害人在一个相对确定的范围内。例如：甲、乙、丙三人在河边用石子玩打水漂游戏，比谁打得更远。正好有一个小孩丁在河对岸玩耍，被打过来的一块石子击伤眼睛。此例中：丁的损害事实上是由甲、乙、丙中某一个人扔出的石子造成的，如果不能确定究竟是由谁造成的，则甲、乙、丙的行为构成共同危险行为。相反，如果可能实施侵权行为人的范围难以明确，就不能适用共同危险行为的规定追究责任。例如，某夜，道路交通事故的责任人逃逸，就不能将所有当晚行驶该路段的驾驶员确定为共同危险行为的实施人。共同危险行为的责任承担：(1)共同危险行为人对赔偿权利人承担连带赔偿责任。(2)免责事由。共同危险行为实行“因果关系推定”，法律推定每个共同危险行为人的行为与损害后果之间均具有因果关系。该推定属于“可反驳的推定”，如果某一或者某些行为人能够举证证明实际加害人，则免除其赔偿责任。需要注意的是：这里有一个重要的变化!!原来