毒品犯罪的刑法规制

毒品犯罪的刑法规制

九点钟。10月，国务院第17次会议通过了《关于禁毒的决定》（以下简称“决定”），全面规定了毒刑犯罪和刑事事项，为严惩毒刑提供了强有力的法律武器。本文以《决定》为根据,对毒品犯罪的罪名和刑罚适用问题予以论述。从犯罪的罪名看在《决定》颁布以前,《刑法》第171条规定了制造、贩卖、运输毒品罪,根据1987年《海关法》和1988年《关于惩治走私罪的补充规定》,走私毒品是走私罪的表现形式之一,走私毒品的行为被包含在走私罪之中。因此,当时毒品犯罪的罪名只有制造、贩卖、运输毒品罪一种。《决定》颁布以后,由于其条文多、规定复杂以及某些规定与《刑法》的有关规定交叉等原因,对《决定》规定的毒品犯罪究竟有多少罪名,理论上产生了争议,归纳起来有10种罪名说、11种罪名说、15种罪名说等。综观各种主张,已取得共识的有:《决定》第3条规定的非法持有毒品罪,第5条规定的非法运输、携带制毒物品进出境罪和第6条规定的非法种植毒品原植物罪,而对其他有关条文规定的罪名问题则存在分歧,下面就这些分歧问题加以研讨。(一)以选择性的罪名进行认定《决定》第2条将走私、贩卖、运输、制造毒品并列规定在一起,对《决定》第2条规定的罪名,目前理论上有三种不同的观点:一种观点认为,《决定》第2条只规定了一个罪名,即走私、贩卖、运输、制造毒品罪,属选择性罪名:另一种观点认为,《决定》第2条的规定包括四个罪名,即:走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪和制造毒品罪;第三种观点认为,《决定》第2条规定了二个罪名,即走私毒品罪和贩卖、运输、制造毒品罪,前者是单一罪名,后者属选择性罪名。我们持上述第三种主张,认为上述前两种观点值得商榷。首先,我们认为上述第一种观点不能成立,不能把走私毒品的犯罪与贩卖、运输、制造毒品的犯罪结合成一个罪名。主要理由是:第一,走私毒品的行为和贩卖、运输、制造毒品的行为侵犯的客体不完全相同,前者既侵犯国家的毒品管理制度,同时又侵犯国家的对外贸易管制,是复杂客体,后者则只侵犯国家的毒品管理制度,属简单客体。把客体不同的犯罪行为包括在一个罪名之中,显然不合法理。第二,早在《刑法》里面,就规定有制造、贩卖、运输毒品罪,而走私毒品的行为,一直被包括在走私罪的内容之中,这表明立法者长期以来认为走私毒品与制造、贩卖、运输毒品是性质不同的犯罪行为。第三,《决定》第2条将走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为并列加以规定,并不意味着走私毒品与贩卖、运输、制造毒品当然地结合成一个选择性的罪名,因为在《刑法》里面,有的条文中就并列规定了几种行为,但它们不是选择性的罪名,而是各自为罪。如《刑法》第151条就是将盗窃、诈骗、抢夺公私财物三罪并列加以规定的。《决定》第2条将走私、贩卖、运输、制造毒品并列加以规定,是考虑到走私毒品与贩卖、运输、制造毒品在社会危害程度上基本相同,对它们应确定相同的处罚标准,为节省条文因而将它们并列加以规定。这纯属立法技术上的处理,如果因此并列规定而将性质不同的走私毒品和贩卖、运输、制造毒品结合成一个选择性的罪名则是不妥当的。其次,上述第二种观点直接将贩卖、运输、制造毒品分立成三种独立的罪名,杏认其作为一个选择性罪名的整体而存在,也是不合理的。因为在司法实践中,制造、贩卖、运输毒品三种行为往往包含在一个整体的犯罪过程中,有的犯罪分子在制造毒品以后,又实施运输、贩卖毒品的行为,几种行为彼此联系,结合成一个整体的犯罪过程。如果在理论上只认为有贩卖毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪各自独立的罪名存在,而否认贩卖、运输、制造毒品罪这个选择性罪名的存在,那么,势必对上述情况按数罪处理,这样就背离了我国刑法关于数罪并罚的理论。因为我国刑法关于数罪并罚的理论认为,如果几个行为彼此联系,结合成一个整体的犯罪过程,那就只能按一罪定罪处罚,而不能按数罪处理。所以,对制造毒品后又贩卖、运输的按数罪处理,不符合我国刑法关于数罪并罚的理论。如果将贩卖、运输、制造毒品确定为一个选择性的罪名,那么,遇到上述情况时,就可以按照贩卖、运输、制造毒品罪处罚。这样就可以避免对犯罪分子实行不适当的数罪并罚。当然,选择性的罪名也可以根据具体情况分割使用。比如,犯罪分子只实施了制造毒品的犯罪行为,而没有在制造毒品以后又运输、贩卖本人制造的毒品,在定罪时,就不能使用贩卖、运输、制造毒品罪的罪名,而只能以制造毒品罪定罪。所以,虽然贩卖毒品罪、运输毒品罪和制造毒品罪的罪名实际上也是存在的,但不能因此排除贩卖、运输、制造毒品罪选择性罪名的存在,而且在理论上通常只需论述这一选择性的罪名,而无需对每一分割的罪名一一加以排列。因为选择性罪名自身的特点就在于它既可以作为整体罪名使用,也可以根据具体情况分割使用,换言之,选择性罪名本身包括分割使用的罪名,即在贩卖、运输、制造毒品的选择性罪名中包含着贩卖毒品罪、运输毒品罪和制造毒品罪几个罪名。(二)窝藏、转移、隐蔽毒品罪的罪类型化《决定》第4条规定:“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。”对这一规定究竟包括几个罪名,有以下三种不同意见:第一种意见认为,该条文只规定了一个新的罪名,即掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源罪,条文中所说的“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”和“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”则不是什么新的犯罪,前者属于《刑法》第162条规定的包庇罪的一种表现形式,后者则属于《刑法》第172条规定的窝赃罪的具体表现之一,因此,都不是独立的新罪。第二种意见认为,《决定》第4条规定了二种新罪,即包庇毒品犯罪分子罪和毒品窝赃罪。前罪指条文中所说的“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”的行为,后罪则是“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”,“掩饰、隐瞒出售毒品所得财物的非法性质和来源的”几种行为的概括。第三种意见认为,《决定》第4条的规定包括三个新罪名:“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的”,为包庇毒品犯罪分子罪;“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品”的,是窝藏毒品罪,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒犯罪所得的财物和“掩饰、隐瞒出售毒品所得财物的非法性质和来源的”,则定窝藏毒品犯罪所得的财物罪。我们认为,上述三种观点都值得商榷。按照第一种观点,对“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”的行为和“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”的行为,应分别按照《刑法》第162条和第172条规定的包庇罪和窝赃罪定罪,而不能独立成为新罪。这种看法是不妥的。首先,虽然《刑法》第162条规定的包庇罪完全可以容纳包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为,而且在《决定》颁布以前,对这类行为也只能按包庇罪定罪处罚,但是,《决定》已经将这种包庇行为从《刑法》规定的包庇罪中独立出来,专门加以规定,并且确定了相应的处罚标准即独立的法定刑,这说明这种包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为已成为新的独立的犯罪,对此,不能再定包庇罪。这种包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪与《刑法》第162条规定的包庇罪的关系是特殊与一般的关系,前者属于特别法规定的犯罪,后者属于普通法规定的犯罪,二者不可混为一谈。根据罪名的概括性和精炼性的要求,将包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为称之为包庇毒品犯罪分子罪是合适的。其次,条文中所说的“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”,实际上包括两种行为:一种是为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品,一种是为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的财物。后一种行为虽然能为《刑法》第172条规定的窝赃罪所包容,但是,同包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为从《刑法》第162条规定的包庇罪中独立出来,因而已成为新的犯罪一样,该行为也已从《刑法》第172条规定的窝赃罪中独立出来,有自己的法定刑,因而也是一种新罪。前一种行为根本不是一种窝赃行为,不能为窝脏罪所包容。因为根据《刑法》第172条的规定,窝赃罪是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏的行为。毒品是违禁品,不是犯罪所得,不能成为窝赃罪的对象,因而把犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品的行为也纳入窝赃罪的范围显然是不正确的,该行为也应该独立成罪。上述第二种意见承认包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为是《决定》规定的一个新罪,这是正确的,但是,这种观点将“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得财物”,“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源”几种行为概之为毒品窝赃罪,又是不妥的。第一,如前所述,毒品并非赃物,不能成为窝赃的对象。第二,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源,是指遮掩出售毒品获得的财物的非法性质和来源,作为财物的非法性质和来源,当然也不能成为窝赃的对象。可见,对于为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得财物以及掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源三种行为,绝不能以毒品窝赃罪一罪蔽之。上述最后一种意见的不妥,主要在于把掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的行为归于窝藏毒品犯罪所得的财物罪的名下。因为出售毒品获得财物的非法性质和来源与出售毒品获得的财物不是一回事。掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的性质和来源的行为无法被窝藏毒品犯罪所得财物罪所包容。如果真能包容的话,《决定》第4条就不会将“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源”的行为专加规定。《决定》对这一行为的专门规定,说明掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源是一种独立的犯罪。综上,我们认为,《决定》第4条的规定包含四个罪名,即:包庇毒品犯罪分子罪、窝藏毒品罪、窝藏毒品犯罪所得的财物罪以及掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源罪。(三)诱捕、骗、欺骗、校园骗行为《决定》第7条第1款规定:“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”该条第2款规定:“强迫他人吸食、注射毒品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”大多数人认为,这一条规定了两种毒品犯罪,即引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪和强迫他人吸食、注射毒品罪。但也有人认为,这一条只规定了强迫、引诱、欺骗、教唆他人吸食、注射毒品罪。我们认为后一种观点是不正确的。因为尽管“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品”和“强迫他人吸食、注射毒品”规定在《决定》的同一个条文里,但却是用两款分别规定的,且各自有独立的法定刑。更为重要的是,引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为与强迫他人吸食、注射毒品的行为在行为的方式和性质上都迥然不同,将它们结合为一个罪名,混淆了两种犯罪行为的性质。所以,应当认为《决定》第7条规定的是引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪和强迫他人吸食、注射毒品罪两种罪名。(四)容留他人摄食、注射毒品并出售毒品行为,依法加快处罚的范围《决定》第9条规定:“容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的,依照第二条的规定处罚。”有人认为,这一条的规定是一个独立的罪名即容留他人吸食、注射毒品并出售毒品罪。我们认为,《决定》第9条的规定并不是一个独立的罪名,.而是《决定》第2条规定的贩卖毒品罪的一种表现形式,上述观点是不能成立的。首先,《决定》之所以用第9条对容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的行为专门加以规定,这是因为《决定》第8条规定吸食、注射毒品的行为不为犯罪,只受治安行政处罚,第9条接着规定“容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的,依照第二条的规定处罚”,是为了进一步说明容留他人吸食、注射毒品的也不构成犯罪,但容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的构成犯罪,按第2条规定的有关犯罪定罪量刑。其次,《决定》第9条使用“处罚”一词,也不能作为容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的行为是一个独立的罪名的根据。在我国现有的刑事立法中,“处罚”一词并没有统一的含义(从立法技术完善的角度来讲,应该有统一的含义),不是专指量刑,有时仅指量刑,有时则包括定罪和量刑两个方面的内容。我们认为,要正确理解我国刑事立法中“依照……处罚”这类规定中“处罚”的含义,关键是要看依照处罚的行为与被依照的犯罪在性质上是否相同,性质相同者,应理解为对依照的行为要按被依照的犯罪定罪量刑,性质相异者,则只按被依照的罪的法定刑量刑,罪名则另定。容留他人吸食、注射毒品并出售毒品就是贩毒行为的一种具体表现形式,在性质上与贩毒罪毫无差别,所以,《决定》第9条中所说的“依照第2条的规定处罚”,就是指按照第2条规定的贩毒罪定罪处罚。因而我们认为,《决定》第9条没有规定独立的罪名。(五)关于非法提供毒品罪的罪《决定》第10条第2款规定:“依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的,处七年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的,依照第二条的规定处罚。”有人认为,这一规定包含着三个罪名:向吸食、注射毒品的人提供毒品罪,向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供毒品罪和以牟利为目的提供毒品罪。这种观点值得商榷。我们认为,条文中所说的“向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供国家管制的麻醉药品、精神药品,”当然是指行为人明知对方是走私、贩卖毒品的犯罪分子而故意向其提供麻醉药品、精神药品的情况,这种情况属于走私、贩卖毒品的共同犯罪,对行为人应按走私毒品罪、贩卖毒品罪的共犯定罪处罚。而不能把向走私、贩卖毒品的人提供麻醉药品、精神药品的行为当作一种独立的犯罪。而以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的行为实质上就是贩毒行为,应包含在贩卖毒品罪的内容之中,不能独立成罪。所以,应当认为,《决定》第10条第2款只规定了一种独立的毒品犯罪即非法向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品,其罪名为非法提供毒品罪。综上所述,我们认为,《决定》规定的毒品犯罪共有12种,它们是:(1)走私毒品罪;(2)贩卖、运输、制造毒品罪;(3)非法持有毒品罪;(4)包庇毒品犯罪分子罪;(5)窝藏毒品罪;(6)窝藏毒品犯罪所得的财物罪;(7)掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源罪;(8)非法运输、携带制毒物品进出境罪;(9)非法种植毒品原植物罪;(10)引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪;(11)强迫他人吸食、注射毒品罪;(12)非法提供毒品罪。最后：对药物责任的惩罚这里所要论述的毒品犯罪的处罚,是毒品犯罪处罚中几个具有共性的问题。(一)法规有以下两种情节《决定》共规定了对处罚所有毒品犯罪都适用的三个情节,其中两个是从重情节,由《决定》第11条分两款加以规定,一个是从宽情节,由《决定》第14条规定。正确掌握这些法定量刑情节,对于准确地处罚毒品犯罪具有重要的意义。1.应当加重处罚情节《决定》第11条第1款规定:“国家工作人员犯本决定规定之罪的,从重处罚。”对此,需要注意以下两点:(1)该款规定的从重处罚,是必须从重处罚即法定的应当从重处罚情节;(2)正确掌握国家工作人员的范围,哪些人员属于国家工作人员?根据《刑法》第83条和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》的有关规定,只有那些在国家的各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、部队、国营企业、国家事业单位、各党派和人民团体中从事组织、监督、管理公共事务活动的人员,才是国家工作人员。集体经济组织的工作人员以及受国家机关、国营企业、国家事业单位、人民团体委托从事一定公务的人员,都不能认为是国家工作人员。2.可能会适用该规定的处罚过刑该款规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本决定规定之罪的,从重处罚。”适用本条款的规定,应把握以下几点:其一,与该条第1款的规定一样,这一款规定的从重处罚也是应当从重处罚,是硬性规定,不得随意取舍。其二,正确把握适用本规定的条件。我们认为,适用本条款的规定,必须同时具备以下三个条件:第一,行为人曾实施过走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的犯罪,这是适用本规定的基本前提。第二,行为人因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的犯罪被判过刑。“被判过刑”中的“刑”,没有刑种的限制。“被判过刑”,既可以是被判过实刑,也可以是被判过缓刑。由于《决定》对走私毒品、贩卖、运输、制造毒品以及非法持有毒品的犯罪都没有规定可以单处附加刑,因此,“被判过刑”,不可能是单独被判过附加刑。第三,行为人现行之罪是《决定》规定之罪,可以是《决定》规定的任何犯罪。至于现行的毒品犯罪和曾实施并因而被判过刑的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品犯罪之间的相隔时间,法律没有作特别限制。因此,只要犯罪分子曾因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,无论在被判刑后的什么时间实施《决定》之罪的,都应适用本规定处罚。其三,正确理解本《决定》与《刑法》第61条关于一般累犯规定的关系。本《决定》与《刑法》第61条关于一般累犯的规定之间存在着部分交叉的关系即法条竞合关系,这样,就会导致同一案件既符合本《决定》又符合《刑法》关于累犯的规定的情况。在这种情况下,对犯罪分子究竟是按本规定从重处罚还是按《刑法》第61条关于累犯的规定从重处罚呢?我们认为,本《决定》包含着对某些毒品犯罪的累犯从重处罚的特别规定,而《刑法》第61条第1款则是关于一般累犯从重处罚的一般规定,二者是特殊与普通的关系。根据特殊法优于普通法的原则,对犯罪分子应按本《决定》从重处罚。应当注意的是,只有对符合本《决定》的毒品犯罪的累犯才能按本《决定》从重处罚,对于不符合本《决定》的毒品犯罪累犯,仍应适用《刑法》第61条第1款的规定从重处罚。其四,正确理解本《决定》与《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》(以下简称《劳改劳教决定》)的有关规定的关系。《劳改劳教决定》第2条第2款规定:“刑满释放后又犯罪的,从重处罚。”《决定》第11条第2款的规定与《劳改劳教决定》的上述规定也存在着竞合关系。我们认为,对于这类犯罪分子应按《决定》的规定从重处罚。因为《决定》第11条第2款的规定包含着对毒品犯罪的再犯从重处罚的特别规定,而《劳改劳教决定》第2条第2款则是其它犯罪再犯从重处罚的一般规定,因而处理时应适用特别规定。3.从宽处罚情节的理解,对于有检举、监管《决定》第14条规定:“犯本《决定》规定之罪,有检举、揭发其他毒品犯罪立功表现的,可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。”适用本规定,需要注意以下两点:其一,本条规定的是可以从宽处罚情节,而不是应当从宽处罚情节。这就是说对于在实施毒品犯罪后有检举、揭发毒品犯罪主动表现的犯罪分子,一般来讲,要给予从轻、减轻处罚或者免除处罚,但如果犯罪分子所实施的毒品犯罪性质严重、情节恶劣,即使在犯罪后有检举、揭发其他毒品犯罪立功表现的,也不能对其予以从轻、减轻处罚或者免除处罚。其二,要将本条规定与《刑法》第63条关于对自首犯的处罚规定区别开来。本规定中所说是指在犯罪后已被司法机关发现并审查时检举、揭发其他毒品犯罪,而不是指犯罪后自动投案又检举、揭发其他的毒品犯罪。如果犯罪分子实施毒品犯罪后自动投案,并且检举、揭发其他毒品犯罪的,那就应该适用《刑法》第63条关于自首犯的规定处罚。(二)附加财产或罚金刑为了使毒品犯罪分子从经济上得不到好处,消除毒品犯罪分子犯罪的内在动力,《决定》对各种毒品犯罪的处罚规定,突出地体现了对毒品犯罪分子的严厉经济制裁,对所有的毒品犯罪,都作了附加财产刑的规定。因此,在处罚毒品犯罪时,必须注意正确适用附加刑。根据《决定》的规定,对毒品犯罪附加适用财产刑有两种不同的情况:一是法律明确规定对某些毒品犯罪必须附加一定的财产或罚金刑,属于这种情况的毒品犯罪有:走私毒品罪,贩卖、运输、制造毒品罪,非法持有大量毒品的非法持有毒品罪,非法运输、携带制毒物品进出境罪,非法种植毒品原植物罪,引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪,强迫他人吸食、注射毒品罪。另一种情况是法律规定对某些毒品犯罪可以附加适用一定的财产刑,属于这种情况的犯