行政许可权设定制度探析

行政许可权设定制度探析

一、国外重要行政管理手段的设置模式行政授权法是国家控制社会秩序、调节社会需求、保障人民生活的重要行政手段。不同的国家根据其自身的国情和历史发展采用不同的定位方法。从各国设定行政许可权的直接法律渊源看,行政许可权设定的模式主要有两种:1.立法决定行政许可权。立法机关需要采取这种设定模式的国家认为,行政许可权作为一种以一般禁止为前提的,直接关系到公民、法人和其他组织权利与自由的强制性行政权力,其设定权应当而且必须由具有较高权威性的立法机关行使,才能防止利用行政许可设定权侵害或剥夺公民、法人和其他组织合法权益的现象发生,也才能加强立法机关对行政机关的牵制和监督,从而保证行政管理目标的实现和防止行政机关滥用行政许可权。例如在英国,所有的行政许可权都由议会通过立法设定;在美国,行政许可权则由联邦议会或州议会通过立法设定。2.行政许可权的立法实现在有的国家,人们虽然认为行政许可权直接关系到公民、法人和其他组织的重大利益,其设定应由权威性较高的国家机关通过立法来完成。但同时又考虑到国情复杂的情况,因此认为不仅立法机关可以设定行政许可权,而且较高级别的行政机关也可以通过制定规范性法律文件设定行政许可权。在我国,行政许可权既可由全国人大及其常委会或地方人大及其常委会通过创制法律法规的形式设定,也可由国务院、地方有关人民政府或国务院有关部门等通过行政法规、地方政府规章和部门规章的形式设定。二、行政许可权设立制度的完善首先,完善行政许可权设定制度是社会主义依法治国的必然要求,也是依法行政的必要前提。依法治国是社会进步和社会文明的一个标志,是建设现代化国家的必然要求。依法治国对创制规范性法律文件活动的具体要求就是要依法立法。行政许可权设定作为创制一种行政权的国家权力活动,其本身只有遵循法律规范,才能符合依法治国的总要求。然而,由于我国目前行政许可权的设定模式允许行政机关作为行政许可权设定主体,因而致使行政许可权的设定权主体与行政许可权的行使权主体有时合二为一,再加上仍“有相当一部分机关在没有法律依据的情况下,自行设定许可权,确定许可范围和条件,严重地侵犯了行政相对人的权益,也影响了行政管理的统一秩序。如此设定的行政许可权,不仅从根本上违背了依法行政的实质,而且必将破坏我国依法治国的目标。因此,转变我国行政许可权设定制度原有模式,进一步完善我国行政许可权设定制度是非常必要的。其次,完善行政许可权设定制度是从行政许可权产生的源头上维护行政相对人合法权益的必然要求。行政许可权的设定是为了使行政机关对有关国计民生的行业和活动,通过颁发许可证的方式,进行有效管理。然而行政许可权的行使是以限制行政管理相对人的自由为前提的,有权国家机关一旦设定特定行政主体对某一领域行使行政许可权,就意味着普遍禁止人们在该领域的自由活动和特定行政主体拥有了对部分行政相对人解除该禁止的特权,因此为了保障行政相对人的合法权益,有权国家机关对行政许可权的设定就必须依法慎重行使,而不能任意行使,否则行政许可权就失去了意义。在以往的行政许可权设定过程中,由于行政许可权设定制度本身存在的缺陷,同时也由于行政许可设定活动缺乏利害关系人的参与和监督,因此致使行政许可权设定活动基本上处于失控状态(P181-182)。这种失控现象也迫切要求完善我国行政许可权设定制度。第三,完善行政许可权设定制度是我国实现依法立法的必然要求。目前,我国的行政许可设定权的行使,在某种程度上,可以说仍处于较为混乱的阶段。这种混乱不仅显示在行政许可权设定主体、设定内容、设定程序的混乱上,而且表现在利用设定行政许可权谋取不当利益的设定权滥用上。这种违法立法的现象,显然是与依法治国的国策极不相容的,也是与宪法精神背道而驰的。因此,需要通过完善行政许可权设定制度予以纠正。三、行政许可权设定的制度设计如前所述,为了保证行政机关依法有效行使行政许可权、保障行政相对人的合法权益和消除许可权设定实践中存在的混乱,我国有必要进一步完善行政许可权设定制度。笔者认为,这种完善,具体可以从转变行政许可权设定制度模式和强化行政许可权设定依据、细化许可权设定主体所应具备的资格、明确行政许可设定权所要设定的基本内容和设定许可权所必然遵循的程序等几个方面来进行。(一)缺乏权力机关制约和监督的机关如前所述,行政许可权设定模式主要有两种,我国行政许可权设定采用了立法和行政机关都可设定的模式。这种模式虽然具有发挥行政机关的主动性和了解实际情况的特长,但是同时也具有缺乏权力机关牵制和监督的弊端。因此,应转变我国原有的行政许可权设定模式,通过适当限制行政机关的行政许可设定权,使行政许可设定权和行政许可行使权分离,从而达到监督与制约行政许可权、避免行政机关滥用行政许可设定权的目的。行政许可权设定模式的这种改变,必然要求任何种类的行政许可权设定必须具有明确的法律上的依据。如果没有法律的明文规定或法律的特别授权,则任何行政许可权设定活动都是无法律效力的。(二)行政许可设定权的主体首先,行政许可权设定主体应是有较高权威的国家机关。因为行政许可权设定不仅关系到国家秩序、安全和社会资源总量调节,而且直接关系到公民、法人和其他组织的权利和自由的行使,因此只有具有较高权威的国家机关才能设定由特定行政机关行使的行政许可权。就我国目前的具体情况而言,行政许可设定权赋予有权制定法律的全国人大及其常委会、有权制定行政法规的国务院和有权制定地方性法规的地方有关人大及其常委会为宜。然而,在遇到专业技术性较强的行政许可权设定时,也可以委托其他国家机关起草设定。只是被委托的起草主体应是与许可权的行使没有直接利害关系的国家机关。这是为了在行政许可设定权行使过程中,通过利益主体回避的方式,达到行政许可权设定公正行使的目的。其次,依照权力制约的原理,行政许可权的设定主体和行使主体必须分离,以避免权力滥用现象的发生。然而我国行政许可实践中,由于长期对行政许可权设定主体的资格要求没有以法律规范的形式明确规定,因而滥设许可权的现象,尤其是各地区、各行业利用行政许可权设定的滥设关卡、乱收费,实行地方保护的现象,随处可见。要制止这种行政许可权失控现象,就必然要求采取行政许可权设定主体和行使主体分离和提高行政许可设定主体的级别措施。(三)行政许可权的设定程序及规范由于行政许可设定是对一般禁止事项的解除,因此行政许可权设定的基本内容应包括行政许可权的行使主体、行政许可权的权限范围和行使条件、许可权行使的程度及法律责任等几个方面,即:1.设定行政许可权的行使主体,首先,并不是任何行政主体都可以行使行政许可权,而是只能由法律、法规设定的特定的行政许可主体才可以行使行政许可权。行政许可权的行使主体(即通常所说的行政许可主体),“是法律、法规规定的,享有行政许可行使权,负责审查、核准、颁发、变更、换发或吊销许可证和其他许可性文件的国家行政机关和被授权的特定社会组织。”(P182)其次,在行政许可权设定的过程中,应对行政许可主体的基本资格要求和层级关系做出具体规定。这就要求,在就同一种事项设定不同层级的行政许可主体时,各层级行政许可主体之间的许可权限关系须有明确的法律法规规定,以避免不同行政许可主体滥发许可证和利用颁发许可证争权夺利的现象。2.设定行政许可权的范围和条件。首先,由于行政许可权的行使是以法律的一般禁止为前提的,因而在设定行政许可权的适用范围和适用条件时,许可权涉及的社会事务不宜过于宽泛,以免统得过死;但也不宜过于狭窄,以免导致社会秩序的紊乱和公共安全的丧失,而是应该综合考虑国家对社会事务实行宏观控制的必要性和解除一些具备特定资格条件的行政相对人不作为义务的可行性之间的关系,从而合理设定行政许可权的适用范围和条件。其次,在设定行政许可权的许可范围和许可程度时,应考虑到许可将对社会秩序、社会公共安全和社会资源总量调节造成的影响,从而确定行政相对人在该项事务上应恢复之权利和自由的状况和程度,进而合理地设定被许可人行使特定被许可事项时所应受到的限制条件。第三,在行政许可实践中,行政许可主体行使的许可权不仅应以法律法规的明文规定为前提,而且应以具备法定条件的行政相对人的申请为条件。因此在设定行政许可权的行使条件时,必然要规定特定行政许可事项的许可申请人所应具备的资格条件。3.设定行政许可权的行使程序。行政许可权的行使程序(即行政许可的程序),是指行政机关实施许可的步骤、顺序、方式和时限等。由于“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。因而,为了确保合法有效地行使行政许可权,行政许可权设定就应从受理申请、审核和颁发许可证等几个方面对其予以设定。首先,对受理申请的设定。行政许可主体在收到相对人对特定事项的申请后,应在法定期限内对申请人的申请内容和所附材料依法进行初步审查,根据审查结果及时做出受理与否的决定,即行政许可主体如能确定申请人具备申请行政许可的基本条件,被申请机关就应立即受理该项申请;如果不能确定也应在一定合理期限内告知申请人原因。其次,对审核的设定。行政许可主体在受理申请后,应及时依照法定权限对申请事项从实体上和程序上进行审查核实。即行政许可机关要审核:申请是否向有权机关提出、申请手续是否完备、是否符合规定的条件、申请许可的事项是否符合有关法定条件、申请人是否具备从事该事项的行为能力以及申请所附的材料是否完备等几个方面。在审核过程中,审核人只能考虑应当考虑的法定因数,而不能考虑法之外的不该考虑的因数,以平等维护申请人的利益。第三,对颁发许可证的设定。经过审核,行政许可机关认为申请符合法定颁发许可证要求的,应在规定期限内及时向申请人颁发许可证。超过法定答复期限的行政许可机关应承担失职的法定责任。4.设定行政许可主体行使行政许可权的法律责任。行政许可主体应依照行政许可权的设定忠实履行法定职责。在行政许可活动中,非行政许可主体如果行使了无法律法规规定的许可权,或行政许可主体滥用许可权损害国家或行政相对人利益时,应承担相应的法律责任。在实践中,行政许可主体滥用许可权的现象有众多表现,其中最常见也最让行政许可申请人不满意的现象应是行政许可权的拖延履行或不履行。因此,在设定行政许可主体的法律责任时,应特别注意设定行政许可主体拖延履行或不履行行政许可权的责任。(四)立法程序的相同设定行政许可权的过程中所应遵循的程序与一般立法的程序是基本相同的。然而,由于行政许可权是在特定条件或特定环境下对一般禁止的解除,因此在设定过程中应特别注意下述程序:1.调查研究机关的立场首先,为了使行政许可权的设定能够实现国家的必要宏观管理,维护社会公共秩序和保障公共安全,维护行政相对人的合法权益,在起草设定特定行政许可权前,设定主体应对设定特定行政许可权的必要性和可行性以及对决定行政许可范围程序等问题的客观条件进行调查研究。其次,在设定特定行政许可权前的调查研究过程中,调查研究机关应就即将设定的、事关行政许可相对人的重大利益的许可范围、许可条件、许可内容等问题举行听证,以实现立法公正。第三,在起草设定特定行政许可权前,对起草人应实行回避制度。这种回避,是为了避免行政许可权行使主体因利益驱动,在以其作为起草主体的情况下,利用起草的便利损害行政许可相对人的利益。在目前我国的行政许可设定实践中,行政许可主体利用起草权轻视甚至损害行政许可相对人利益的现象时有发生。例如,依据《专利法》第68条:“本法实施细则由专利局制定,报国务院批准后试行”的规定,专利局就既成为专利许可权具体实施办法的设定者,又成为专利许可权的行使者。正因为如此,我们从《专利法实施办法》的许多条文中(如《专利法实施办法》第84条至第88条),可以看到各种关于许可申请人(或复审请求人)应遵守的法定期限的设定和申请人遵守该期限应承担的不利法律责任,然而却看不到一处关于专利局行使专利许可权所应遵守的法定期限以及对此应承担的法律责任。2.第三,基于社会监督的目的