刑事诉讼中的回避

刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。目前，我国刑事回避制度的规定还存在诸多问题，需要进一步完善。■刑事回避制度存在五个问题一、 事由范围不够宽。刑事诉讼法第八十二条所指的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。从司法实践看，刑事诉讼法关于亲属和近亲属范围的规定，远远不能覆盖姻亲关系和与其关系亲密的其他旁系血亲关系在内的特殊关系，如当事人的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等。二、 举证责任未划分。对刑事回避制度规定的几种情形的举证，法律没有明确规定由谁负责，但根据“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，举证责任应在当事人。但是，实践中在当事人对案件承办人的基本情况不甚清楚的情况下，当事人怎么可能提出充分的证据证明案件承办人符合回避条件呢？三、 改变管辖欠规定。现行回避制度维护的是单个司法人员的中立性和无偏私性。但是，如果主要负责人与案件有利害关系甚至就是案件的有关当事人，那么由该单位的任何人员办理案件，都很难保持中立性，执法办案所得的结论也就很难产生公信力。而我国刑事诉讼法只就个人回避作出了规定，并没有就主要负责人个人回避后是否改变管辖或就单位回避（即“全体回避”）作出规定。四、 责任追究不严格。刑事诉讼法虽然就当事人申请回避和司法人员自行回避作了规定，却未就司法人员应当回避而没有回避承担的责任作出严格规定。虽然刑事诉讼法第一百九十一条规定，二审法院在审理过程中如果发现一审过程中司法人员应该回避而没有回避的情况应该撤销原判、发回重审，但此项规定只对案件本身进行约束，对个人承担什么后果没有涉及。对于司法人员明知具有应当自行回避的情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》、《人民法院审判纪律处分办法》等虽然规定了相应的制裁措施，但仅规定予以批评教育、组织调整或者给予纪律处分，责任太轻，不足以制止故意违反回避制度的行为。五、 交流回避不明确。近年来，司法机关内部人员交流力度加大，但刑事诉讼法对这种交流回避没有作出明确的规定。例如，曾经是公安机关侦查办案人员的，在其调入检察机关工作后，能否担任该案的公诉人;负责案件起诉的检察人员，在其调入法院工作后，能否担任该案的审判人员等。关于刑事诉讼回避制度，1979年制定的《刑事诉讼法》、1998年修订的《人民检察院诉讼规则》（下称“《刑诉规则》”）和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释〉》（以下称“《刑诉解释》”）第31条对回避的种类、适用情形、适用主体，违反回避制度的法律后果等构成要素作了全面的规定。2001年修正的《检察官法》和《法官法》分别从检察官和法官任职回避的角度对刑事诉讼回避制度作了配套性规定。近些年来，在司法改革和刑事诉讼法典再修改的历史语境中，我国的刑事诉讼回避制度逐渐被给予了诸多关注。基于此，笔者拟就刑事诉讼回避制度的几个问题予以探析，以与共讨。整体回避问题探析根据我国现有法律规定，刑事诉讼回避制度的适用主体主要是侦查人员、检察人员和审判人员。这说明我国目前的刑事诉讼回避制度实质上是一种个别回避制度，只是针对公安机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而适用，不能适用于公安机关、检察院和法院作为法人主体时的整体回避问题。换而言之，我国目前的刑事诉讼回避制度只可能维护单个侦查人员、检察人员或审判人员的职务行为的公正性、中立性和无偏私性，不可能维护整个公安机关、检察院或法院的公正性、中立性和无偏私性，这是我国刑事诉讼法客观存在的一大缺憾。这一缺憾在现实中也屡屡面临尴尬和考问，去年西安市的“法官谋杀院长案”[1]便是有力例证。公安机关、检察院和法院作为法人实体所具有的特点决定其整体回避问题应当纳入刑事诉讼法再修改的视野。根据我国《民法通则》的规定，公安机关、检察院和法院被归入机关法人类，它们作为法人，以具备独立的意志和明确的利益诉求为存续前提。由于公安机关实行行政首长负责制，检察机关实行检察长负责制和检察委员会负责制，法院内部目前存在仍然比较严重的司法行政化现象，使得公安机关、检察院和法院的意志大多体现为其主要负责人的意志，进而使得侦查人员、检察人员和审判人员的意志很难不受到其所在机关的主要负责人的意志的影响或左右，尤其是在侦查人员、检察人员和审判人员的体现为可以主动抵制不当干预等方面的职业伦理还是一个很大问题的时下。此外，国家权力具有天生的易滥用性和逐猎利益性，公安机关、检察院和法院作为国家权力的握有和行使主体，在国家机关的现有体系中实行经费独立核算和支配，具有明确的经济和政治方面的利益诉求。这些决定公安机关、检察院和法院在处理与其自身有利害关系的案件时极易坚持利己的立场，影响诉讼公正的获得，漠视当事人的正当诉讼权利，降低整个社会对行政执法和司法的信任。回避制度的诉讼价值是通过消除诉讼当事人对诉讼公正可能存在的疑虑，保障个案诉讼的实际公正。《刑事诉讼法》第二十八条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。笔者认为，我国刑事诉讼法上述关于回避的规定，细究起来其实还存在相当的缺陷，建议在进一步的修改过程中予以完善。第一，扩大回避条件中的亲属范围。《刑事诉讼法》将回避的亲属范围限于近亲属，根据《婚姻法》的规定，近亲属只包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女，而姻亲关系和关系密切的其他旁系血亲并不在内，这样就有可能影响案件的公正处理，导致社会公众对执法公正产生不信任感。考虑到我国的现实国情，回避条件中的亲属范围，除包括近亲属外，还应当包括近姻亲关系和其他三代以内的旁系血亲关系。第二，取消“可能影响公正处理案件”的限制规定，细化“其他关系”的规定。“可能影响公正处理案件”只是一种推测，很难予以证明，并且司法机关可能以此为由来限制当事人申请回避的权利。“其他关系”的规定弹性较大，认定的主体不同可能得出不同的结论。因此，建议取消“可能影响公正处理案件”这一限制，同时将“其他关系”细化为：与本案当事人之间存在明显的亲密、友谊关系或者仇视关系。第三，当事人是法人或者其他组织的回避条件，应作出特别规定。我国立法关于回避条件的规定，主要是针对当事人是自然人而言的。如果当事人是法人或者其他组织，回避往往缺乏明确的法律依据。在司法实践中，司法人员与作为当事人的法人或者其他组织，如果存在某种特殊关系，同样可能影响对案件的公正处理。因此，有必要对这种情形作出特别规定。可以规定有下列情形之一的，审判人员、检察人员、侦查人员必须回避：一是本人与法人的法定代表人或者其他组织的主要负责人有亲属关系的;二是本人的配偶、直系亲属为法人或者其他组织的工作人员的。第四，赋予辩护人、诉讼代理人提出回避申请的权利。我国立法规定申请回避的主体只限于当事人及其法定代理人，辩护人、诉讼代理人无权提出回避申请。在司法实践中，回避对象具备回避条件，但有时当事人并不知晓，有时当事人虽然知晓，但担心申请回避不成会导致打击报复而不敢行使。因此，建议赋予辩护人、诉讼代理人提出回避申请的权利，从而保证案件的公正处理，切实维护当事人应享有的权利。根据《刑事诉讼法》第28条、第31条的规定，适用回避的人员包括侦查人员、检察人员、审判人员以及参加侦查、起诉、审判活动的书记员、翻译人员和鉴定人。《刑事诉讼法》第28条对回避的理由作出了明确的规定：是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。本人或者他人近亲属和本案有利害关系的。担任过本案证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人的。与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。注意：“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。”回避是指公安司法人员因与案件或案件的当事人具有某种利害关系或其他特殊关系可能影响刑事案件的公正处理，而不得参与办理该案的一项诉讼制度。刑事回避制度适用人员：根据《刑事诉讼法》第28、第31条和最高两院解释，包括审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查、起诉、审判活动的人民陪审员、书记员、鉴定人、翻译人员、司法警察、勘验人员、执行员和法院中其他占行政编制的工作人员。其中审判人员指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。检察人员指检察官、书记员、司法行政人员和司法警察。对于检察委员会委员是否属回避之征象，法无明文规定，一般认为，此类委员对案件处理结果有重要影响，从维护司法公正了发，应当归入回避范围。回避的意义：确保刑事案件得到客观公正的处理;确保当事人在刑事诉讼过程中受到公正的对待;确保社会法律制度和法律实施过程得到当事人和社会公众的普遍尊重。回避理由：一、 依据《刑事诉讼法》第28条规定，共四类人员：1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人的（未归入翻译人员）；4、与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。二、 《刑事诉讼法》第29条规定：审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。违反前述规定，应当依法追究法律责任，当事人及其法定代理人有权要求其回避。三、 2000年2月最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第2条：审判人员有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避：1、未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;2、为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；3、接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的;4、按受本案当事人或者其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的;5、向本案当事人及其委托人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。（检察人员与侦查人员无此类规定，理应参照）对上述情形，当事人及其法定代理人应当提供相应证据材料。四、 其他回避理由：1、发回重审（刑诉法192条）与审监重审（刑诉法206条），应重组审判庭；1、回避的第一种情形即“是本案的当事人或当事人近亲属”其实也是一种利害关系。“利害关系”应该包含了物质利益与精神关联性，因而在列举利害关系时可参照国外立法列进债务关系、监护人关系、恋人关系、上下级关系等，并以兜底条款涵盖未列举事项。其中上下级关系对当前我国司法行政氛围较浓厚的现状。有一定现实意义，并可解决法院整体回避于法无据的局面。其实申请单个法官回避与申请全体法官回避，只是量不同而已，当然，在此情况下调整刑事管辖制度更能实现诉讼经济。2、 笔者认为回避是以对人性的不信任为前提的，界定“其他关系”时，以“可能影响案件的公正裁判”即有“偏袒之虞”即可，因此《刑事诉讼法》第29条第1款规定的情形以及《若干规定》列举的申请回避的五项