侵权责任法-医疗损害责任理解与适用

侵权责任法张宝珠

解放军总医院法律处主任律师

（010）6693925513910408799医疗损害责任理解与适用

《侵权责任法》历时7年、历经四次审议，于2009年12月26日，在十一届全国人大常委会第十二次会议上通过。这是继《物权法》之后作为民法典重要组成部分的一部法律，意味着中国向《民法典》又迈进了重要一步。《侵权责任法》共12章、92条，其内容涉及产品缺陷、交通事故、医疗损害、环境污染、网络侵权、动物致人损害等，与百姓生活、公众利益息息相关。其中医疗损害责任设专章予以规定，有11个条文，备受社会各界特别是医疗界的广泛关注。该法2010年7月1日生效。应当认真学习、深刻理解。

前言

我国医疗纠纷处理法律制度的发展，经历了四个阶段。在1978年改革开放之前，医患矛盾并不突出，也没有专门处理纠纷的规范；改革开放之初，规制医疗纠纷也没有统一的法律和法规。改革开放30年来，随着经济体制、医疗体制改革的深入发展，医患关系也发生了深刻变化，医患纠纷大量增加，1986年6月29日，国务院出台了中国历史上第一部专门处理医疗纠纷的行政法规《办法》；《办法》对于处理医疗纠纷功不可没，由于立法背景的历史局限性，反映出的问题受到社会各界的强烈反对。国务院将《办法》予以重新修订，2002年9月1日《条例》生效施行；2010年7月1日，《侵权责任法》设专章规定了医疗损害责任，迎来医疗纠纷处理的第四个阶段，标志着长期以来医疗纠纷处理法律制度混乱局面的终结。医疗损害责任立法背景

《办法》出台的背景，是实行公费的福利化政策，医疗行为的性质是社会福利保障。所以，医疗事故造成患者人身损害的，采取的是严格限制赔偿政策，突出表现在三个方面：限制医疗事故责任构成，明确规定医疗差错不构成事故，也不予赔偿；严格限制赔偿数额，3000—8000元，个别地区更低；医疗事故鉴定他人不得插手，法官无权审查。因此，受到社会各界普遍反对，法院判决不断突破《办法》规定限制赔偿的底线刘颖案例.doc；最高院司法解释也放宽了赔偿政策，首次规定适用《民法通则》，法律适用出现“二元化”现象李新荣案例.doc；鉴定也突破了诉讼前置的限制性规定。鉴定程序前置.doc。医疗损害责任立法背景

医疗损害责任立法背景

《条例》对《办法》进行了重大修改，虽然扩大了事故的范围；改革了鉴定体制；提高了赔偿数额；增大了对医疗机构的处罚力度等。但这些措施并没有使医患矛盾得到有效缓解，也没有摆脱行政机关偏袒医疗机构的嫌疑。“医闹”事件一浪高过一浪。在程序上，医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，把医疗机构推向一个严重不利的诉讼地位；在实体上，《人身损害司法解释》与条例规定的赔偿形成巨大反差；《关于参照条例处理医疗纠纷的通知》，又人为的将医疗侵权损害分为医疗事故损害和医疗过错损害；医务人员采取防御性医疗措施，医患矛盾越陷越深，以至造成医疗纠纷处理的混乱局面。

突出表现是：“三个双轨制”，即案由双轨制、鉴定双轨制、赔偿双轨制，导致医疗纠纷处理二元化”；

造成严重后果：1、进一步激化了医患矛盾，形成了重伤轻赔，轻伤重赔的尴尬局面；2、加重医疗机构责任，形成防御性医疗，殃及全体患者利益；3、造成审判秩序混乱，法律适用不统一，损害司法权威。1992年就出现的适用法律二元化问题并没有因为条例的实施而终结。北京市高院的意见.doc。可以说医疗损害责任法的出台是行政与司法博弈的结果。医疗纠纷处理场面混乱

医疗纠纷处理法律制度发展1878年改革开放改革开放之后医疗纠纷逐年增多1986年办法出台处理纠纷没有法律法规2002年条例实施2010年侵权责任法15年反映的主要问题：限制责任构成；限制赔偿数额；限制医疗鉴定案由赔偿鉴定医疗事故侵权纠纷医疗过错侵权纠纷医疗事故处理条例医学会事故鉴定法医过错鉴定侵权责任法医疗损害鉴定医疗损害侵权纠纷无医疗损害责任法基本内容《侵权责任法》第七章设专章规定了医疗损害责任，核心内容可以用“两个一、三个三（11333）概括”即两个统一、三种类型、三个推定、三种免责。（医疗侵权责任内容要点.doc）

一、统一使用“医疗损害责任”概念

医疗纠纷诉讼案由不统一近20年，如医疗事故、医疗侵权、医疗过失、医疗过错、医疗纠纷、医疗专家责任等概念，且出自不同部门。概念不统一，必然导致认识不统一、案由不统一、法律适用不统一，这是产生医疗纠纷处理“二元化”的重要原因。今后医疗纠纷诉讼案由归为二类，即医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。统一概念，旨在结束法律适用的混乱局面，用统一尺度和标准保护医患双方权益，维护司法权威和法律的统一性。

统一使用医疗损害责任概念

医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中，因未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者人身损害，医疗机构应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。“医疗损害责任”的内涵是：1、医疗损害责任的主体是医疗机构医疗机构.doc；2、医疗损害的行为主体是医务人员医务人员.doc；3、医疗损害责任发生在医疗活动中；医疗活动.doc4、医疗损害责任是过失行为致患者人身等权益损害而发生的责任；5、医疗损害的基本形态是替代责任

二、统一人身损害赔偿标准

关于损害赔偿.doc.

本法关于财产损失的赔偿条文有7个，具体条文是(16、17、18、19、20、21、25条)。赔偿计算方法按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，但要特别注重16条的变化。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

二、统一人身损害赔偿标准

应当特别注意，在人身损害赔偿范围中，《侵权责任法》取消了这个赔偿项目，用死亡赔偿金和残疾赔偿金涵盖之，即已经赔偿了残疾受害人残疾赔偿金或者死者近亲属死亡赔偿金的，不再赔偿被扶养人的生活补助费。死亡赔偿问题多年来纠缠不休。2004年以前死亡赔偿金的性质是精神抚慰金，《司法解释》改为死者收入损失赔偿，由于城乡标准不同，造成同命不同价，涉嫌人格歧视，不合理；死者生前没有工资收入的，同样赔偿，不合理；既然按死者生前收入已经赔偿了死亡赔偿金，再赔偿死者生前扶养的人的生活补助费，实际上是重复赔偿。残疾赔偿金也是同样的道理。这条规定，对我国原有立法进行了彻底变革，理论和实践意义十分重大。

三、三种医疗损害责任类型

第一种类型：医疗技术损害责任

医疗技术损害责任是医疗损害责任的基本类型。是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，违反医疗技术上的高度注意义务，具有违背当时的医疗水平的技术过失，造成患者人身损害的医疗损害责任。

三、三种医疗损害责任类型

（一）医疗技术损害责任归责

第54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第57条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

三、三种医疗损害责任类型

医疗技术损害责任归责侵权责任法律制度无论多么庞杂，其实回答的就是两个基本问题：一是侵权是否构成？二是责任如何承担？侵权是否构成主要由归责原则解决；责任如何承担主要由责任方式解决。归责原则是侵权责任法的统帅和灵魂，是侵权责任法理论的核心,侵权责任法的一切规则都是建筑在归责原则之上的。医疗损害责任是侵权责任的一种类型，确定医疗损害责任的首要问题，就是确定医疗损害责任适用何种归责原则。本法在总体上确定医疗侵权实行过错责任原则归责。

三、三种医疗损害责任类型

医疗损害责任为什么应当实行过错责任原则？在现代社会几乎所有的人都离不开医疗，全体患者的利益差不多就等于全体人民的利益，“人民之安宁乃最高之法律”。医疗损害责任必须从最广大人民的根本利益为基本出发点，过错责任原则的核心是没有医疗过失医疗机构就没有责任。正如德国法学家耶林所说“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理如同化学之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧”。世界上也几乎没有医疗损害责任适用无过错责任原则的国家。过去我国也是适用过错责任原则处理医疗纠纷，问题出在举证责任分配上。归责原则与举证责任分配.doc

三、三种医疗损害责任类型在过错责任原则情况下，侵权责任构成是四个要件：损害事实、违法行为、因果关系、主观过错。在举证责任分配上总体上实行“谁主张，谁举证”，即四个要件的举证责任由原告人承担，医疗损害适用过错责任原则.doc。但存在58条规定的情形，患者有损害的，实行过错推定责任原则推定医疗过错的条件.doc。认定医疗机构过错应结合当时的医疗水平相应的诊疗义务。衡量过错的标准.doc

三、三种医疗损害责任类型

侵权责任构成损害事实主观过错违法行为因果关系侵权责任构成过错责任原则举证责任倒置的核心是双推定法律规定倒置.doc三种情形实行过错推定原则过错条件.doc

三、三种医疗损害责任类型

第二种类型：违反告知、保密义务责任

违反告知保密义务损害责任（医疗伦理损害责任）是指医务人员在执行职务中，未履行患者知情同意义务或泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担的侵权损害责任。

三、三种医疗损害责任类型

违反告知、保密义务责任

第55条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第56条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

第六十二条医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

三、三种医疗损害责任类型

医疗伦理损害责任归责

违反告知、保密义务损害责任的构成是四要件。适用过错责任原则，在举证责任分配上，实行谁主张，谁举证。关于侵权责任法第55、56条.doc；医疗告知、知情同意同意及其法律责任.doc；医疗告知与维权指南.doc.；护理执业风险防范与《护士条例》培训教材.doc

三、三种医疗损害责任类型

第三种类型：医疗产品损害责任

是指医疗机构使用缺陷药品、消毒药剂、医疗器械及血液等医疗产品，造成患者人身损害，医疗机构、生产者、销售者所应承担的侵权赔偿责任。

三、三种医疗损害责任类型

医疗产品损害责任第五十九条

因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿（结合本法第五章）。医疗产品损害责任.doc

三、三种医疗损害责任类型

医疗产品损害责任归责

医疗产品损害责任对生产者适用无过失责任原则，医疗机构、销售者仍适用过错责任原则。但医疗机构使用了缺陷医疗产品并造成患者损害的，不能指明缺陷医疗产品生产者、销售者的，医疗机构承担无过失责任。袁佳案.doc；医疗产品损害责任构成.doc

医疗损害责任图例

医疗损害责任例外医疗技术损害责