本土语境下的商法：历史与比较的视角

本土语境下的商法：历史与比较的视角

内容摘要：本文以历史与比较观察为线索，深入研究商法的本土性特征及语境化含义。从世界近代商法的滥觞开始，到大陆法系法德两国商法典的特征化分析，揭示世界范围内商法从其产生之日起便具有的本土化需求；在对由清末至民国时期的商事立法考察的基础上，着重论述中国商法在语境关注这一路途上的探索与启示；最后运用理论与实证的双重进路，探讨本土语境下的中国当代商法。

Abstract:Thisessayfocusesonthelocalizedtraitsandcontextualimplicationsofthecommerciallawwithhistoricalandperspectiveclues.Itrevealsthedemandoflocalizationgeneratedatthecommerciallaw’sbirth,throughtheanalysisthatcoversfromitsorigintothefeaturestudyoftheCommercialCodesofFranceandGermany;BasedonthedeepinsightintothelegislationsofthecommerciallawsintheperiodoflateQingDynastytoRepublican,itemphasizestheexplorationanditsprofoundmeaningofChina’scommerciallawinthepathofcontextualconcentration;Lastly,inthelocalcontext,itdiscussescriticalissuesofcontemporarycommerciallawofChinausingthedualway-normativeandpositive-in.

关键词：商法本土化语境习惯传统

Keywords:commerciallaw;localization;context;customs;traditions

近些年来，商法似乎越来越成为一门显学。学者着述、理论研讨、法典编纂的呼声都使商法得到了首先，《破产法》结合我国民间固有的和平让步、息事宁人的传统，采取了于破产前适用和解程序的立法例，这既是对国际先进立法经验的借鉴，又与我国旧有习惯极相吻合，同时《破产法》还删去了各国对和解清偿底限及期限的规定，而是根据本土习惯赋予债务人与债权人自由磋商之权利，不做强制规定；其次，由于我国具有不同于欧洲各国视破产为常事的社会基础，往往崇尚和平，对非出于恶意的债务人常能宽怜，故独创性地规定破产程序开始前的调协制度，以利于双方和解息事，尊重传统合于国情；复次，考虑到我国疆域广袤，部分地区交通尚不通达的现实，对各类文书送达、权利申报、参加债券人会议的期日及期间的规定，相比其他各国立法皆酌量从宽，以期顾全现实，使法律得以有效适用；再次，关于破产后未清偿债权是否消灭的问题，各国立法有不同规定，《破产法》制定中鉴于我国商习向来注重人情仁义，难于接受未受偿部分仍可请求清偿的“残酷”制度，故对除恶意之外的一般情形皆采请求权随破产结束而消灭之立法例。凡此种种，虽尚非完备尽善，但仍可看出立法者在抛弃单纯法律移植及运用本土资源方面业已迈出重要一步。因此，着名学者梅汝璈曾称赞此法不仅与当时世界之立法趋势相吻合，还与中国传统法律观念相符、与三民主义下之法律观点相适合。

《公司法》方面亦曾有吸收本土资源之立法尝试。例如，该法原则草案中曾规定直接取自英美法系的“保证有限公司”，但在详慎研讨，悉心考虑国情现状之后认为，由于此种公司形式“在中国公司组织中尚属创举，值兹党国一切行政司法组织均尚未臻完备，商场中之信用调查亦未举办，各股东之保证责任是否确实，若专恃行政之取缔，与司法之监督，恐一般民众利益之保障，过于粗疏”，因此决定“暂行保留”，而未纳入最终通过的《公司法》文本之中。

但即便如此，《公司法》中依然存有于国情实际不相符合之处。《公司法》制定时期，中国的客观现实与法律所效仿的德、日等国不同，这主要表现在国家为维持生存积累民族资本，需要通过公司的组织形式筹集资本发展生产，但另一方面中国数千年的人治传统却又决定了在对公司的管理活动上具有相当的随意性。法律未能对这样的差异给予充分关注，法律移植中亦未施以相应调整，因此我们所看到的文本中，对公司及其行为方式的界定较多，但鲜有对中小股东的保护条文，致使通过民众集资发展生产的目的难以实现；同时，法律仿照德、日采法定资本制，要求公司成立时所有资本额均得到认购和发行，否则公司不得成立，这虽是大陆法系为防止欺诈、保护债权人利益而普遍采取的原则，然植入中国的土壤产生的更明显的效果却是增加了公司设立的难度，一定程度上阻碍了社会通过公司形式来筹集资本、发展生产这一迫切需求的实现。民国商事立法虽已尽力合于国情而有助于社会，但立法的语境化关注之不足从中依然可见一斑。

《票据法》在立法中也曾以力图尊重本土习惯为原则之一，但却因种种原因最终惜以失败告终。这方面较早的尝试可追溯至前述爱斯加拉顾问，其在制定充分吸收“中国旧有之习惯”的《商法法典》时，对其中的《票据条例》也曾努力试图“就中国票据习惯，先定大纲，创一总论，求与国际票据习惯适合”，但最终发现“中国票据习惯太不划一，欲就各地不同一之习惯，规定大纲，颇非易事，故本编所草拟，不置重中国各地之习惯，专注意国际统一之规定”。其后共先后订有五个票据法草案，均属法律移植或拼凑的产物，唯移植中所取之蓝本各有不同或分别侧重而已。南京国民政府期间最终通过的《票据法》则“取材于德、日、英、美之成法，至法国法中之适合于我国商情者，亦并收之，并不囿于一系之主义也”。可见，该法乃各国立法之杂糅，虽力求适应于本土语境，然所获成效甚微。所以无怪有学者云，中国近代票据立法“并非继续受中国固有之票据制度，而系以一种崭新之姿态出现，完全自外国移植而来”。

从以上分析中不难看出，民国时期的商事立法呈现出一种诚有本土化之心却常显力不足之态。走过清朝末年一个没落帝国匆促立法、大量移植的时代，面对收效趋微甚至无力执行的法律文本，中华民国的立法者们开始意识到这样一个问题，即中国商法的起草纵然是从头起步，外国经验的参考与借鉴固然难以避免，但是忽略本土语境、缺乏国情关照的立法却依然不可能在这片土地上真正扎根生长。因此，实证调查、广泛求证从这一时期开始较为固定地成为商事立法过程中必经的一环，也正是这个原因，民国时期的商事立法中更多地出现了中国本土传统与商习的痕迹，即使是选择移植外国法，也尽量做到选取不与国情冲突的蓝本，以最大程度地实现中国商法的本土化。从这个意义上说，民国商事立法较之清末的修律，其进步是显着的，而其成果事实上也相应地显得更为丰硕。

然而，由于种种原因，民国的商事立法对本土资源的吸收和利用还相当不够，对此前文已多有提及，此处不赘。从这些原因本身来看，有些固然是客观造成的，诸如立法经验的缺乏、准备时间仓促、各地习惯过于悬殊等等，这是中国商法在起步与成长阶段难以避免的“幼稚”，需要时间来克服；但仍有相当一部分是主观因素，实证考察尚不深入、社会综合利益考虑欠周全及意见征求的范围过于狭窄等均属此类，这也是民国商法留给我们的最大遗憾。

当然，历史的局限不该由今人来过分苛责，重要的是借此来印照现实，启示未来，这也是本文站在历史与比较视角考察商法的目的，即使今天的思考拥有更清晰的脉络，而当下的实践甚或也可因此找到它真正的出路。

四、本土语境的现实意义：理论与实证

本土语境，是本文始终围绕的话题。无论是世界商法的千载，还是中国商法的百年，一路跋涉似乎都离不开这个中心。这个观点不仅适用于作为宏观抽象与整体概念的法律，同样也几乎是宿命般地“纠缠”着商法这个似乎在人们看来极具国际性与借鉴力的微观法律部门。当然，正如苏力在论及中国法治必须仰赖中国的本土资源这一命题时曾经说过的，历史的回溯和例证的发现确实有助于证明一种几乎作为普遍性或高度盖然性的论题，但是却依然无法获得最终的具有完全确定性的结论，正是从这个意义上说，理论的推演具有重要的意义。因此，即使本文从一开始便以历史为视角，我也意图在这里从理论上说明中国商法的学术及其不休的争论必须注意一个挥之不去的语境，而作为行动与实践形式的商法，其本身构建或完善又应当注重本土资源的利用。

在宏观抽象的层面上，诚如吉尔茨所言，法律在任何情况下都是一种“地方性知识”，具备有限理性而非普适效力和无穷演绎的能力，从这个意义上说，“生活在别处”的法律是来自于其他地方的知识，往往与本地的知识背景和文化系统难于融合，无法成为滋养其成长的作为制度建设而存在的“知识养料”。

法律作为文化、思想或上层建筑等整体性概念的下属，从其诞生时起便正以这种地方性知识的形式而存在，从部落到邦国乃至更大范围上的国家，法律的衍生始终伴随着特定适用空间内的社会实体的进化、发展与革新而进行。也就是说，“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律的成长，规定着法律发展的方向。”

它不可能也不需要以其统领范围之外所发生的实践或产生的问题为约束来决定自身的生长，从功能论的意义上说，它一般也只服务于为其生长范围之内的人群建立和保持一种预期；即使最终因为跨地域交易的需要而必须扩展它的范围，这种扩展也始终建立在以最初的“地方性”为基础的规则融合之下，并以本地文化系统的适度接受为前提，否则就必然在事实上造成不同“地方性知识”间的代替，其后果依然是法律规则非本地化而带来的冲突，即使动机再正确，也会注定失败。因此，无论是法律的产生、生长还是调整、变革，都先天地或后天性地必须围绕其作为一种“地方性知识”的规则体系而进行，故而地方化的语境自始至终约束着法律，至少是大致上决定着其执行效力的疆域，而本土资源运用的多寡又在很大程度上促进或削弱了这种法律实际上的社会功能和生命力。

忽略这一点的人，会将两种不同的“地方性知识”之间的“平面化差异进行时序化处理”，这往往意味着将某种“先进”的或者“现代化”的“知识”理想化、普适化，使其成为另一种“落后”或者“非现代”“知识”进化、发展的“必经之路”，从而建立起法律的“知识等级秩序”，实际上却是以一种无端的“等级”暴力来强迫一种法律放弃其赖以生存的地方性语境，也使地方生硬地割舍作为其思想、文化、传统一部分的规则体系，其后果只能是导致对“有价值的东西的无视和轻易抛弃”。

回到相比之下微观的商法部门，上述结论同样可以具体地适用。虽然近百年的全球化与经济意义上的“大同世界”理想的实现使今天的商法越来越具有国际性和统一化的趋势，但即便如此依然不可能存在完全放之四海而皆准的标准，也必须在国际化的进程中以地方性语境为约束。抛弃这一点，商法的结局同样是本地文化系统与外来地方性知识的矛盾与不和，即使是在“全球化”和“国际性”的“庇佑”之下。

古代中国，漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，注定了不可能为今人提供多少商法制度与学说的历史资源，即使是商事习惯，也因为文化观念与政治政策的影响而鲜有累积。但是，从另一个方面来看，这种或许可以称之为“消极商事主义”的文化传统恰是后人在构建并发展中国商法——至少是近代中国商法——的过程中，不得不注意的消极资源。

近代以降，资产阶级萌芽、自然经济瓦解及商事活动的发展，使商法在从学说到立法实践的探索与实践上逐渐弥补了其千年的缺席。此一阶段，已如前文所详述，开始经历了商事立法与本土资源在互动中的磨折与成功，无论是其举步维艰中所累积的经验还是付出的代价，都从不同的角度揭示了商事立法中语境化关注与本土资源利用的重要意义，不仅是理论推演上的，同时亦是实践操作中的；同时，这些经历与尝试本身，以及因其而累积起的制度意义上的经验与教训，观念层面上的革新与涤荡，又成为今人在探讨中国商法时不容忽略的新的本土资源。

而今天，我们似乎又在不知不觉中构建并受缚于新的本土语境，也创造并继受着新的本土资源。事实上，“本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”一方面，近三十年的改革开放进一步从观念上消除了抑商的因素，也矫正了解放后至“文革”时期对商人阶级及有产者蔑视诋毁甚至给予消极道德评价的传统，而代之以普遍意义上的平等从商、体面地位的社会意识；另一方面，长期的经济增长使中国的商业伴随整个社会的现代化进程而更趋活跃，几乎所有商事活动领域的全面欣荣极大地扩展了中国商法所亟需调整的范围，也形成了某些商事活动主体一般遵循的惯例。

同时，随着商事活动的活跃，各类商法学说也不断涌现。学者着述层出不穷，各类法律院校也普遍开设商法课程，培养具备现代精神和素养的商事法律人才。这些都正在为商法的全面构造提供了必要的知识与人才资源。

但是，在这些积极因素之外，依然存在着并不容乐观却同样建构着今天中国商法语境的消极成分。首先，数十年来中国虽以惊人的速度实现着奇迹般的经济增长，但是总体上而言经济发展仍处起步阶段，横向比较之下更暴露出我国经济体制还在幼年时期，因此，不论是观念还是操作都有诸多不成熟之处，对于商事领域及商事法律的较多灵活性的内容，诸如保险的博彩性、票据的融资功能、公司的法律人格等等，尚没有一个明确而清晰的认识。

其次，虽然从商的价值与商人的地位已经基本得到肯定，但是这更多是从物质收益以及由此而生成的社会评价这个意义上发生的，在更深层次的心理认同上，“无商不奸”的观念在民众中仍不少见，尤其是对于改革初期大量以不合理甚至不合法手段一夜暴富的极大反感，而现实中因从商者趋利而有损于社会公益之事也屡见不鲜，因此而造成的利益分配不均、社会不公等后果也成为广大民众心中的隐痛，这些都进一步滋长了上述观念，使得对于商人阶级的社会认同仍然缺乏，或者至少较为片面。

复次，目前中国社会的信用机制还极不健全，诚信意识依然相当淡薄，而这却又恰恰是建立完善的商事法律制度所必需的社会基础。现实中，大至严重的商业欺诈，小到日常交易的利益欺瞒，诚信品质成为利益追求的牺牲品，而对此加以监督和制约的信用机制包括信用监控、信用记录、信用评级、信用报告等制度却又十分缺失，这些都制约了以公平、信用、平等为基础的商事交易的发展。

再次，商法研究与商法教育虽已全面勃兴，但仍欠发达，不少基础理论问题直到今天尚未厘清。于是，“一方面我们在念叨着商法，但却不定商法为何物；一方面我们在呼喊着商法的理论和学说，但却说不清商法的概念和范围。”类似这样的困惑笼罩着中国商法学界，从一个侧面反映了商法理论还相当薄弱。

以上这些都构成或正在构成中国商法的本土语境，与历史传统一起，或互相消弭或共同组合，形成着新的商法本土资源。不论是历史的教训，还是法律地方性理论的演绎，似乎都告诫着我们在建构和完善的中国商法时，将我们的注意力更多地留给“这些活生生地流动着的的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念”或者“他们的行为中体现出来的模式”。因此，中国商事法律无论在全球经济一体化与贸易自由化的趋势及国际商业交流、合作及融合的大背景下如何面临着与国际商事规则进行某种互动的压力，其民族化的、特定社会化的性质依然不可能被完全损耗；它们确实需要调整自身以保证中国商业参与国际活动，但却仍要受到语境化的制约，在整体上充分利用本土资源、考察业已形成的传统习惯的前提下，探索部分制度上融合与统一的可能性，在充分尊重各方传统与习惯的基础上求取制度的相对统一化，而决不可能也万不应当将外国商法的全部理念、原则、框架和制度照抄，不然将因制度与环境的不适应而导致本国商法保障民族企业利益、推动国民经济发展的根本宗旨被服务于外国资本商的法律倾向所取代，其结局只能是重蹈法律移植惨痛失败的覆辙。

另一方面，即使商法在一定程度上需要借鉴外国先进立法经验，但无论其如何西化，本土资源在法律制度中仍会自觉地起着作用。对此，苏力曾举经济学家樊纲研究发现的中国传统宗法关系对于当代华人企业组织结构和企业运作的深刻影响为例，指出了即使从普遍的意义上说，作为中国家族传统而绵延发展的宗法关系“几乎为所有当代学者所批判”，但作为本土资源的一部分，它在企业内部的渗透，却由于“在一定程度上、一定时间内有利于减少交易费用、建立比较稳定的预期”进而成为公司这一西方社会商业组织形式在华人范围内运作的某种习惯，并且一定意义上促进了制度的发展。这样的个例或许在很多人看来是匪夷所思的，但是——不论我们承不承认，或者是否注意到它们——它们的存在，一种几乎是自发的、难以被压抑的存在，却是不争的事实。对于这些事实性的存在，漠然忽视还是主动接受并以制度形式为其营造更和谐的生长环境，是摆在包括中国商法在内的许多法律面前的选择。

在某些人看来，这样的选择或许是两难的，因为如果对其忽视可能——并且在本文的论证中几乎是必然——带来危险结局的话，那么接受又似乎意味着对于“先进”与“优秀”经验的全盘放弃。我对这样的观点难以苟同。不论我们如何以制度的创造来试图“规避”所谓“落后”或者至少“不甚发达”的传统，都不可能真正摆脱包围着我们、我们的社会以及在实践中影响我们行为的内在制度的本土语境，而抛弃本土资源也并不可能就此使之归于无形——它们的存在都是活生生的，并且不容置疑。即使接受那些“先进”的西方模式的种子，植入中国土壤后即使能够生长——事实上大多数情况是相反的结果——也必然是一株不健康的秧苗；在这种情况下，对于不健康、不适应的成文制度的规避以及对民间内在制度的继续遵循似乎成了行动主体某种意义上的理性选择。

如果上述话语在很多人看来还过于抽象或者不具有现实的说理性的话，那让我们一同来看一个商法领域的实证案例。新中国的破产法颁布于1986年，这是在经济建设全面推进、理论与实务界都在呼喊“市场经济需要破产法”的背景下轰轰烈烈展开的。它的立法初衷很明确，即以现代西方社会惯行的破产制度为规则导向，植入正在全面建设西方社会业已发达的市场经济的中国制度体系中，不仅实现对投资者、债权人及债务人的权利保护，并且以西方制度化的方式来减少权利“保护中所需要的交易费用”。然而，这次的法律移植在中国的本土语境下却很难说是成功的，甚至以法律初衷的实现及现实操作的效率而言，它几乎就是一个失败的制度。“在直至目前的中国社会中，破产法的试行看来不仅没有减少决策人或行为人的交易费用，相反增加了其交易费用。”这样的结局或许是立法者当初不曾料想的。但是，以前文的分析为依据，破产法面临的窘境却也是不难想象的。在理论上、制度的构想上推演得完美而不考虑制度运行的实际环境及其对制度本身的适应性、可接受性，这本身就难以避免地造成了作为“他方知识”与“本地”的内在矛盾；具体地说，“西方一些国家通用的……即使理论上可以减少交易费用的立法，在不同的社会、不同时期也会有不同的交易费用，它们不必然减少交易费用或者在中国某一时期不必然减少交易成本。”

于是，从这个意义上说，前文所给出的中国商法的选择显然不再是两难而是几乎注定的了。既然我们无法摆脱今天谈论中国商法的一切都始终归属的这个语境，既然即使我们努力地以各种方式——包括法律移植在内的各种形式的规避——来试图跳出它给我们划定的界限，最终都将难以避免地回到其中，并且是以灰头土脸甚至尴尬难堪的失败者的身份；相反，如果接受并且身处这一语境中展开我们的讨论与实践，利用本土资源来推进本土制度的构建，却是有可能以更为恰合的方式为中国的商事活动提供规则的导向与制度的保障，前文从世界范围内的比较到中国商法百年探索的回溯都可以作为此处的佐证。

当我们理解了所有这些——事实上并不可能在本文中完全穷尽的——中国商法无法摆脱的本土语境及其本土资源之后，我们似乎可以对今天的中国商法得出一些大致建设性的意见，其中一部分也可以算作对于文首一些问题的回应。

首先，作为一个似乎有点颠覆性的命题，商法是否存在的诘问乍看之下让人惊异，但思考今天的中国现实，我们确实不再有单纯的商人阶级，但是商事活动的进行却是史无前例地兴旺着，商人的泛化与商行为的普遍化也使商事活动本身更需要一种制度的规约。无论是法典还是单行法的形式，商事立法本身无疑是必要的；甚至我们不必纠缠于民商是否能够脱离区分，根本的问题恰在于，一种可以恰当规制今天中国广泛且活跃的商事活动的实在规则已然足够，而不论这个规则本身叫做什么——虽然本文中依然选用了“商法”这个广义上的概念。

这一规则不仅应当而且必须具有语境化的特征，而且确实做到在中国实情的考察之下结合本土资源的充分利用。商法理论有欠完备的现实语境，商法基本内容的认识尚非明晰，信用体制极不健全等一系列现实困境，一方面决定了商事立法的探索还要继续相当一段时期，商法典的制定即使从长远看势在必行，也不可能在今时今日以这样的能力妥善完成，否则仓促为之的后果或许是清末修律在百年之后的又一场闹剧式的翻版；另一方面，这也决定了对于商法内容的理解还有相当的空间，对于传统中尚无既成的因素，只要不与其他传统与习惯冲突，本身确有借鉴的可能。

同时，市场经济迅速发展所带来的商人身份的普遍化，不仅大大扩展了从商这一选择的可能性，也使这种选择的可能性在范围上几乎平摊到每个人的身上。商人的普遍化，意味着集中于这一身份而展开的法律关系调整实际上被无限地延展，或者从更广泛的意义上说，这种法律调整已然从事实上脱离了身份这一核心，因为这种身份在泛商业化的浪潮中变得模糊而不确定、变动性强而稳定性较弱了。就此，商法以“商主体”为中心原则的主观主义立法模式确实已变得