前期物业管理合同的法律分析

前期物业管理合同的法律分析

初期物业管理合同是指在房地产区域内由房地产开发商和房地产服务提供商选择的房地产服务公司之前，由房地产开发商与选定的房地产服务提供商签署的物业管理合同。开发商从开始销售物业到召开业主大会，存在一个时间差。这段时间内，不可能由业主大会选聘物业服务企业进行物业管理，而物业管理却迫在眉睫。因此，法律赋予开发商选聘物业服务企业并与之签定前期物业管理合同，对业主的共同物业利益做出安排，具有十分重要的意义，也是物业从建设到管理顺利衔接的关键环节。由于前期物业管理合同是开发商和物业服务企业签定的，业主没有机会也没有可能参与合同的谈判、签约，但却需要履行前期物业管理合同中约定的相应义务，这就导致了很多的前期物业纠纷。2007年1月31日南京电视台“南京零距离”栏目就报道了这样的案例：南京东渡房地产开发有限责任公司（以下简称东渡公司）开发了新街口“天空之都”项目，并于2004年3月开盘前，在政府主管部门的监督下，依照法定程序对该项目的前期物业管理进行了招标。南京中北物业管理有限责任公司（以下简称中北公司）中标，双方签定了前期物业管理合同并在政府主管部门备案。2007年1月，该项目交付业主入住前，东渡公司以中北公司没有法定资质为由通知其解除前期物业管理合同。同时，安排自己的子公司南京东渡物业管理有限责任公司接管该项目的前期物业管理，双方由此产生了纠纷，并导致业主无法办理入住手续。本文将就该案涉及的主要法律问题，从物权的视角对前期物业管理合同进行解析，并在此基础上对完善我国相关立法提出建议。一、在初期阶段，房地产管理合同分析了业主的效力和解决权问题（一）合同转让说及其实践后果上文提到，前期物业管理合同是开发商和物业服务企业签定的，根据合同相对性原则，前期物业管理合同只能在开发商和物业服务企业间具有约束力，对业主没有约束力。为解决这一问题，《物业管理条例》第二十五条试图通过“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”的规定，在业主和物业服务企业之间建立起物业法律关系。但开发商与业主签定的在买卖合同中包含的前期物业管理合同和开发商与物业服务企业所签定的前期物业管理合同，仍然是两个内容相同但却彼此独立的合同,业主与物业服务企业之间并没有直接的合同关系。那么，前期物业管理合同是如何在业主和物业服务企业之间建立起直接的物业法律关系，使前期物业管理合同对业主发生法律效力的呢？对此，法学界存在着不同的观点，可谓仁者见仁，智者见智。一是“委托代理”说。(P222)该说认为，在物业建成和出售前，其产权归属开发商。在这种情况下，要由开发商首次选聘物业服务企业，并作为委托方与其签定前期物业管理合同。开发商委托物业服务企业管理新建物业只是一种临时安排，实际上是代理未来的业主与物业服务企业签定物业管理合同。开发商须在其他文件，如房屋买卖合同或临时管理规约中得到新业主对其订立前期物业管理合同的委托授权。二是“合同转让说”。该说认为，房地产开发商与业主签订的房屋买卖合同往往以《前期物业服务合同》、《临时管理规约》作为附件，这就意味着双方达成房屋买卖合同的同时，也达成了转让前期物业合同的合意。此物业服务合同对业主之所以产生拘束力，根据在于业主对物业服务合同的概括承受。三是“涉他契约说”。该说认为，近代立法基于事实之需,对契约相对性原则渐有突破,承认涉他契约的存在。我国完全可以借鉴国外已有的经验,承认物业管理合同的效力可直接及于购房人、承租人等第三人,而不必以开发商与购房人订有“前期物业管理服务协议”或业主与承租人、买受人签有关于物业管理内容的合同为必要条件。在我国相关物业立法不甚完善的情况下，上述各学说能够从合同的不同角度，于前期物业管理合同对业主的效力问题进行法学释理，具有一定的学术意义，但亦存在不尽合理的一面。对于委托代理，《民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”现实生活中，在签定前期物业管理合同时，无论是开发商还是物业服务企业都不知道未来的业主即“被代理人”是谁，代理关系自然无法成立。合同转让说对于正确处理业主与物业服务企业之间的前期物业法律关系，具有一定的合理性。但该学说对于业主在处分自己房屋产权（如出租、出卖）而转让其在物业管理合同中的权利义务时，为什么可不依照《合同法》第八十八条之规定，无须经过物业服务企业的同意作出圆满的解释？另，《合同法》第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”。具体涉及到前期物业管理合同，当开发商以物业服务企业不按约定履行合同为由行使抗辩权，拒绝支付物业管理费，并将其在前期物业管理合同中的权利义务转移给业主时，业主作为新债务人完全可以依照该规定对物业服务企业行使抗辩权而拒绝支付物业管理费，这必将导致业主与物业服务企业间法律关系的混乱。至于涉他合同，从我国《合同法》第六十四、六十五条的规定来看，并未赋予第三人任何独立的法律地位。因此，该规定所确立的制度并非涉他合同，而是所谓的“经由被指令而为交付”。(P118)上述各学说之所以不能合理解释前期物业管理合同对业主的效力问题，关键在于各学说均片面地从债权的角度来对其加以理解。笔者认为，物业管理制度的法理基础在于建筑物区分所有权制度。建筑物区分所有权是近现代各国民法上一项重要的不动产所有权，是由区分所有建筑物的专有部分所有权、共用部分共有权和因共同关系所生的成员权三个因素结合组成之，(P238)具有一体性，不可分离。《物权法》第七十二条规定，建筑物区分所有权在转让时，受让人同时取得此三项权利。建筑物区分所有人的身份具有多重性，就专有部分而言，区分所有人为专有所有权人；就共用部分而言，区分所有人为共有权人；就对区分所有建筑物可以行使管理权而言，区分所有人为成员权人。(P161)建筑物区分所有人即业主选聘、解聘物业服务企业或者其他物业管理人的权利、分担管理费用及接受管理的义务，正是业主共同管理权即成员权的体现。在销售物业前，开发商是物业的唯一业主（俗称大业主），按照建筑物区分所有权理论，开发商当然有权选聘物业服务企业并与之签定前期物业管理合同。在物业销售后，开发商的物业所有权以建筑物区分所有权的形式开始分散转移给购房者（此时亦可称为建筑物区分所有权人或业主）。由于建筑物区分所有权具有一体性，业主从开发商处不仅仅继受了建筑物的专有部分所有权，也同时继受了共有权和成员权。因此，业主接受前期物业管理合同的约束，享有选聘、解聘物业服务企业或者其他物业管理人的权利、分担管理费用及接受管理的义务，也就顺理成章了。（二）物业销售合同的解除权为了限制开发商对前期物业服务企业的选聘权以维护广大业主的利益，《物业管理条例》规定了选聘前期物业服务企业的招标制度。该条例第二十四条规定：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”第五十七条规定：“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。”但该条例并没有就前期物业管理合同的解除权问题作出规定，这就给开发商规避法律以可乘之机。在实际生活中，开发商如果不想让中标物业服务企业接管小区的物业，完全可以以赔偿损失为代价，拒绝与其签定物业管理合同或解除已签定的物业管理合同。如上文所及物业管理纠纷案例中，开发商东渡公司解除前期物业管理合同即是如此。开发商是否享有前期物业管理合同的解除权？从建筑物区分所有权的角度来看，在物业销售后，开发商的物业所有权以建筑物区分所有权的形式开始分散转移给业主，业主从开发商处继受了包括选聘、解聘物业服务企业在内的建筑物区分所有权。而与此同时，开发商也从唯一业主的地位转变为普通的业主，至物业销售完毕后，开发商失去业主地位。因此，在开始物业销售后，前期物业合同的解除权只能由开发商与业主共同协商行使；在物业销售完毕后，由业主行使。就前文案件而言，开发商东渡公司在开始物业销售后，没有与业主协商，擅自解除前期物业管理合同的行为，没有法律依据。二、物业服务合同的管理属性关于前期物业管理合同的性质，是目前法学理论界争议较多的问题。有的学者认为物业管理合同属于委托合同，因为委托合同最根本的特征在于它是以处理委托人事务为目的的合同，而物业管理合同完全符合这一特征。有的学者认为，物业管理合同属于非典型的复合契约(P142)、或混合合同，因为前期物业管理合同的大部分内容是委托合同，即业主委托物业服务企业处理对特定物业的管理事务。但其中个别的有关内容，例如关于房屋修缮服务、车辆管理服务的约定则分别具有承揽、保管合同的属性。还有的学者认为物业管理合同属于服务合同。因为物业服务合同是业主和物业服务企业之间订立的，由物业服务企业为业主提供物业服务，业主支付相应报酬的协议。这个概念,首先摈弃了以前被经常使用的“物业管理合同”或“物业管理服务合同”的名称,同时,也明确了物业服务合同的主体是业主和物业服务企业,客体是物业服务的行为。除此之外，还有雇佣合同说、承揽合同说、代理说等等观点,可谓众说纷纭。《物业管理条例》对此也在“管理”与“服务”之间摇摆不定。该条例第三章名为“前期物业管理”，第四章却为“物业管理服务”，而在第三章“前期物业管理”之下的第二十一、二十五、二十六条又存在“前期物业服务合同”。在物业管理实践中，业主与物业服务企业的纠纷，很大程度上也是源于物业管理合同的性质之争。比如某业主将车停于楼下，物业管理人员要求其将车停到指定停车位，双方因此发生纠纷。业主认为，物业服务企业是业主选聘来的“保姆”，就是来为业主服务的，你没有管理我业主的权利。而物业服务企业却认为，我有物业管理权，业主得服从我的管理。本文将以服务与管理为切入点，从债权和物权的视角阐释物业管理合同的基本属性。从债权的角度来看，物业管理合同具有服务的性质。首先，物业管理合同是由业主和物业服务企业在平等的基础上自愿协商的结果；其次，物业管理合同的内容是物业服务企业提供约定的服务，业主支付约定的物业管理费即报酬；最后，业主、物业服务企业的一方或双方违反物业管理合同要承担违约责任。从物权的角度来看，物业管理合同又具有了管理的性质，物业服务企业有权在物业区域内实施物的管理和人的管理。前者系对建筑物和附属设施的使用、维护和修缮；后者在于规范业主的行为，避免危害公共安全、卫生和安宁。(P261)此管理属性，台湾地区于1995年6月28日公布施行的“公寓大厦管理条例”也予以确认。该条例第三条第十一款将物业服务企业或个人称为“管理服务人”。或许有人会对物业管理合同的管理性质提出质疑：“有权利必有权源”，既然是管理，那么物业服务企业管理权的权源来自于何处？笔者认为，物业服务企业的管理权来源于业主的委托，来自于业主将管理业务全部或部分委托给物业服务企业进行的管理。随着城市化的发展，物业小区成为城市居民生活居住的区域，成为集居住、服务、管理功能为一体的“小社会”。而在该区域内，各业主习惯有异、要求不一，纠纷势必层出不穷。为避免纠纷，提高居住品质，由业主组成管理团体进行自治管理和委托物业服务企业从事专业管理就成为一种必然选择。因此，物业管理合同兼具服务与管理的双重属性。三、我国物业管理制度的缺陷《物权法》和《物业管理条例》确立了业主大会、管理规约等一系列物业管理制度，构建了我国物业管理制度的基本法律框架。但是，由于这些规定过于粗疏，缺乏可操作性，由此引发了诸多法律问题。本文重点就业主的法律地位、首次业主大会的召开提出立法建议，以期促进我国物业立法的完善。（一）业主权利被侵害时救济权不足按照建筑物区分所有权理论，业主的建筑物区分所有权与传统的所有权理论不同，它是由区分所有建筑物的专有部分所有权、共用部分共有权和因共同关系所生的成员权三个要素构成的，是权利、义务和责任的统一体。但无论是《物权法》还是《物业管理条例》，对业主权利、义务和责任的规定均不够具体，致使业主的法律地位不够明确。首先，有关业主的权利不够全面。《物权法》没有将业主的权利单列一条加以具体规定，而是分散在其他条文之中；《物业管理条例》第六条虽然单列一条对业主的权利作出规定，但缺少了业主权利受到侵害时的救济权，不符合“有权利必有救济”的法律原则。如前期物业管理中，在小区业主大会召开之前，开发商不监督物业服务企业履行合同义务时，业主又无权解聘物业服务企业，势必产生物业服务质量下降、物业乱收费等现象。因此，立法上应赋予业主解除合同、诉权等救济权，以维护业主的合法权益。其次，有关业主义务的规定过于模糊。如《物业管理条例》第六条规定了业主有“按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务”的权利，而第七条关于业主义务却缺少了“按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业管理”的规定，这客观上造成了业主恣意以主人自居，不服从物业管理的结果，给物业管理活动的顺利进行设置了障碍。最后，有关业主的法律责任追究程序不够完善。现实生活中，某些业主为一己私利而损害全体业主共同利益的现象普遍存在，比如有些业主任意弃置垃圾、侵占通道、违法装修、违反规定饲养动物、违章搭建而又不听劝阻。《物权法》和《物业管理条例》对此仅规定了行政处罚措施而没有规定相应的责任追究程序。笔者建议，与业主法律责任相对应，应赋予业主大会、业