从商标侵权和不正当竞争角度浅析衣念诉淘宝案

从商标侵权和不正当竞争角度浅析衣念诉淘宝案摘要：本文以"衣念诉淘宝"案为例，对商标侵权和不正当竞争的关系进行简要分析，并在此基础上提出自己的看法。关键词：商标侵权、不正当竞争、诉讼一、案情介绍及问题的提出①衣念（上海）时装贸易有限公司（以下简称衣念）诉杜国发（以后简称杜）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝）侵犯商标专用权纠纷一案，浦东新区法院一审认为杜应当知道其销售的商品侵犯他人注册商标专用权，应当依法承担侵权责任；淘宝故意为杜销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。淘宝上诉至一中院，二审维持原判。淘宝的上诉理由如下：一是因衣念涉案7次投诉未提供判断侵权的证明，不属于有效投诉，淘宝无法知道衣念存在多次投诉，无法对被投诉信息是否构成侵权予以审核，故无法对杜采取进一步的处理措施；二是因为淘宝不知道杜存在侵权行为，对于杜的侵权行为不具有过错。笔者有幸旁听了二审庭审，认为要认定淘宝是否构成商标侵权的共同侵权需要考虑以下几个问题：首先，杜是否构成商标侵权；其次，衣念的投诉是否足以向淘宝表明了杜存在侵权行为的信息；再次，淘宝针对衣念提出的投诉所采取的措施是否合理，从而判断淘宝是否具有主观上的过错以及客观上的帮助侵权行为；最后，通过以上问题的解决可以得出淘宝是否构成商标侵权的共同侵权。二、淘宝是否构成商标侵权的共同侵权笔者认为，淘宝构成商标侵权的共同侵权。首先，杜构成商标侵权。衣念享有涉案商标在中国大陆独占使用权。衣念通过购买杜的产品并进行鉴定，同时公证整个过程，得出杜销售的商品是侵犯商标专用权的。虽然杜辩称其销售的产品有合法来源，且不知销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权，但是由于不能举证证明其销售的商品有合法来源，且在衣念多次投诉，淘宝多次删除其发布商品信息后，杜仍然进行销售活动。其次，衣念的投诉足以向淘宝表明了杜存在侵权行为的信息。在庭审中，淘宝纠结在一点上，称衣念未提供所有侵权链接，未提供相关商户具体信息。然而，衣念作为权利人已经告知淘宝相关侵权链接，而那些商户具体信息是淘宝这样的网络服务商掌握的，衣念只能掌握的是公网上查询得知的一般信息而已。"商标权利人向网络服务提供者发出的通知内容应当能够向后者传达侵权事实可能存在以及被侵权人具有权利主张的信息。对于发布侵权商品信息的卖家，无论是一次发布行为还是多次发布行为，多次投诉针对的是同一商品还是不同商品，是同一权利人的同一商标还是不同商标，均能够足以使网络服务提供者知道侵权事实可能存在，并足以使其对被投诉卖家是否侵权有理性的认识。"衣念几乎在每个工作日都向淘宝投诉，每天投诉的商品信息少则数千条，多则达数万条。衣念发给淘宝的投诉函②均具明了判断侵权成立的初步证明和理由。淘宝常年会接到衣念投诉并有一套自己的处理侵权事件的流程，按照相关规定按部就班就可以进行删除侵权链接等一系列动作，但是淘宝却是消极行事。从杜发在网页上的公告③内容可以看出，其销售的是侵权商品。再次，淘宝针对衣念提出的投诉所采取的措施不够合理，从而得出淘宝具有主观上的过错以及客观上的帮助侵权行为这样的结论。"网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，因此，并不因为网络用户的侵权行为而当然需承担侵权赔偿责任。但是如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施的，则应当与网络用户承担共同侵权责任。"④淘宝删除的商品信息数量约占衣念投诉总量的85%，可见大部分投诉都是正确的。尤其在本案中，衣念的有效投诉以及杜明显的侵权都应当引起淘宝的关注并采取相关措施⑤。淘宝知道杜利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据衣念的通知采取基本没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的有力措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜承担连带责任。三、商标侵权和不正当竞争的关系《巴黎公约》第十条之二规定，不正当竞争是指"在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为"。我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定："本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。"要想知道商标侵权和反不正当竞争的关系，先理解知识产权法和反不正当竞争法之间的关系⑥，他们两者可以作为同一阶层的概念，而商标则是知识产权的下位概念。我国的法律教科书和法学著作通常将《反不正当竞争法》归入知识产权法之中，将《反不正当竞争法》作为保护知识产权的法律部门。在法院的审判实践中，也将不正当竞争纠纷案件归入知识产权纠纷案件之中。这种做法是与国际上通行的做法相一致。⑦对于反不正当竞争法与商标法、专利法和版权法等三个主要的传统知识产权特别法的关系，有一个著名的比喻，即商标法、专利法和版权法好比浮在冰面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着冰山的海水，意思是说，商标法、专利法和版权法所管不到的领域，都由反不正当竞争法来兜底。可以说，反不正当竞争法是其他知识产权保护法的"口袋"法。在法律适用上，如果反不正当竞争法与其他知识产权特别法存在着内容上的交叉，则特别法一般要优先适用；这些法律没有规定或者管不到的内容，则一般由反不正当竞争法进行规范。例如，假冒他人注册商标行为在触犯《反不正当竞争法》的同时又触犯《商标法》时，应该如何适用？⑧《反不正当竞争法》第二十一条第一款规定："经营者假冒他人的注册商标……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。"本款规定是与该法第五条第一款规定相对应的行政处罚的规定。按照这些规定，假冒他人注册商标的行为既是一种《商标法》所规范的侵害注册商标专用权的行为，又是一种《反不正当竞争法》所规范的不正当竞争行为，行为人在实施假冒他人注册商标的行为时，必然同时触犯该两个法律，此时《反不正当竞争法》明确规定了法律适用规则，即指示按照《商标法》的规定予以处罚。其实，在知识产权保护中，《反不正当竞争法》只是对于知识产权专门法进行有限的补充，而不是所谓的把所有事项都给"兜"起来的兜底。正如最高院司法政策所指出的："《反不正当竞争法》既在专利、商标、著作权等专门法律之外对于知识产权提供附加的补充性保护，又具有维护竞争秩序和制止不正当市场竞争行为的重要功能。《反不正当竞争法》只是在有限的范围内提供知识产权的附加保护，所提供的保护不能与《专利法》等知识产权专门法的立法政策相抵触，凡知识产权专门法已作穷尽性保护的，不能再在《反不正当竞争法》中寻求额外的保护，否则就会对本来属于共有领域的技术或信息给予专有性保护，妨碍创新和竞争自由。对没有专门规定予以禁止的行为，如果确属违反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以予以制止。"⑨笔者之所以在这里讨论商标侵权和不正当竞争的关系，更重要的是为了之后的拓展思考，因为对于本案而言仅是涉及商标侵权，但是假定一些条件后就会涉及到不正当竞争。四、笔者的几点看法首先，杜的商品是通过"TW"即可搜索出来的⑩，但是"TW"未被E.LANDLTD注册为商标，衣念也不是"TW"的商标专用权人。从我国的情况来看，普通消费者一般都会认为"TW"就是"TEENIEWEENIE"的简称。因此，搜索"TW"相当于是对"TEENIEWEENIE"的搜索。可见，要对衣念商标进行全面有效的保护，商标权利人要时刻关注普通消费者的动向，及时注册相应商标以保护自己的核心商标，例如，可以采取防御商标战略，注册"TW"以保护"TEENIEWEENIE"。其实，有不少商户就是针对这个漏洞，打出擦边球来沾"TEENIEWEENIE"的光，由于"TW"是未注册商标，因此极有可能就落入《反不正当竞争法》的保护范围之内。其次，本案中淘宝上诉失败，但是作为网络交易服务提供者，淘宝的责任真的有这么重大吗？要求淘宝逐一核查用户是否侵权是否是过于苛刻呢？要知道在淘宝上卖的产品不是只有衣念的，还有其他数不胜数知名的、不知名的品牌的产品，本案的判决是否是开了先河，自此之后淘宝就要安排专门的庞大队伍来应对各方投诉并进行核查再酌情处理吗？笔者认为，像衣念这样的维权者一定很多，而且一般是有一些证据和缘由的，正如上文提到的投诉函那样，淘宝不妨对于这些投诉先采取一刀切的方式，先断开链接，正如上文提到的数据那样，基本大部分都不会进行反通知，倘若真的是有合法途径的那些商户必然会进行反通知，然后再进行相关核查等程序，相当于是降低工作量，提高效率。虽说短时间之内可能会造成用户的不谅解，但是久而久之形成的良好氛围会使得淘宝更受欢迎，用户信任度也会更高。总之，从长远角度来看，淘宝的确可以思考下改善自身的处理侵权投诉的应对措施及流程。再次，杜虽然是不足挂齿的小卖家，但是却反映了民众的普遍商标保护意识仍比较薄弱。我国民众的商标保护意识亟待提高，任重而道远。反过来说，没有市场哪来的卖家？有需求才有供应，就是因为普通民众认可并购买相关廉价的侵权产品才会导致这样的商标侵权事件的猖獗泛滥。当然，由于政府的大力度宣传以及行政、司法方面的大力行动，情况一直在好转，然而仍是路漫漫其修远。总之，知识产权保护意识要深入人心才是，商标保护关系你我他，也关系到我们中华民族的真正崛起。有了公平交易的平台，让卖家们不必挖空心思走歪门邪道不惜侵权以牟利，也让消费者们不必小心翼翼以免上当受骗。可见，完善我们的交易平台也是刻不容缓的重任。注释：参见：（2011）沪一中民五（知）终字第40号，（2010）浦民三（知）初字第426号。衣念向淘宝发出的7次包括杜店铺的《商标侵权通知函》内容如下："我公司衣念（上海）时装贸易有限公司拥有TEENIEWEENIE、E?LAND、SCOFIELD、PRICH、SCAT、TERESIA、ROEM等商标在中国范围内的独占使用权。 ……我公司所有品牌目前在中国市场均采用的是"与百货公司签署《联营合同》"以及"购物中心专卖店"的模式进行销售。未曾授权他人经销或者代理我公司的品牌。我公司在与加工工厂之间的《委托加工合同》已经明确了委托加工的数量，并且约定因生产流程导致的超额产品的处理方式。截至目前为止，我公司所有品牌的服装的市场零售价没有低于吊牌价格的50％。从市场交易的常识来看，不会有经营者大量购买我公司品牌的服装，然后以低于买入价格再转手卖出；我公司全部品牌的加工成本在吊牌标价的20％-30％；所以淘宝网上价格很低且数量很大的商品侵权可能性极大；淘宝网应该对此给予足够的重视；凡是我公司生产的或者委托加工生产的服装，服装吊牌或者洗标上都有统一编码。所以。淘宝网应该要求销售我公司品牌服装的注册用户明确标注该统一编码，否则不可以在产品名称或者描述中使用我公司的注册商标或者含有我公司注册商标的词语……。 "杜在其网店内公告："本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货，质量可以绝对放心……"，从该公告内容即可明显看出杜销售侵权商品。参见（2011）沪一中民五（知）终字第40号。淘宝公司制定并发布了《淘宝网服务协议》 、《商品发布管理规则》、《淘宝网用户行为管理规则》等规则，这些规则多次提到禁止用户发布侵犯他人知识产权的商品信息，并制定了相关处罚措施。孔祥俊，武建英，刘泽宇编著： 《反不正当竞争法实用问答》，知识产权出版社，2006年2月第1版，p5。孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社，2009年7月第1版，p643。孔祥俊，武建英，刘泽