论职务侵占罪中的非法占为己有

论职务侵占罪中的非法占为己有

根据第27条。在刑法第号规定的情况下，侵犯职业罪的客观要素是利用自己的职位，非法占用本部门的资产，从而达到目的。对于其中“非法占为己有”的含义,理论界存在不同理解,主要问题集中在以下3个方面:(1)“非法占为己有”是否以合法持有为前提;(2)“非法占为己有”是否仅限于“本人”占有;(3)“非法占为己有”的具体方式有哪些。本文就此3个问题进行一些粗浅的分析。一、“非法占为己有”不以合法持有我国刑法学界通常将职务侵占罪中的“非法占为己有”概括为“侵占”,如本罪的罪名即为职务侵占罪。但是,“侵占”一词有广义与狭义之分。“广义的侵占,通常是指一切非法占有他人财物的行为;狭义的侵占,一般是指合法持有他人财物,非法转为己有。”可见,狭义的侵占以对他人财物的合法持有为前提,就是我国《刑法》第270条侵占罪中的“侵占”;而广义的侵占并不以对他人财物的合法持有为必要,即使财物原本处于他人的合法控制之中,行为人采取非法手段获得占有的,也能构成。那么,职务侵占罪中的“侵占”是狭义的侵占(等同于《刑法》第270条侵占罪中的侵占)还是广义的侵占呢?这取决于对职务侵占罪中“非法占为己有”的理解,如果认为其中的“非法占为己有”以合法持有为前提,则职务侵占罪中的“侵占”应属狭义,否则即为广义。在笔者看来,职务侵占罪中的“非法占为己有”并不以合法持有为前提,因此,其中的“侵占”应作广义的理解,具体理由如下:首先,从“非法占为己有”的字面含义来看,它并不以行为人合法持有财物为前提。“非法占为己有”一词中,“占为己有”是指行为人将他人的财物转归自己所有,即侵犯他人财物的所有权,至于财物原本是否已经处于行为人的合法控制之中,是有所不同的,因为不管财物原本处于他人的合法控制之中还是已经为行为人所合法持有,行为人都可侵犯其所有权。申言之,财物原为他人合法持有,行为人可以“占为己有”;财物已为行为人合法持有,行为人亦可“占为己有”。同时,“非法”一词旨在说明行为人获得财物所有权的行为违反法律规定,至于获得所有权之前行为人是否合法持有财物则没有限定,并不排除行为人此前没有合法持有财物的情形。其次,从职务侵占罪与侵占罪的对比来看,职务侵占罪中的“非法占为己有”不以合法持有为前提。职务侵占罪与侵占罪的客观行为,法律都规定为“非法占为己有”,这很容易使人认为:既然二者的客观行为都是“非法占为己有”,那么它们就应该具有相同的含义,侵占罪中的“非法占为己有”是指“将自己合法持有的他人财物非法所有”,所以,职务侵占罪中的“非法占为己有”也必须以合法持有为前提。其实这样的认识是错误的,侵占罪中,行为人“非法占为己有”的是“代为保管的他人财物”,既然是“代为保管”的财物,当然已经为行为人所合法持有,所以,侵占罪中的“侵占”是指“非法占有行为人所合法持有的他人财物”。而在职务侵占罪中,行为人“非法占为己有”的是“本单位的财物”,“本单位的财物”则既可能处于行为人合法持有之中,也可能并未被行为人合法持有。因此,职务侵占罪中的“侵占”就不是指“非法占有行为人所合法持有的他人财物”,而只能是“非法占有本单位财物”。再次,从职务侵占罪与贪污罪的关系来看,也可得出“非法占为己有”不以合法持有为前提的结论。从某种意义上可以认为,职务侵占罪是从贪污罪分解出来的,因而,贪污罪的手段也应该成为职务侵占罪的手段。就贪污罪而言,其手段包括侵吞、窃取、骗取或其他手段。我国刑法理论的通说认为,侵吞是指行为人利用职务上的便利,将暂由自己合法管理、经营、使用的公共财物直接非法占有;窃取是指行为人利用职务上的便利,采用秘密的方法监守自盗,将公共财物非法占有;骗取是指行为人利用职务上的便利,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,将公共财物非法占有;其他手段是指以侵吞、窃取、骗取三种手段之外的方式,将公共财物非法占有。根据通说的观点,侵吞与窃取的公共财物原来即处于行为人的管理或控制之中。所以,“侵吞”与“窃取”是将合法持有的财物转为非法所有,而“骗取”的财物原本并不处于行为人的管理或控制之中,因此“骗取”是将没有合法持有的财物非法所有;同时,“其他手段”也可能包含行为人将自己不该合法持有的财物非法拥有的情形。既然贪污罪的手段中包含了行为人非法拥有自己并不合法持有财物的情形,那么,职务侵占罪的手段中也应该包含此种情形,否则会出现定罪不一致的问题。如国有公司、企业中的工作人员无论是将自己合法持有的公共财物占为己有,还是将自己没有合法持有的公共财物占为己有,都定贪污罪;而其中的非国家工作人员如果将自己合法持有的财物占为己有的,定职务侵占罪;将自己没有合法持有的财物占为己有的,则定其他罪名(如诈骗罪等)。因此,从职务侵占罪与贪污罪的关系我们不难发现,职务侵占罪中的侵占与贪污罪中的贪污其实具有一致的含义,不仅包括非法拥有自己已经合法持有的财物,而且包括非法拥有自己没有合法持有的财物。最后,从我国职务侵占罪与其他国家或地区相应犯罪的对比来看,职务侵占罪中的“非法占为己有”不应以合法持有为前提。在我国台湾地区,有学者认为,业务侵占罪的行为与普通侵占罪的客观行为表现形式相同,都是侵占。而“侵占”是指“出于不法之取得意图而侵占自己原已持有的他人之物,行为人无须破坏他人对物之持有支配关系,亦即无须如盗窃罪之行为人取走他人持有之物,方能取得他人之物。因此,他人之物必须在侵占行为之前,业已在行为人持有之中,方能构成本罪,此为侵占罪之特质。”可见,台湾地区业务侵占罪中的“侵占”与普通侵占罪中“侵占”的含义是相同的,都以行为人合法持有他人财物为前提。所以,其业务侵占罪中的“侵占”是狭义的,但对我国大陆职务侵占罪中“侵占”的理解不能照此进行,“原因就在于大陆刑法典中的职务侵占罪发生在职务领域之中;而台湾地区刑法典中的业务侵占罪的侵占行为所发生的范围则不以职务范围为限,而是扩大到了一般的业务范畴。”也就是说,职务领域中的侵占因为需要利用职务的便利,所以使其可以与盗窃、诈骗等罪相区分,无须限定财物为行为人合法持有;而业务领域中的侵占因为范围广泛,要实现其与盗窃、诈骗等罪的区分,就应该限于行为人合法持有财物的情形。二、行为人是否必须占有自己的财物“非法占为己有”中的“己”,基本含义是“本人”、“自己”,所以,“非法占为己有”的字面含义就是行为人“本人”或“自己”非法占有。但刑法学不是“文字法学”,刑法解释不限于单纯的“文义解释”,对刑法条文的理解应该允许在法益保护目的下不超出文字可能含义,因而并不违背罪刑法定原则的扩大解释。对于职务侵占罪中的“非法占为己有”,笔者认为应该而且可能进行扩大解释,将其范围扩展至“本人”或“他人”占有,具体理由如下:首先,职务侵占罪属于《刑法》分则第五章的侵犯财产犯罪范畴,其保护法益是本单位财物的占有权,因此,只要使本单位财物永久脱离单位的控制就侵犯了本罪的保护法益,而不管行为人是将财物转归自己本人占有还是转归其他第三人占有。很明显,行为人将单位财物据为己有还是归其他第三人占有,都同样使单位丧失了对财物的控制,侵犯了单位对财产的占有权,本质上没有任何区别。有人可能会认为,行为人将单位财物归自己所有,体现了其“利己”的动机或目的,而将单位财物归他人所有,则某种程度上体现了“利他”的动机或目的,因此前者的危害更大。笔者认为,刑法重在惩治“损人”之行为,并不十分关注“利己”之动机或目的,因为刑法的任务在于保护法益,只要行为使刑法保护的法益受到了侵犯,就具备了受到刑罚处罚的基本要求,至于行为人侵犯法益之动机或目的何在,侵犯法益之后如何对赃款赃物进行处理,并不是刑法所主要关注的。因此,我们不能简单地认为,行为人只有自己占有单位财物的才属于“非法占为己有”。其次,职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪一样,都属于侵犯财产的犯罪,它们主观上都以非法占有为目的,客观上都要实施非法占有的行为并达到非法占有他人财物的结果。职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的区别在于是否利用职务便利,如果利用职务便利则构成职务侵占罪,没有利用职务便利则构成盗窃或诈骗罪。除此以外,职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间没有太大的区别。而我国刑法学界又认为,盗窃罪、诈骗罪中的“非法占有”并不限于行为人“本人”占有,也包括“第三人”占有。既然如此,职务侵占罪中的“非法占为己有”也就同样不能限于行为人“本人”占有,否则可能导致极不协调的现象。具体而言,在盗窃和诈骗中,行为人无论是本人占有还是他人占有,都认定为盗窃罪或诈骗罪;而在职务侵占中,如果行为人本人占有认定为职务侵占罪,如果其他人占有则认定为盗窃罪或诈骗罪,即仅以行为人是否本人占有而认定为不同的犯罪,这是很不妥当的。再次,从实践的角度来看,如果认为职务侵占罪中的“非法占为己有”仅限于本人占有,则会导致放纵犯罪或处罚不公的现象。如对于以下案例:某公司推销员与其兄经事先共谋,采用伪造被劫现场并向公安人员报案的欺骗方法,将已收取的公司销售货款17万元非法占有,全部由其兄归还欠债。有人认为,案例中的推销员将职务行为过程中收取的销售款转归其兄非法占有,尽管具有严重的社会危害性,但不符合职务侵占罪中非法“占为己有”的构成特征,不能认定为职务侵占罪。很明显,论者之所以认为行为人不构成职务侵占罪,是因为其并没有将财物占为“本人”所有,而是由其兄占有,故而不属于非法占为“己有”。但实际上,其兄占有单位财物与其本人占有单位财物同样侵犯了单位的财产所有权,危害是一样的。如果按照上述学者的观点,行为人完全将财物先由他人占有,而后再从他人处取得财物,都不构成职务侵占罪,那么行为人无疑找到了一个可以逃避刑事处罚的空子了。最后,从扩大解释的可能性来说,“非法占为己有”存在着解释为“包括他人占有”的可能性。有学者指出,从内部关系说,扩张解释应以法条文字的逻辑含义能包容为限度。在“非法占为己有”中,“己”的字面含义是指“自己、本人”,将其扩张解释为“个人”,包含本人和他人,其逻辑连接点就是人的个体性。或者说,在“将本单位财物非法占为己有”的语境中,“己”所相对的概念是“单位”、集体,所强调的语义是个体,即强调将单位、集体的财物不当转归个体占有的非法性。他人属于“个体”,因而系在法条文字“己”的逻辑含义能包容的范围之内。从外部关系说,扩张解释应当特别注意与类推解释划清界限。类推解释与扩张解释的重要区别在于:扩张解释所包含的事实与法条字面含义所指的事实往往具有共同的本质。在“非法占为己有”中,本人与他人共同具有人的个体性特质,都能成为将本单位财物非法占为己有语境中与单位、集体相对应、相区别的概念。更直观地讲,即使用他人替代本人非法占有单位财物,也不影响人们对整个职务侵占行为及其社会危害性程度的判断。笔者认为以上论述具有一定的合理性,扩大解释在很多情况下就是用属概念来代替种概念,从而增大其涵括范围,但问题在于扩大到何种程度,因为过于扩大范围可能会超出国民的预测可能性而与罪刑法定原则的要求相违背。在这个问题上,上述学者提出的“同质性”要求是具有道理的,具有同质性的事物既属于相同类别,又在范围上有所限定,而不具有同质性的事物难以划归同一类别,会导致范围的无限扩展。因此,将“非法占为己有”解释为“包括他人占有”是合适的。三、侵吞不适宜于“盗窃、骗基于对职务侵占罪与贪污罪行为方式一致性的认识,我国理论界普遍认为,职务侵占罪中“非法占为己有”的具体方式包括侵吞、窃取、骗取或其他手段。笔者认为这种认识有其合理之处,但将“侵吞”作为一种具体的行为方式与“窃取、骗取”相并列并不妥当,理由如下:(1)侵犯财产的方式中没有侵吞,不能与窃取、诈骗相并列。我国《刑法》分则第五章侵犯财产的犯罪中,有盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等方式,但并没有侵吞。(2)侵吞如果要与窃取、骗取并列,应是在方式上有所区别,而不是看原来对财物的控制状态。很多学者倾向于将侵吞界定为将自己管理、经营或经手的财物非法据为己有,但这种定义显然没有表明侵吞的具体内容,只是说明了侵吞的财物原来处于行为人的控制之下,而这一特点显然不是其行为方式上的差别。因此,笔者认为,“非法占为己有”的方式不包括侵吞,只限于窃取、骗取和其他手段,下面具体予以论述。(一)“盗窃”仅指行为结果所谓窃取就是指行为人利用职务上的便利,采用秘密的手段或方式,将自己合法管理、使用的本单位财物非法占有的行为。例如,公司或企业的仓库保管员盗窃由自己负责保管的单位库房中的财物,就属于这里的“窃取”行为。笔者认为,这里的“窃取”与盗窃罪中的“窃取”,二者含义大体一致,都是指行为人采取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知晓的方法将财物予以占有。对“窃取”的理解应注意以下两个问题:一是“窃取”不仅仅指“取走、拿走”。有学者认为,在“窃取”一词中,“窃”是用来修饰或限定“取”的。也就是说“窃”是“取”的行为方式,“取”是“窃”的行为结果。按照这种认识,“窃取”就要求行为人将财物“取走”或“拿走”。在笔者看来,将作为行为结果的“取”仅仅理解为“取走”或“拿走”未免过于狭隘,因为有些财物并不需要行为人必须将其“取走”或“拿走”也可实现“非法占为己有”,甚至有些财物是行为人根本无法“取走”或“拿走”的。例如,单位某工作人员利用职务上的便利,用单位电话盗打国际长途,行为人只是个人消耗了单位的财产,并没有也无法将这一部分财产“取走”或“拿走”,这种盗打电话的行为,同样对单位的财产造成了重大损失。因此,我们不能以行为人没有将单位财产“取走”或“拿走”,就否认其实施了“窃取”的行为,进而否认其属于“非法占为己有”。对于这种行为应当认定为“窃取”,只要同时符合其他构成要件其职务侵占罪就应成立。二是“窃取”在客观上要求以秘密的方式获取单位财物。“窃取”应该具有“不为被害人所知”的属性,具体而言:(1)行为人以此种方式取得财物不为“被害人”所知,至于“第三人”是否知道,不问;简言之,行为人以此种方式取得财物,即使对第三人来说具有公开性,但只要不为被害人所察觉,亦属“窃取”。(2)“不为被害人所知”是行为人取财行为的一种属性,并不排除被害人实际上已经知道但行为人误以为其不知的情形。(3)“不为被害人所知”是指行为当时被害人不知道,被害人事后知道的,不影响“窃取”的成立。(二)非法占为己有的常见手段“骗取”同“窃取”一样,也是行为人将单位财物非法占为己有的常见手段。要准确理解这里的“骗取”就需要对“骗取”的含义和“骗取”的表现形式这两个问题进行探讨。1.本罪中利用职务上的便利所实施的“骗”行为,在罪所谓“骗取”是指行为人利用职务上的便利,使用欺骗的方法,非法占有公司、企业财物的行为。例如,公司或企业的会计、出纳员开具假支票到银行提取现金;出差人员伪造、涂改单据、虚报差旅费用,等等。本罪中利用职务上的便利所实施的“骗取”行为同贪污罪中的“骗取”行为,二者的含义基本上是一致的。我国有学者就认为,贪污罪中利用职务上便利的“骗取”从本质上来说也是一种诈骗行为,也具备诈骗罪的某些特征。所以,我们可以说作为实施本罪手段之一的“骗取”同诈骗罪中的“骗取”,都是用虚构事实或隐瞒真相的方式使对方产生错觉,从而“自愿地”将财物交给行为人。“骗取”的具体作用机制同诈骗罪也相类似,应当是:行为人利用职务之便实施欺诈行为→单位受其欺诈行为影响而陷入错误认识→单位交付财物→行为人或第三者获得财物→单位遭受财产损失。2.取单位财物的表现形式在公司、企业的日常运营中,行为人利用职务上的便利“骗取”单位财物的表现形式多种多样,有些“骗取”行为发生在行为人管理或经营的活动中,有些发生在经手的情形下,有些则在管理、经营、经手中的多种情形下都有可能发生。(1)非法占为己有管理活动中的“骗取”主要指的是行为人在对单位内部事务进行管理的过程中,采取虚构事实或隐瞒真相的手段,将本单位财物非法占为己有。常见的表现形式有:伪造工资、奖金表等单据虚报冒领;盗用支票、汇票等票据支取单位款项;盗用联行密押,转汇单位资金到自己设立的账户;将其所保管的此货换为彼货,以次换好、以假换真,从中赚取差价;将其监管的单位财物据为己有后,虚构失窃、被抢等事实来掩盖其非法占有的事实。(2)利用本单位的手段,骗领财物经营活动中的“骗取”主要指的是行为人在对外进行的经济交往活动中,采取虚构事实或隐瞒真相的手段,将本单位财物非法占为己有。常见的表现形式有:行为人(主要是单位的业务人员)采取涂改、伪造单据报销,骗取差旅费;行为人在对外经贸过程中,采取一定手法虚增购销环节,加大成本、压缩利润;行为人虚填、伪造发货单、验收单、过磅单、入库单等非法占有单位财物。(3)虚构事实,非法据为己有经手情形下的“骗取”主要是指行为人在为单位提供劳务的活动中,对其所暂时享有持有权的单位财物,采用虚构事实、隐瞒真相的手段非法据为己有。常见的表现形式是,行为人收到他人交纳给本单位的钱款后,在上交单位前,以假币换真币,从而将单位的财产非法占为己有。(三)职务侵占罪的具体表现形式所谓“其他手段”,是指行为人采