论赔礼道起火与侵权责任法的博弈

论赔礼道起火与侵权责任法的博弈

我们在这里表明，社会道德包括法律道德，我们必须在社会中发挥作用。——伯尔曼(P90)“市场生活”并非市民生活之全部,除此以外,每个市民都还有道德上的种种需求。因而,等价的金钱交换规则势必无法支撑起整个市民社会的运行。尤其是在侵害人身权的补救方式上更应该充分考虑人身权自身的特性,不能完全照搬侵害财产权的补救方式。而赔礼道歉恰好可以平复受害人的愤恨,并在最大程度上修补受害人的精神创伤;还使侵权人在内心获得平静,亦在最大程度上修复其因侵权行为而受损的道德评价;同时也有助于化解义愤,伸张正义,重树法律权威,解除可能要有的新冲突,因此法律理当为这一深富道德意蕴的责任承担方式开辟道路。事实上,在西方国家,赔礼道歉俨然成为了学术界的热议话题,并且还出现了诸多道歉立法。1反观中国,《民法通则》明确对赔礼道歉作了规定,原本我们有更好的条件来讨论赔礼道歉问题,但遗憾的是我国学术界对此却未予重视。反倒是当下不断有学者开始否认赔礼道歉责任的强制力,进而提出了“一种无力强制执行的责任形式是否还能称之为责任?”的质问,(P161-162)甚至还有学者主张在司法实务中“不宜判决‘赔礼道歉’”,并认为强制性的赔礼道歉“是对人的尊严实施报复的一种形式”,不应是现代文明社会的必要选择。因此,如何认识赔礼道歉的法律化就成了一个值得认真对待的问题。一、惩罚性的规范一如上述,诸多论者批评说,将赔礼道歉作为民事责任的承担方式混淆了道德和法律的界限,有使法律泛道德化的倾向。我们认为,道德和法律的关系是复杂的,这“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样,伦理因素也不再能从司法(正义)活动中被排除出去”。1现有理论和立法一般是把社会所公认的最基本的道德上升为法律规范,即所谓法律是指最低层次的道德要求就是这个意思。同时也正是在此观念下,法律中的核心部分就主要成了制裁性的规范。然而,我们认为这种将法律局限于制裁性、惩罚性的规范实是对法律价值、内容的一种误解。须知法律不仅应教育人们不行恶,还需鼓励人们多行善。质言之,法律不仅应惩恶,更须扬善。而且相比于惩恶,扬善更具建设性。这一点在作为行为规范的侵权法中,尤显必要。2就赔礼道歉而言,其虽具有道德性,但若是民法能将其予以肯认,则可以为侵权人的悔过提供一个表达的场域。这亦是道德上的一种圆满,将有助于个人德行广泛而持久地施行,同时也有利于“促成全部人民都能促进于正义和善德的制度”之法律目标的实现。(P138)当然,就赔礼道歉必要性的证成,并不等于说一定可以将赔礼道歉引入立法。在考虑是否要将赔礼道歉确定为侵权责任的一种承担方式时,我们须先就以下问题予以回答:将赔礼道歉作为一种责任承担方式其强制力如何体现?对这一问题的回答将会使我们陷入一个两难的境地:如果我们回答说民事赔礼道歉可以不具有强制力,那么进一步的追问是,缺乏强制力的赔礼道歉在法律上有何价值?(P161-162)反之,若是我们回答应当赋予赔礼道歉以强制力,那紧接着的追问就是这种强制当如何表现?并且在强制的赔礼道歉中,由于缺乏侵权人的自愿性,此时的道歉又有何意义?此外,强制赔礼道歉是否会涉嫌侵犯道歉人的自由也是一个不得不回答的问题。(一)道德、社会的作用在我国司法实践中,人民法院一般都会在被告自愿的基础上判决赔礼道歉,但在某些情况下,也存在法院强制被告进行赔礼道歉的情况。这首先是因为我国法院已经找到了一些执行赔礼道歉的有效手段。例如,先要求侵权人事先写出赔礼道歉的内容,然后作出判决,判决后再予以公开;或由法院代被告刊登道歉声明,然后由被告支付此项费用。3此外还可以对拒不履行赔礼道歉责任的被告进行处罚。4显然,司法实务部门已经通过其创造性工作而赋予赔礼道歉以强制力。当然,在更多的时候,赔礼道歉的强制力主要是源于心理和社会层面的。良心、内疚等情感都是促使侵权人主动进行赔礼道歉的心理动因。当人们没有做道德原则要求做的事或做了道德原则不容许做的事时,他们通常便会受到道德良心的谴责,对此心里就会有负罪感和羞耻感。(P185)而这种负罪感若不能通过某种途径予以疏通,就可能会给侵权人的心理造成巨大的折磨。对此,只要去阅读一下俄国作家陀思妥耶夫斯基的几部小说就可明了。实际上,生活经验早已告诉我们:在很多情况下,若不诉诸情感,你就有可能失败。5因此,法律及其命运不可能也不应当与人类的信仰和情感无涉。一如涂尔干所强调的,“惩罚的本质功能,不是使违规者通过痛苦来赎罪,或者通过威慑去恐吓可能出现的仿效者,而是维护良知。”(P123)由此,我们就能理解在司法实务中强调法官们需要动之以情、晓之以理,主动做当事人的思想工作,以图唤醒侵权人良心的重要意义。6就赔礼道歉而言,在法官对侵权人良心、内疚的唤回之时,即是道歉强制力的实现之日。此外,声誉等社会因素也是促成侵权人进行赔礼道歉的重要动因。早在在上个世纪七十年代初,高夫曼(Goffman)就从社会学的角度就道歉的社会动因作了很有影响的分析。他认为道歉是一种补救性交换形式(remedialinterchange),当一个人已经或将要侵犯他人的利益或活动范围;或者他发现自己将要给别人留下不好的印象;或者上述两种情况兼而有之时,这个人就可能会采取补救性行为,其目的在于获得一种令自己满意的自我界定。为了创造更多这样的肯定性认知(favorableperceptions),侵权人必须用特定方式把自己展示给别人。高夫曼将这一展示称为“把自我一分为二”——侵权人因为做了丢脸的事而遭致社会的谴责,也遭到自我的谴责;但作为“新人”(newperson),为了回归社会,侵权人必须向社会作出遵守社会规范的承诺。受害人和社会对道歉的接受则表明侵权人已经被重塑为社会的一员。(P95-187)国外大量经验性研究也表明,受害人会因侵权人的道歉而对其保持一个积极的认知。本土学者朱瑞玲则将道歉视为是一种事后挽回面子的重要措施。(P79-185)可见,在一个重视声誉的文化背景下,声誉可以在很大程度上激励侵权人主动去进行赔礼道歉。7尤其是在东方国家,由于社会的一项重要次级运作特征是他人取向,而顾虑人意、顺从他人、关注规范及重视名誉,则是他人取向的主要运作特征。(P110-112)因此,在这样的文化背景中,由于丧失了声誉即意味着失去了本人的信誉和与他人合作的机会,因而对社会中的多数人而言,声誉损害的惩罚要超出一般的财产损失或一般的肉体痛苦。8正如罗素所言:“如果我乐意被赞扬,不喜欢被谴责,我邻人的道德情感就有着同刑法一样的效果。”(P73)所以说即便否认赔礼道歉本身的可强制执行性,但我们也不能说其就缺乏任何强制力,须知所谓的强制力既“可能是心理性质的,也可能是有形的,直接产生作用的,或间接产生作用的。”(P347)而且,就实证法而言,将是否能强制执行当作是民事责任的本质特征的观点并不正确。因为在我国现行法上并非所有的民事责任都是可以被强制执行的。我们可以发现,在《民法通则》第134条所确定的十种责任承担方式中,除赔礼道歉外,修理、重作、更换;消除影响、恢复名誉以及返还财产等方式也都是不具有直接强制执行力的,但这丝毫不影响其作为责任承担方式的必要性。尚需注意的是,自上个世纪50年代开始,法律“强制力”的观念正遭致西方法学家全方位的严厉攻击。富勒认为,在现代法律中,有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会,但人们却没有理由将这些规则视为非法律。奥籍法学家温伯格也坦言,以威吓力为基础的强制并不是法律的本质要素。伯尔曼则进一步指出,正是在受到信仰因此而不要求强制力制裁的时候,法律才是有效率的,换言之,“命令得来的只是虚假的和暂时的服从。”(P108)所以健康的守法心态,其实质内容主要是对法律遵守的义务感和对违反法律的羞耻心,而不能仅仅维系于对强制力的恐惧上。美国学者施瓦茨和奥林斯在一份研究中曾试图了解究竟是惩罚的威胁还是良心的呼吁更能促使人们遵守所得税法。他们的研究结论是,总体而言,向良心的呼吁更为有效。9对于作为行为规范的侵权法而言,可以同样认为,如何获得民众的认同和自觉遵守要比单纯赋予其强制力的问题更重要。(二)法律责任目的的重新界定接下来的问题是当赔礼道歉成为强制时,其又有何种价值?塔夫特(Taft)就曾质问道,如果被告不是深感懊悔,并且也不觉得他实施了不法行为,一个表演式的道歉只能是一个不道德的行为。毕竟法律是一个“硬式手段”,是一个适合告诉人们应当做什么以及如何做的手段,而不是告诉人们如何去关怀他人的手段。(P1145)诚然,当道歉成为强制,道歉的道德功能,尤其是道歉之于侵权人的作用确实会受到影响。但我们仍不能由此就从根本上否认强制赔礼道歉的价值,毕竟此时的赔礼道歉对受害人和社会的作用仍是存在的。事实上,在分析强制赔礼道歉的必要性时,我们实际上是就赔礼道歉对受害人、侵权人以及社会的作用所进行的一次权衡。当从受害人角度和社会角度考量,若仍有必要进行赔礼道歉,那就应当要求被告赔礼道歉,即使这种赔礼道歉为被告所不自愿。10而且正是这一点使得作为一种民事责任承担方式的赔礼道歉与一般道德意义上的赔礼道歉有了区别。即当赔礼道歉可以不顾侵权人的自愿时,其也就从单纯的道德责任升华为了一种法律责任。因此,强制赔礼道歉的正当性不能再从单纯伦理功能的角度来理解,而必须基于法律责任目的论的原点进行解释。而到目前为止,就法律责任目的的认识可以归纳为以下三点:(1)恢复原告至原告的合法地位;(2)恢复被告至被告的合法地位(此点在于避免在恢复原告的同时被告仍然获利);(3)就被告所作的不法行为对被告进行处罚。(P2)由此可见,在法律视野中,尤其是在侵权法的价值体系中,排解侵权人的内疚、重塑其道德形象并非侵权法的要旨。侵权行为法的目标仍主要锁定在受害人以及社会层面:就受害人而论,其目标是如何获得最大程度的救济;就社会而言,其要旨是如何更好地预防侵权行为的发生。在这样一个价值体系指导下的侵权法,采取强制性的赔礼道歉当然是必要的。惩罚是一种制造效果的艺术。我们不难发现,通过赔礼道歉来为侵权人安排“惩罚”恰好可以制造出良好的社会效果:首先,侵权人的赔礼道歉可以平复受害人的愤恨,并在最大程度上修补受害人的精神创伤;同时也有助于化解义愤,伸张正义,重树法律权威,解除可能要有的新冲突。特别是在中国,由于我们对人际和谐的追求,已经到了为和谐而和谐的地步。谁先破坏和谐,不管有理无理,都是不对的。为了维持关系的和谐,个人必须努力去做对方期望他做的事,不去做对方期望他不做的事;他必须在做人方面处处小心,尽力保护他人的面子,避免可能的冲突。若不幸破坏了和谐,则应立即设法予以弥补,以尽快恢复和谐。(P99)因此法律更应为赔礼道歉这一深富道德意蕴的责任承担方式开辟道路。应当承认,由于在强调正义的法律语境中,法律所关注的主要是补偿受害人的损害(包括精神损害)从而实现社会正义,法律并不关心侵权人的道歉是否发自内心和是否愿意。在此意义上,法律强制赔礼道歉确实是不道德的,或说此时的道歉对侵权人来说已成了一种惩罚。当然,如果侵权人受良心驱使进行道歉,或者通过道歉的强制运作使侵权人有了悔悟之心,那么道歉对侵权人来说就不是惩罚而是对自身负罪感的摆脱和对自己灵魂的解赎。不过显然法律有时并不考虑侵权人道歉的自向性。在此而言,强制的赔礼道歉就已经超越了单纯的个体功利计算,更多地表现为对正义观念的捍卫、人际矛盾和社会冲突的化解以及对一般公民的教育。因而,我们可以说:自愿的赔礼道歉是法律责任与个人良心的协同体,而强制的赔礼道歉则是法律责任和社会诉求的共生物。(三)赔礼道明确的价值取向紧接着的问题就是,若强制侵权人进行赔礼道歉是否会对侵犯其自由?我国有学者就指出,法律强制侵权人向受害人赔礼道歉是与法律保障人身自由的原则相抵触的。无独有偶,1991年韩国宪法法院在一个判决中也指出强制公开赔礼道歉违背了当事人的良心自由(freedomofconscience),因而是与韩国宪法所保护的公民基本权利相冲突的,11所以应取消强制公开赔礼道歉的做法。12作为老区司法的经验性成果之一的赔礼道歉现在却被认为涉嫌侵犯个人自由,并由此而上升到违宪的层面,这确实值得我们作认真的对待。法律保障人身自由,但任何人的自由都是有限度的。申言之,一般意义上所谓的对人加以强制是必要的,这是因为一个群体要维系它本身的运行,并使这种运行成为和谐是离不开对某些人、某些行为的强制的。(P71)赵汀阳就曾指出:“社会公正要得到维持,哪怕是某种程度上的维持,就至少需要惩罚性公正作为一种随时可以实施的威慑存在。”(P169)事实上,恰如西塞罗的一段名言所说:“如果没有法律所强加的限制,每一个人都可以随心所欲,结果必然是因此而造成的自由的毁灭”。(P202)正是在此意义上,边沁才讲:每一条法律都是对自由的一次侵犯,都是对自由的一种践踏。(P68)因此问题的关键不在于赔礼道歉是否会侵犯人的自由,而在于通过赔礼道歉而对人的自由造成的限制是否正当以及该种强制手段本身的人道性。哈耶克认为,“当一个人被迫采取行动以服务于另一个人的意志,亦即实现他人的目的而不是自己的目的时,便构成强制。”(P162)但要注意区别的是,作为侵权责任承担方式的赔礼道歉实际上却应看作是侵权人的“咎由自取”,因为这里的强制并非是单为“实现他人的目的”。在这一判断的理解上,我们不能将强制赔礼道歉与强制的原因割裂开来进行分析。而一旦联系到强制侵权人进行赔礼道歉的原因——侵权行为来理解赔礼道歉的强制意义,我们就能认同其强制的正当性。申言之,这一强制的建立及内容的安排归根结底是侵权人通过自己意志而决定的自己在特定行为上的不自由,所以在决定或选择的前提意义上道歉人仍具有自由和尊严。反之,若是不赋予赔礼道歉以强制力,那反倒使“这种承受与行为之间就形成了一种不均等”。(P95-96)而且,在施佩曼看来:“良心就是一种自我要求”并且“说到良心就是说到人的尊严”,而“我对他人的无辜伤害,不论是感情上的还是身体上的,同时我也直接地伤害了我自己”。(P56)所以通过赔礼强制赔礼道歉尽可能地唤醒侵权人的良心,这在某种意义上说是对侵权人尊严的恢复而非侵犯。实际上,刺激和影响伦理主体的内在主观状态,迫使其自我警惕并积极发挥求善智慧一直被视为是惩罚的伦理价值的重要部分。(P66)事实上,1956年日本最高法院也曾遇到一个极为相似的上诉案件,13但与韩国宪法法院不同的是,日本最高法院的判决却肯定了在名誉侵权案件中命令被告进行赔礼道歉的合法性。14法院认为,这样的救济方式并未违反日本宪法所规定的言论、表达、思想或良心自由,并指出制定法所规定的道歉声明已为过去的学理和判例所赞同。15而且,即使是在韩国,对于宪法法院的前述判决法学界也多有微词。韩国一位宪法和法社会学学者就批评说,法院忽略了韩国文化对道歉的需求,并指出韩国的社会文化使赔礼道歉变得极为必要和有价值,并且还是纠纷解决中的一个关键因素。特别是在名誉侵权案件中,道歉是一个受文化约束(culture-bound)的救济方式。(P205)另外,我们也可以发现,在崇尚自由的美国,也有诸多法院同样会以仅给予金钱损害赔偿将无法使受害人获得充分救济为由而强令被告进行赔礼道歉。16至于赔礼道歉这一责任承担方式的人道性问题,可以肯定的是通过赔礼道歉来实现校正正义,并没有对侵权人的身体进行惩罚,所以,这相比人身惩罚要人道的多。至于金钱损害赔偿,我们应当注意,即便是通过金钱来对受害人进行补偿,那对于侵权人而言,也将会在一定程度上“限制”其自由,因为在社会生活中,金钱在很大程度上是作为个人自由的一种实现条件而存在的。正所谓“无财产即无人格”,剥夺某人的财产当然也会限制其自由。事实上,不论是将肉体作为惩罚的对象的传统型惩罚,还是采用禁闭、罚金作为主要惩罚方式的现代型惩罚,都是会侵害人的自由的。萨维尼就曾深刻地指出,债的本质在另一方面而言,便是对自由的限制,即依附于另一方的意志。因此,以是否限制自由来评价损害赔偿与赔礼道歉何者更为人道并不恰当。尚需指出的是,由于通过赔礼道歉而产生的痛苦不是肉体的,而是精神和心理上的,其目的就在于引发侵权人的自我悔悟和自我约束。因此,赔礼道歉在很大程度上可视作是一种对越轨行为的矫正方法,而非简单的报复行为。即赔礼道歉绝非以侵犯人的自由为目的,而是试图通过这一方式来“开其自新之路,诱于改过之善”,因而它不构成黑格尔所谓的“新的侵害”,也不会形成世仇,“陷于无限进程,世代相传以至无穷”(P107)的混乱。所以,赔礼道歉这一责任承担方式毋宁说是一种具有人道性质、深富道德建设意蕴的行为矫正方法。福柯曾揭示了惩罚方式从制造肉体上的痛苦到剥夺财富或权力的转变,那么当代的惩罚方式是否有向责罚灵魂的转向呢?对此,我们还难以下断。但是早在1995年开始,美国的道德学家、社会学家和心理学家就共同着手制定了一项旨在抑制青少年偷窃等犯罪的羞辱政策。在英国,继在报章公开恋童癖人士的身份和地址之后,英国警方又于2000年8月开始实施将嫖客的个人资料交予媒体公开的新政策。据实施这一政策的曼切斯特警方认为,通过这样的做法来阻吓他们比保障他们的隐私更重要。(P227-228)英美两国的新动向或许也能从一个侧面回答前述赔礼道歉是否涉嫌侵犯个人自由的质问。如果我们去回味一下雅内在《哲学论文》中的告诫:“惩罚不仅应当是一种确保法则得以实施的威胁,而且还应当是补救或赎罪,它们对违背原则起着纠正的作用。”(P158)或许就就更能体会出强制赔礼道歉的正当性。二、承担方式之规定性及效果道歉的法律化需要形式的塑造。升华为法律层面的赔礼道歉已不同于纯粹道德领域的赔礼道歉,这种不同首先体现在作为民事责任承担方式之道歉的内容上的规定性,其次体现在法律对道歉之法律效果的设计。而不论是内容的规定还是效果的安排,我们都应尽可能地维持道歉的道德性,并最大程度地促使当事人主动进行道歉。因此,对于赔礼道歉法律效果的安排可以看作是为激励侵权人主动赔礼道歉的制度设计,而对赔礼道歉内容的规定,则可视为是引导侵权人如何进行赔礼道歉并努力醇化其道德性的制度安排。(一)第三,回应侵权人的一般态度为确定赔礼道歉的话语内容,我们有必要比较一下与赔礼道歉相关的几个概念。高夫曼将道歉作为一种补救性行为来看待。但社会生活中的补救性行为有很多,大致可概括为四类:即否认(denials)、辩解(excuses)、正当说明(justifications)、道歉(apologies)。(P139)一般认为,否认表现为既不承认错误,也不承担责任;辩解表现为承认行为不当,但不承担责任;正当说明表现为承担责任,但认为行为并无不当;道歉则表现为既承认行为不当,也接受责任。所以,承认行为业已发生;承认行为的不当;承认自己对行为负有责任这三点是赔礼道歉所必须的内容要件。否则所谓的赔礼道歉就沦为了否认、辩解或正当说明。然而只具上述三点仍然不够。塔夫特指出,作为一个真诚的道歉,必须满足三个核心要点,首先是必须要有明确的悔恨之意;其次是要能承认自己所作的不当行为,最后是给予补救并承诺类似行为将不再发生。并认为惟有此等意义上的道歉才是获得宽恕的理由。17吉尔(Gill)更为具体地将一个完整的道歉所应包括的要素概述为五个方面:(1)承认事已发生;(2)承认事不妥当;(3)承认自己对行为负有责任;(4)表示后悔的态度和悔恨的情感;(5)保证类似行为将来不再发生。18国内学者也认为,赔礼道歉是指侵权人向受害人承认错误,表示歉意,以求得受害人的原谅。(P143)实际上,一个仅表明自己对所犯不当行为负责任的话语仍不能成立真正意义上的赔礼道歉。换言之,侵权人的悔恨态度也是赔礼道歉的应有之意。反之,悔恨之意的丧失无异于赔礼道歉之道德内涵的沦丧。可以想象,当一个侵权人说:“这事就是我干的,一人做事一人当”时,多少会让我们联想到侵权人“无畏”的心理。这显然是对赔礼道歉之道德品性的乖违,并且不仅不会对受害人起到补救作用,反而会对受害人造成更深的伤害。所以,侵权人向受害人表示悔恨之意也是赔礼道歉的一项要件。社会学家和心理学家还将侵权人的悔恨意图作为赔礼道歉的中心要素来看待。(P127)与悔过相连的是对侵权人自新的要求。换言之,侵权人要在道歉中表达出类似行为将不再发生的意思,即要求道歉人有改过自新之意。19卢文格指出,责任含有对现在和将来的义务。(P388)所以,行为人不仅要对现在的自己负责,也要对未来的自己负责——他不仅要悔过,更要自新。当然,社会学家和心理学家的研究也表明,一个阐述复杂详尽、面面俱到的道歉虽然内容充实,但因为理性的色彩太重反会显得做作和虚伪,并不一定能达到促成当事人和解的结果。泰晤奇(Tavuchis)就认为,一句“对不起”就足已蕴涵了道歉人愿意改正、允诺克制和甘愿承担后果的意思。相反,他担心用一些明确的、复杂的表达来阐释道歉会破坏道歉的本质,并使其失去应有的价值。(P36)拉日尔(Lazare)甚至以尼克松在水门事件中的道歉为例,指出复杂的道歉不仅不能有效的传达出侵权人的悔意,反而会进一步致使关系紧张。(P40)但我们认为,虽然在道德语境里,一句真诚的“对不起”可能会胜过千言万语,但这在法律语境中是很难实现的。法律所要求的行为应是明确的,即须具备某种可以表现的形式。而一句简单的“对不起”是无法让我们判断出侵权人的话语究竟是否认、辩解、正当说明还是道歉。实际上,形式的特殊要求也构成了纯粹道德范畴的道歉与法律意义的道歉的又一区别,即作为责任承担方式的赔礼道歉,在内容上应有其形式的规定:道歉人在悔恨的同时,还需有“以后再也不做这种事情”的承诺。(二)赔偿和赔偿效果这里所分析的效果不是指赔礼道歉对受害人、侵权人以及社会的作用,而是指当侵权人进行赔礼道歉时,会在法律上产生何种后果。1.拓展的是—赔礼道歉与自认(admission)20在英美法中,长期以来都将赔礼道歉视作自认来对待,而在诉讼中自认的后果是免除受害人的举证责任,并直接导致被告承担责任。由于这一点在客观上会阻碍被告在诉讼中进行赔礼道歉。所以国外有许多立法通过为侵权人设立“安全港”来鼓励被告进行赔礼道歉。“安全港”的提出源于1970年的美国。当时马萨诸塞州一立法委员的女儿在一次车祸中死亡,而肇事司机却没有道歉。对此,该议员极为愤怒。此后,他得知肇事司机之所以不道歉是因为担心其道歉会在有关这一事故的诉讼中构成自认。所以,该议员一卸任,就立即和他的继任者提出了一个关于为道歉者设立安全港的法案。通过后的法案规定:对在事故中的受害人所遭受的痛苦、伤害或死亡以及对该受害人或其亲属所表示的同情或一般意义上的慈善,不论是口头的、书面的或是行动上的,都不应在民事诉讼中作为自认的证据。21由于马萨诸塞州的示范,“安全港”制度被许多国家和地区的立法所引用。22然而,塔夫特却对此多有不满,他评论说,作为一个真诚的道歉,首先是需要有明确的悔恨之意;其次还需承认自己所作的不当行为。惟有此等意义上的道歉方是获得宽恕的理由。否则,受到保护的歉意只是作为诉争中的一种工具,而毫无任何实际意义。(P1154)从应然意义上讲,取消自认的规定确实是对前述赔礼道歉构成要件的违反。恰如拉日尔所言“道歉中最关键的部分就是对过错的承认”。(P75)因此,一旦取消赔礼道歉所内含的对于不当行为的自认要件,就将使赔礼道歉沦为一般意义上的同情或遗憾。而同情和遗憾却不是道歉,同情只是旁观者的感情表达,遗憾也只是对损害的惋惜。(P213)若是侵权人的道歉成了同情或遗憾,那么无论如何都是让人难以接受的。我们认为,在赔礼道歉与自认的关系问题上应当更多地从政策方面予以考量。诚然,取消了自认要件的道歉确实可能会成为一种诉争的工具,但却绝非像塔夫特所说的那样毫无价值可言。因为此时的道歉对于化解矛盾、促成和解显然是有帮助的。所以,只要我们仍然追求息事宁人的和谐司法观念,那么为了促成让步,达成和解,在法律政策上就应考虑给予当事人的让步以最大的自由和保护,(P76)而当事人所作出的让步显然也包括了侵权人的道歉。所以,对于作为息诉之工具的道歉不应在诉讼中被采信。事实上,在诉讼外,尤其是在和解、调解过程中的道歉,23由于当事人是有特定目的的,本来就没有代表当事人的确信,因而不足以构成法律意义上的自认。(164)这一点也构成了作为纠纷解决方法的赔礼道歉与作为责任承担方式的赔礼道歉的一个区别。实际上,在西方,“安全港”制度一经提出就受到了学术界和实务界人士的大力称赞,他们普遍认为“安全港”制度有助于实现公共利益,因为它可以减少诉讼。24正是在这一思想的影响下,2006年加拿大不列颠哥伦比亚省通过了一部应是目前普通法视域中规定最为全面的道歉法律。该法(theApologyAct2006ofBritishColumbia)第2条对道歉与自认的问题作出了详细的规定:由涉案被告或其代理(表)人作出的道歉:(a)不构成被告在相关案件中之过错或承担责任的明示或默示的自认;(b)不会因时效法(theLimitationAct)第5条之目的而构成对有关案件之诉因的承认;(c)不管保险合同有无任何相反之言辞,也不管其他任何法令之规定,都不会致使当事人原本可以获得的或仅因道歉而拒绝提供给本案当事人的保险项目(insurancecoverage)无效、减少或受到其他影响;(d)在任何与本案有关的过错或责任之认定上也不得予以考虑。不管其它任何法令,由涉案被告或其代理(表)人作出道歉的证据在任何程序中都不得被采信,并且也不得在任何程序中,作为涉案被告之过错或责