遏制刑讯逼供的制度机制问题

PAGEPAGE1遏制刑讯逼供的制度机制问题——新《刑事诉讼法》实施后的分析与思考福建联合信实律师事务所郑金火[内容提要]近来媒体曝光、披露的多起冤案揭示，冤案何以不断重演，其“头号元凶”当属刑讯逼供。刑讯逼供容易引发冤假错案，这已是不争的事实。为了防范刑讯逼供，新刑事诉讼法已经在制度机制方面做出了许多改进和完善，包括确立“不得强迫任何人证实自己有罪”规则和非法证据排除规则等等。但是，为了进一步有效遏制刑讯逼供，必须在侦查权力的控制与犯罪嫌疑人、被告人的权利保障两个方面做好各方面的工作，落实、兑现现有的防范刑讯逼供的制度机制，防止其异化、虚置，而且应当进一步建立保障犯罪嫌疑人供述自愿性的权利制度。[关键词]遏制刑讯逼供；冤案；新刑事诉讼法；制度机制；权利保障一、从几起典型的冤案说起：冤案何以不断重演2013年新《刑事诉讼法》实施以来，我国相继曝光、披露的多起冤错案件引起了社会的广泛关注。其中，随着张高平、张辉叔侄“强奸杀人”冤案，李怀亮“强奸杀人”冤案，福建福清陈科云、吴昌龙等人“爆炸”冤案，浙江萧山的“陈建阳等五人抢劫杀人冤案”等冤假错案的陆续披露，刑事错案、刑讯逼供、冤案纠错平反机制等问题再次引起社会各界的震惊的热议，更成为舆论焦点。——[张高平、张辉叔侄“强奸杀人”冤案]2013年3月26日，浙江省高级人民法院以再审程序对“5.19强奸杀人案”进行不公开审理，以该案被害人身上提取的男性DNA混合物经鉴定排除“两张”而“凶手另有其人”为主要依据，认为有新的证据证明，此案不能排除系他人作案的可能，原一、二审判决据以认定案件事实的主要证据，不能作为定案依据，从而对该案被告人张高平、张辉叔侄俩作出了宣告无罪的再审刑事判决。但是，此时距离张氏叔侄入狱已经近10年。这起案子错得简单得不能再简单、其实是离谱得不能再离谱——“一桩没有物证和人证的奸杀案。”[1]林战：《检察官张飚：“包青天”难不难》，载《南方周末》2013年5月16日第1版。冤案的酿成，原因很多，但最主要的是不重证据、却重口供以至于出现原本可以排除张氏叔侄作案的关键证据DNA鉴定（该DNA经鉴定与俩嫌疑人无关，却与另一名勾姓男子的DNA相吻合）却视而不见，而张氏叔侄俩的口供原本就是靠刑讯逼供取得的——在这种只有口供、没有任何物证和人证的案件中却被“神探”看作是“无懈可击”的铁案[1]林战：《检察官张飚：“包青天”难不难》，载《南方周末》2013年5月16日第1版。[2]陈东升、王春：《浙江高院五方面反思张氏叔侄案》，/20130522/n376752063.shtml（2013-7-8访问）——[李怀亮“奸杀幼女”冤案]今年4月25日，曾两度对杀人嫌犯李怀亮作出死刑、死缓判决的河南省平顶山中级人民法院，在经历了一整天的庭审后，当庭宣告“李怀亮无罪，立即释放”。由此，李怀亮因“奸杀幼女”在被羁押12年之久、经过第4次审判后，因证据不足，被宣布无罪释放。[3][3]李怀亮“奸杀幼女”冤案的详情参见：《河南死刑保证书案嫌犯被关12年后无罪释放》，/a/20130426/000807_1.htm；《河南死刑保证书案：定罪证据疑点重重》，/n/2013/0426/c188502-21285526.html（2013-7-8访问）等。面对张氏叔侄“强奸杀人”冤案，中国人民大学法学院教授何家弘评论说：“我们发现，我国的刑事错案似乎延循了一个模式：从1995年的黑龙江石东玉冤案到2000年的云南杜培武冤案，从2005年的湖北佘祥林冤案到2010年的河南赵作海冤案，一样的偏重口供，一样的非法取证，一样的事实不清，一样的疑罪从轻。这不是执法人员或司法人员个人的问题，而是刑事司法制度的问题。制度存在漏洞和弊端，错案才一次又一次被复制”。[4][4]何家弘：《错案为何能复制》，载《人民法院报》2013年4月26日第2版。对此，西南政法大学法学院教授李永升这样形容典型的中国冤案模式：“一抓进去就打，一样的命案必破的口号，一样的政法委协调，一样的公检法三家‘兄弟单位’联合办案，一样的屈打成招，一样的疑罪从有，后来，一样的被害人‘复活’……”[5]叶竹盛：《冤案难昭雪的制度性障碍》，载《南风窗》2013年第10期。其实，除了冤案形成机理的“中国模式”外，冤案难以纠正的玄机也埋藏在这个典型的“冤案模式[5]叶竹盛：《冤案难昭雪的制度性障碍》，载《南风窗》2013年第10期。刑事冤案的酿成，原因很多也很复杂，但毫无疑问的是，其“元凶”当属刑讯逼供——这其实不是我们面对张氏叔侄冤案、李怀亮冤案等新近披露、曝光的冤案才惊人发现的“奥秘”，而是早已有之的共识或者说定论。事实上，刑讯逼供，长期以来一直是我国刑事诉讼的一大“顽症”。尽管我国刑法规定了刑讯逼供罪，《刑事诉讼法》也明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而且有关部门多次开展治理刑讯逼供的专项整治行动，但是收效不明显，刑讯逼供仍然在实践中屡禁不止，不断滋生蔓延。这些年来，随着“杜培武案”、“佘祥林案”“赵作海案”等冤案的频发，如何有效地防范和治理非法审讯尤其是刑讯逼供，成为我国刑事程序法制改革关注的重点，理论界和实务界也形成这样一种共识，必须从源头和动机上遏制非法审讯尤其是刑讯逼供。例如，在检讨赵作海冤案中，人们已经明显地发现，残酷的刑讯逼供和暴力取证成为制造赵作海冤案的“罪魁祸首”——“在赵作海案件刚曝光时，最受媒体以及社会公众关注的，除了真正的被害人赵作海被认定为犯罪人，判处死刑缓期执行，而真正的犯罪人赵振裳被认定为被害人，并在‘被杀死’13年后‘亡者归来’的离奇情节外，莫过于侦查人员对赵作海实施的残酷的刑讯逼供了。据赵作海回忆，侦查人员除对其使用了车轮战、不让吃饭睡觉、恐吓等一般刑讯手段外，还采用了用手枪敲头、用木棒打头、催眠、在头顶放爆竹等许多离奇的刑讯手段。这些后来得到了印证。”[6]陈永生：《冤案的成因与制度防范——以赵作海案件为样本的分析》，载《政法论坛》2011年第6期。正因为刑讯逼供等非法取证行为直接导致了赵作海冤案，故而“在中国刑事司法的历史上，赵作海冤案是一个具有标本意义的案件。……其中存在的‘口供中心主义’，容忍刑讯逼供等弊端，表明刑事证据制度不严格、不完善，是司法实践中出现冤假错案的重要原因。”[7]熊秋红：《刑事证据制度发展中的阶段性进步——刑事证据两个规定评析》载《证据科学》2010年第5期。——[6]陈永生：《冤案的成因与制度防范——以赵作海案件为样本的分析》，载《政法论坛》2011年第6期。[7]熊秋红：《刑事证据制度发展中的阶段性进步——刑事证据两个规定评析》载《证据科学》2010年第5期。早些时候，学者们在进行实证研究中已经发现，刑讯逼供易引发刑事错案应当是不争的事实。北京大学陈永生教授研究、分析了我国前些年的20起冤案，发现造成这些冤案首当其冲的原因就是“刑讯逼供，过分依赖犯罪嫌疑人、被告人口供”——“就本文研究的20起刑事冤案而言，刑讯逼供问题尤为严重，可以说是导致许多案件误判的最重要原因。在20起冤案中，有多达19起案件，也即95%的案件存在刑讯逼供，只有1起案件（河南的张海生强奸案）不存在刑讯逼供。……在其他案件中，侦查人员都进行了刑讯逼供，并且手段极为残酷。如在杜培武案中，侦查人员对杜培武进行了长达11天11夜的讯问，其间只在第4天让杜培武休息了3、4个小时。由于杜培武拒不承认自己有罪，从6月30日经‘测谎’认定杜培武就是犯罪人到7月19日，侦查人员又对杜培武进行了20个昼夜的刑讯逼供，杜培武被打得求生不能、求死不得，只好供认自己杀人。在佘祥林案中，侦查人员对被告人进行了10天11夜的刑讯，刑讯的手段极为残忍，包括不让睡觉、毒打、呛水、蹲马步等，结果导致佘祥林只得违心供认杀人。”[8]陈永生：《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，载《中国法学》2007年第3期。他还发现，“20起冤案中，没有一起是司法系统主动发现原判决事实不清、证据不足或发现新的证明被告人无罪的证据而主动纠正的，所有案件都是因极其偶然的因素而得以纠正。具体而言，因出现真凶而纠正的有17起，占85%；因故意杀人案中被害人‘复活’而被纠正的有3起，占15%”。[9]同上，陈永生一文。由此，陈永生教授的研究证实了“伸冤基本靠‘真凶[8]陈永生：《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，载《中国法学》2007年第3期。[9]同上，陈永生一文。相近时期内，刑事诉讼学者何家弘主持进行的关于刑事错案的实证研究也表明，非法取证与刑事错案之间存在密切联系，在各类证据中，被告人的虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供。“在2007年进行的一次问卷调查中，选择‘被告人口供’是最容易导致刑事错案的一种证据的调查对象占37%；选择‘刑讯逼供’是最可能导致被告人做出虚假供述的因素的调查对象占60%；在分析的50起已经新闻媒体曝光的涉嫌杀人的刑事错案中，存在‘被告人虚假口供’同时也肯定或可能存在‘刑讯逼供’的案件占94%。这表明，被告人虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供。”[10][10]何家弘：《适用非法证据排除规则需要司法判例》，载《法学家》2013年第2期；并参见何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题——实证研究与经济分析》，载《政法论坛》2008年第2期。因此，无论是透过具体冤案还是学者的实证研究，我们都可以看到的是，冤案之所以不断重演，其“头号元凶”当属刑讯逼供。以此为出发点，为了避免、防范冤假错案的发生，显然应当建立起有效遏制刑讯逼供的制度机制。这其实也是本文的研究主旨及其意义之所在。二、为了遏制刑讯逼供，新《刑事诉讼法》在制度机制上做了些什么毫无疑问，长期以来以刑讯逼供为代表的非法取证行为是我国刑事司法中的“毒瘤”。刑讯和变相刑讯——赤裸裸的、残酷的“严刑拷打”式（典型的有殴打、捆绑等暴力手段）的刑讯逼供和隐蔽的、巧妙的“软暴力”式（典型的有“车轮战”、不让睡觉、人格侮辱、恐吓等手段）的刑讯逼供——以及诱供、骗供等非法获取口供的现象大量存在，不仅严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，而且大大增了冤案的出现概率。为此，无论在立法层面还是司法层面，遏制刑讯逼供一直都是我国刑事诉讼制度改革的一项重点工作。不可否认的是，96刑事诉讼法实施以来，大量的司法解释、司法改革和地方性探索试点都为防范刑讯逼供，完善证据制度和具体诉讼制度作出了有益的探索和实践，取得了一定的成效。2012年第二次大修我国刑事诉讼法时，在吸收学界研究成果和实务界实践经验、司法改革成果、已有司法解释的良善规定的基础上，进一步确立和完善了防范刑讯逼供的制度体系。其中，新刑事诉讼法第2条明确将“尊重和保障人权”写入法律，以制度确立影响观念改变——我国长期以来存在的重打击犯罪、轻人权保障的传统，人权保障观念的淡薄被认为是刑讯逼供产生的思想层面原因——从而有利于从思想观念上防范刑讯逼供的发生。同时，为了防范刑讯逼供的发生，在具体诉讼制度、证据制度上作出很多进步性的规定。这说明，新刑事诉讼法为了防范刑讯逼供做了相当大的“努力”。（一）确立“不得强迫任何人证实自己有罪”规则，有利于预防、减少刑讯逼供新刑事诉讼法第50条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。规定“不得强迫自证其罪”的目的，是为进一步禁止以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取供述。从正向理解，是对审判人员、检察人员、侦查人员在取得有罪供述时的权力限制，即当犯罪嫌疑人、被告人拒绝做有罪供述时，审判人员、检察人员、侦查人员不得予以强迫；从反向的角度看，这一规定赋予了犯罪嫌疑人、被告人拒绝“被强迫”做出有罪供述的权利。“不得强迫自证其罪”是现代法治国家刑事司法的一项重要原则，已为世界上绝大多数国家所采纳。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条明文规定：“受刑事诉追的人不得被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。许多国家的刑事诉讼法都是将其作为刑事诉讼法的基本原则予以规定，有些国家甚至规定在宪法中（例如，《美国宪法》第五修正案规定，“任何人……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”；《加拿大宪法》第11条第3款规定，在刑事诉讼中，被指控犯罪的人享有“不得被强迫在指控本人犯罪的诉讼中作为证人”的权利）。我国新刑事诉讼第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定尽管只是作为要求侦查人员合法收集证据的“技术规则”而不是刑事诉讼的基本原则，但无疑是在一定程度上体现了我国刑事诉讼制度的进步，有利于防范刑讯逼供的发生，并且将推动刑事诉讼法走向更进一步的民主和文明。然而，新刑诉法中的“不得强迫自证其罪”并不等于沉默权。沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。而第118条的规定仍然承袭了“如实回答”的一贯做法，要求犯罪嫌疑人不仅要回答，而且要如实回答侦查人员的提问，并没有拒绝回答的权利，这实际上有意或无意架空了“不得强迫自证其罪”和无罪推定原则。而“与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”这一说法也过于空泛，讯问者本人不可能承认自己的问题与案情无关，那么犯罪嫌疑人、被告人自然没有拒绝回答的权利。从这一点上讲，我国新刑事诉讼法在认可“不得强迫自证其罪”原则的同时顽固不化地不承认沉默权，并且自相矛盾地规定了犯罪嫌疑人的“如实回答”义务，可谓是新刑事诉讼法的一块很大的“木桶短板”，明显体现了修法的“不彻底性”，也是“技术性修补”这种司法改良指导思想下各方妥协的产物。（二）确立非法证据排除规则，在源头上减少了刑讯逼供的发生机会新刑诉法第54到58条吸收了近年来司法改革的成果，将两高三部的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的主要成果吸纳进去，以法律的形式较为完整地确立了“非法证据排除规则”，规定了非法证据排除的内容、排除程序和法律后果。具体主要包括：一是明确规定了非法证据排除的内容：对非法言词证据的绝对排除，即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；对于非法实物证据的相对排除，即收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，在一定条件下，对该证据应当予以排除。二是明确规定了排除非法证据的诉讼阶段。新刑事诉讼法第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”三是比较详细具体地规定排除非法证据的程序，包括启动程序、法庭审查并进行法庭调查、控方举证和证明方法、法庭经过审查的处理程序。非法证据排除规则的确立，对于侦查人员采用刑讯等非法方法取得的口供等证据，因为违反了程序规定，如果不能有足够合理的解释，该证据就不能进入下一步的司法程序，不能成为定案证据，这样也就在源头上减少了刑讯逼供的发生。不过，“威慑非法取证的关键性要素就在于排除证据的可能性有多大，无法定罪的成本对警察而言有多大。”[11][11]李昌盛：《违法侦查行为的程序性制裁效果研究——以非法口供排除规则为中心》，载《现代法学》2012年第3期。要注意到的是，新刑诉法第54条规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，相比于原刑诉法第43条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的相应范围有所缩小。原刑诉法规定中以“威胁、引诱、欺骗”方法获取的犯罪嫌疑人、被告人口供，一经查实就必须排除，不能作为定案根据；而新刑诉法删除该内容之后，通过“引诱、欺骗”方法获得证据便不一定是非法证据，可能不会排除在外。这可能是基于在实际办案过程中的侦查技巧与“威胁、引诱、欺骗”难以区分，而且在过去的司法实践中也几乎没有因“引诱、欺骗”而将获得的证据作为非法证据排除的缘故。（三）及时送所、所内讯问与讯问全程录音录像的规定强化对侦查权的控制，减少了刑讯逼供的空间为了加强对侦查权的制约，有效遏制刑讯逼供，新刑事诉讼法对侦查讯问制度进行了一系列制度性的规范，以保障讯问程序的正当性。1．讯问时间、地点、方式的改进，即及时送所和所内讯问制度，减少了刑讯逼供的空间。新刑诉法第83、89条规定“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属”“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后24小时以内，通知被逮捕人的家属”。这些规定保障了犯罪嫌疑人被拘留或者逮捕后及时送入看守所，并通知其家人，使得犯罪嫌疑人不至于“失踪”，避免其中间环节，减少刑讯逼供的空间。第116条规定“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”实践中，刑讯多发生于侦查机关自己的办案场所（讯问室），而看守所经过长期的发展改善，无论是相关的基础设备还是办理手续都较为完备，侦查人员的讯问必须履行完整的审讯手续，而且目前我国看守所的讯问室已经基本上全部实行物理隔离和全程视频监控，确保讯问人员无法直接接触在押人员，侦查人员很难在看守所的监控设备下对犯罪嫌疑人刑讯。通过规定犯罪嫌疑人被采取强制措施后及时送入看守所的时间，对其进行规范化监督下的管理实际是对其人身的进一步保护，有利于防范刑讯逼供的发生。第117条规定“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”这项规定也是一大进步。因为实践中，暴力致遍体鳞伤的刑讯逼供现象目前已较为少见，更多的是使用诸如不让睡觉、不让喝水、不让吃饭、让长时间站立、下蹲等变相体罚。而新规定的“保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”确实保证了犯罪嫌疑人的人权，减少变相体罚逼供。2．讯问全程录音录像制度，降低了刑讯逼供的可能性。新刑诉法第121条第1款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”第2款规定：“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”侦查人员对讯问全程录音录像不失为一种防范刑讯逼供的直接手段，有利于规范侦查人员的审讯过程和审讯行为。按照这一规定，强制性的审讯录音录像适用于可能判处无期徒刑、死刑的案件或其他重大犯罪案件，而且应当全程进行，保持完整性。据此，第一，重大犯罪案件的讯问应有录音或录像的记录，而不仅仅是笔录记录。这一方面是因为重大犯罪案件更容易发生刑讯逼供等非法审讯，尤其需要对审讯方式进行监控，另一方面也考虑到司法资源的有限以及全面录音、录像制度建设的长期性。第二，对于重大犯罪案件，同步录音录像应当覆盖每一次讯问过程的始终。这一规定的目的在于避免选择性记录，实现对审讯全程的监控。这是一种底线标准。相比而言，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的态度更加积极，其第197条和第201条不仅明确规定了录音录像的告知程序，扩展了录音录像的适用范围，而且确立了审录分离程序，从而构建了一套较为细密的审讯记录、监控制度。如果能够得到严格遵守，职务犯罪的刑讯逼供可以大大减少甚至有望基本消除。（四）完善检察机关在监督、纠正和查处刑讯逼供案件中的作用，健全刑讯逼供防范机制充分发挥检察机关的法律监督作用，也是健全刑讯逼供防范机制的重要一环。新刑事诉讼法在这方面的规定主要体现为：一是在辩护制度中，增强了检察机关对于公安司法机关及其工作人员阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的法律监督权，“人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关纠正。”（第47条）。二是在强制措施中，增加了人民检察院审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师意见的程序（第86条），规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行实行监督（第73条第4款）。三是在侦查程序中，增加检察机关对公安司法机关侵犯当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人合法权益的法律监督权（第115条）。四是增加了人民检察院对侦查人员非法搜集证据的行为进行调查核实和处理的规定，即“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任”（第55条）。总之，通过加强检察机关对侦查的监督，完善侦查监督制度，可以更好地防范侦查人员采取刑讯逼供等非法方法进行取证。（五）侦查阶段辩护律师的实质性介入，一定程度上也降低了刑讯逼供的可能性新刑诉法第33条“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人”，这一规定实现了辩护与被追诉的同步化，使得犯罪嫌疑人从最初即可得到法律上的援助与指导，进一步保障了犯罪嫌疑人的权利。第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”第37条规定“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。这两条规定不仅明确了辩护律师在侦查阶段可以从事的工作，而且解决了律师会见难的问题，使得律师可以及时与犯罪嫌疑人取得联系、提供法律帮助，这样犯罪嫌疑人在侦查阶段不再完全孤立，对于所遭受的刑讯逼供可以通过辩护律师提出申诉、控告，从而就大大降低了侦查人员刑讯逼供的可能性。三、进一步有效地遏制刑讯逼供，我们还应该做什么我国新刑事诉讼法在遏制刑讯逼供上作出了很多努力，也取得了很大进步。但实践中时常发生的刑讯逼供现象提醒人们，刑讯逼供的遏制与治理依然任重而道远。防范和遏制刑讯逼供需要我们从认识到实践，从立法到监督，逐步进行改革和配套制度的完善，采用综合治理的方法，全方位的、成系统地进行规制。只有把外部监督和体制内的约束结合起来，形成制度合力，并进一步深化刑事司法改革，才能从整体上解决刑讯逼供这一世界性难题。权力制衡与权利保障，历来是达至正当程序目标的两条基本路径。某种意义上讲，要遏制住刑讯逼供，也必须遵循这两条基本路径：一方面，节制权力，避免权力滥用，通过对容易产生刑讯逼供的权力节点进行有针对性的控制、制约，消除刑讯逼供的赖以存在的各种外部条件，是实现遏制刑讯逼供、确保审讯合法性的重要路径；另一方面，保障犯罪嫌疑人供述自愿性，并在此基础上确立以供述自愿性（自白任意性）为基点的一系列权利，包括沉默权、律师在场的权利等，实现供述自愿性的“权利保障模式”，更是遏制刑讯逼供的重要、有效的路径。（一）实然层面：落实和改善刑讯逼供的防范机制1．充分发挥非法证据排除规则的实效，实现其从“书本上的法律”到“行动中的法律”的转变新刑诉法已经确立了非法证据排除规则。笔者认为，想要真正的发挥这一制度的作用，使其从“书本上的法律”变成“行动上的法律”，有许多工作要做。这除了通常所说的大道理——比如“随着非法证据排除规则的实施，侦查机关要切实改变重口供的获取、轻其他证据的全面收集的偏向，更加重视对证据特别是物证的全面收集；检察机关则要在重视对口供获取的合法性审查的同时，重视对其他证据的全面审查。”[12]陈宝成、邢瑞：《朱孝清委员：遏制刑讯逼供和非法证据排除规则应入法》，/11/0304/13/6UAB774N00014AED.html（2013-7-15访问）——等等之外，我认为最重要的是，适用非法证据排除规则迫切需要司法判例，或者说的更直白一点，需要法院拿出勇气、胆识和智慧判决某个案件因非法证据被排除而宣告被告人无罪，实现真正意义上的“非法证据排除第一例”。之所以非得如此下“猛药”，是因为刑讯逼供本身就是一个“顽症”、“重症”；而且司法实践中“对于排除非法证据，被告人必须要‘过五关、斩六将’，披荆斩棘，才有可能实现。……由于排除证据的几率几乎为零，非法取证行为的预期成本也将针对趋近于零。对于一个制裁可能性几乎为零的惩戒措施，怎么可能让其发挥威慑违法者的效果？”——而本来“警察非法取证——证据被排除——[12]陈宝成、邢瑞：《朱孝清委员：遏制刑讯逼供和非法证据排除规则应入法》，/11/0304/13/6UAB774N00014AED.html（2013-7-15访问）[13]李昌盛：《违法侦查行为的程序性制裁效果研究——以非法口供排除规则为中心》，载《现代法学》2012年第3期。非法证据排除规则历来被称为遏制刑讯逼供的“关键制度”甚至是“杀手锏”。而当我们进行立反向思考的时候，不难发现刑讯逼供等非法手段取证之所以长期存在、某些地方某些时候甚至“长盛不衰”的原因时，往往忽略掉一个其实在实践中是最关键、最具根本性、最致命的原因，这个原因就是法院对刑讯逼供的视而不见、“网开一面”乃至姑息纵容、养奸为患。借用著名律师陈有西的话来说：“我这些年在好多文章中一直揭露，中国的刑讯逼供，总根源在法院。中国的法庭大量地采信了侦查机关的刑讯逼供的证据，助长了侦查机关的这种违法办案现象。一个显而易见的证据是，所有的已经发生错杀的严重刑讯逼供案，法院刑事判决书中没有一份写到刑讯逼供。而现在查明的刑讯逼供，像赵作海、佘祥林、杜培武冤案，没有一个不是发生了惨无人道的刑讯，没有一个不是律师当庭指出而被法院视而不见的。”[14]陈有西：《北海律师案的〈刑诉法〉意义》，/art/1048964.htm（2013-7-15访问）来自长期在“为权利为斗争”第一线的律师所说的是心里话，而且才是真正洞察了刑讯逼供之所以长期存在、屡见不鲜的“奥秘”。可能有人认为陈有西律师的这种“中国的刑讯逼供，总根源在法院”的说法过于偏激，但是中国政法大学诉讼法学研究院“非法证据排除试点项目”课题组的实证研究应该是理性的、言之有据的：“如何遏制刑讯逼供现象，成为各界关注的重点问题。尽管相关部门作出了不少规定、落实了多项举措，但鲜有奏效者。其根本原因主要在于通过刑讯而取得的‘成果’没有被排除，仍当作证据使用，等于变相承认了非法取证的合法性，甚至会鼓励或助长使用刑讯逼供等方法非法取证。”[15]卞建林、杨宇冠主编：《非法证据排除规则实证研究》，中国政法大学出版社2012年版，第5页。——“根本原因主要在于通过刑讯而取得的‘成果’没有被排除”，这不仅对侦查人员实行刑讯逼供没有起到应有的抑制、约束作用反而是无形的“激励作用”。由此，我认为，如果我们的法院不能实现非法证据排除“零”的突破，不能积极、果断地采取法律措施通过个案排除非法证据而宣告被告人无罪，实现“狙击”非法取证的突破性效果，那么，无论刑事诉讼法规定的非法证据排除规则再怎么“中看”、再怎么“看上去很美”，也只能注定该制度[14]陈有西：《北海律师案的〈刑诉法〉意义》，/art/1048964.htm（2013-7-15访问）[15]卞建林、杨宇冠主编：《非法证据排除规则实证研究》，中国政法大学出版社2012年版，第5页。2．规范讯问全程录音录像程序，建立配套保障机制，确保该制度不走样、不变形新刑事诉讼法已经规定了重大犯罪案件的强制性全程录音录像制度，用于规范此类案件的审讯过程和审讯活动。而事实上，讯问录音录像制度也未必是什么新鲜事物，因为检察机关对于职务犯罪的侦查早就尝试和实践讯问录音录像制度，最高人民检察院为确立和推行同步录音录像制度已经先后颁布了三个法律文件，[16]这三个法律文件是：2005年11月1日颁布的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，2006年12月4日颁布的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的技术规范（试行）》。公安机关内部也早就要求对命案进行全程录音录像。在理论上，讯问全程同步录音录像便是被大多数学者看作是防范刑讯逼供的关键机制之一。此次《刑事诉讼法》再次大修规定了讯问全程录音录像制度，是对实践经验的吸收，使得我们似乎看到了成功阻击刑讯逼供乃至完全消灭刑讯逼供的“胜利曙光”。然而，现实未必令人乐观，事情也未必像人们想象的那样简单、顺利[16]这三个法律文件是：2005年11月1日颁布的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，2006年12月4日颁布的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的技术规范（试行）》。第一、适用范围有限。新刑事诉讼法只要求“可能判处无期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件”应当全程录音录像，其他案件则“可以”录音录像。所谓“可以”，等于是告知侦查人员可以不进行录音录像。这种讯问录音录像适用范围有限的制度设计，除了受制刑事司法资源的有限性这点可以令人理解外（但可以通过社会经济的发展与司法资源的合理配置得到逐步改善），似乎很难令人相信大量“非重大”刑事案件的非法审讯可以得到有效遏制——换言之，这样的规定在实践的操作中会导致其他“非重大”案件的嫌疑人（现实生活中这类案件照样存在大量的刑讯逼供现象）无法得到法律保护，讯问录音录像防范刑讯逼供的功能会大打折扣。第二、审讯录音录像缺乏程序规范，操作空间很大，“选择性摄录”方式仍会畅通无阻。一方面，就公安机关的审讯而言，由于刑事诉讼法未规定审录分离程序（即审讯人员与音像录制人员分离，分别由不同人员执行），公安部也未制定自动记录音像的技术性规范，故讯问录音录像的操作空间非常大。录音录像什么时候开始、什么时候结束，什么情况下录、什么情况不录，完全取决于侦查人员。在这种情况下，侦查人员很容易选择认罪的时候开始录音录像、不认罪的情况下不录，并与选择性的笔录记录相配合，形成证明审讯过程合法性的“证据”。更有甚者，根本不能排除那种“打服气了再拍”等情况的发生。另一方面，对贪污受贿等职务犯罪来说，审录分离程序的建立似乎可以使上述问题迎刃而解，但由于初查阶段“询问”犯罪嫌疑人的普遍性，刑讯逼供实难以消除。在立案之前的初查阶段，职务犯罪侦查机关普通性地对嫌疑人进行“询问”来获取供述，而“询问”与“讯问”手段其实并无实质区别。如此一来，侦查机关仍然可以在没有录音录像监控的条件下相当自由、方便地使手各种“询问”手段来顺利地获取嫌疑人认罪的供述，当其认罪后才使用“讯问”并一本正经地进行录音录像。因此，只要侦查人员动点歪脑筋便可不费多大力气采取“选择性摄录”方式，把嫌疑人“自愿交代”的情景刻录下来，这不仅暴露不了反而是掩盖了刑讯逼供，成为证明“自己根本没有刑讯逼供”的“铁证”。针对上述问题，要真正发挥讯问全程录音录像制度防范刑讯逼供的作用，必须做到：（1）对于强制性全程录音录像的重大犯罪案件，不折不扣地进行讯问全程录音录像；而对于其他案件，则适当扩大适用范围，对于有定罪争议、敏感的案件都应该推行录音录像制度，以防止非法侦讯的发生。（2）从技术规范（硬件和设备）上真正实现讯问的全程录音录像，实现侦查人员非法审讯的自制。包括：第一、设立专门的讯问室并在醒目位置设置“声像监控区域”的标志牌，进行全天24小时不间断的外部监控，一旦犯罪嫌疑人进行该区域，其行迹即可由此发现并加以采集和存储；第二、讯问室内安装自动化的同步录音录像设备，摄像镜头双向交叉，摄像范围覆盖审讯人员和犯罪嫌疑人；第三，包括审讯同步录音录像在内的所有电子监控设备均由设置在其他地方（非讯问室）的监控后台控制，并与相关的监督部门（公安机关主要是警务督察部门、检察机关应为控告申诉部门或纪检监察室）实现数据对接；第四、电子监控信息能够自动保存并长时间储存。事实上，根据公安部颁行的《公安机关执法办案场所设置规范》，有些地方的公安机关已经按照要求设立专门讯问室且与其他功能区域分开，在专门讯问室中按照相应的技术规范做到真正的讯问全程同步录音录像，所发挥的实际效用使其成为实施刑事诉讼法的重要配套机制。“如果公安机关能够通过进一步的制度规范和管理措施保证办案区的充分使用，并彻底杜绝办案区之外的非正式审讯，审讯过程的正当性应当能够得到保障。”[17]马静华：《供述自愿性的权力保障模式》，载《法学研究》2013年第3期。（3）建立两个配套的重要制度，即录音录像封存制度和辩方参与制度。具体来说，所有的讯问笔录都必须要有相应的录音录像证实，凡是录音录像记录中没有显示的书面供述笔录，一律不得作为证据。录音录像结束之后，应当当场封存，并由讯问人员与犯罪嫌疑人在封条上签名，同时制作复制件一份。母带存档备查，复制件随案移送，供检察官、辩护人和法官查阅。对复制件有疑问的，可以要求核查母带，但是必须要有犯罪嫌疑人或者辩护人到场。通过建立上述制度，基本上堵死了侦查人员在录音录像时“做手脚”的念头，可以为事后核查侦讯的合法性提供可靠的依据，加之随案移送，使辩护人通过阅卷也能够得知侦讯的具体过程。[17]马静华：《供述自愿性的权力保障模式》，载《法学研究》2013年第3期。[18]参见李昌盛：《违法侦查行为的程序性制裁效果研究——以非法口供排除规则为中心》，载《现代法学》2012年第3期。3．革除“命案必破”、“限期破案”等指标办案的工作模式和功利化的管理机制实践证明，刑讯逼供最常发生的场合是“凶杀”等社会影响大、破案压力也大的恶性案件——杜培武案、佘祥林案、赵作海案是如此，张氏叔侄冤案、李怀亮冤案也是如此。从追求司法效率的角度，“命案必破”、“限期破案”等硬性工作目标无可厚非。但是，侦破命案作为一种讲究严格规范性、程序性和注重证据的刑事司法活动，考虑到种种现实的制约，从尊重诉讼的客观规律、依法办事的角度来看，“命案必破”、“限期破案”未必能够真正实现——如果一定要向这一过高、未必切合实际的目标努力，难免导致先通过刑讯“突破口供”再来寻找证据依据等违法破案手段以及虚假、虚伪破案的发生。如今“命案必破”仍然是我国公安机关的重要工作目标，甚至是一个带有政治性的公共政策性目标。但倘若不革除这种指标办案的模式，势必一旦发生命案等恶性案件，就会给承担侦破任务的一线警察有形和无形的各种压力，使得他们喘不过气来，倘若压力使得他们无法“承受之重”，就可能做出一些越轨、出格的破案举动来——刑讯逼供常常就是在这种环境和条件下“应运而生”，并不恰当地努力制造着“命案必破”等破案神话。因此，要防范刑讯逼供，不革除“命案必破”、“限期破案”等指标办案模式，能行吗？同时，当前公安机关的很多管理机制是极其功利化的，充满着“利益驱动”成分，破案率、破案指标与民警的奖金发放、职级晋升和荣誉评定是紧密联系的，破案、破大要案、破疑难案、破系列案、快速破案，迅速攻破犯罪嫌疑人，抓到一个犯罪嫌疑人从而破获多宗案件，都是警察努力追求的，也对办案民警的“光明前程”帮助巨大。这样极为功利的管理考核机制和用人机制，导致办案人员的个人利益几乎和案件能否侦破紧密捆绑在一起，于是急功近利通过刑讯逼供“搞定”犯罪嫌疑人进而“破案”的事情就可能发生。所以，要遏制刑讯逼供，显然必然改革这功利化的管理考核机制和用人机制。4．加大投入，提高侦查科技含量和侦查人员待遇由于受经济社会发展水平的制约，长期以来我国总体上对公安经费投入不足，刑事侦查技术部门总体水平仍然较低、基础设施、装备不足，一线刑警警力较少，甚至仍有部分地方民警不能按时领到工资，导致有些侦查人员对口供破案的依赖性较大，而没有在勘查现场、检验鉴定、调查走访等辛苦、繁重的调查取证工作上下功夫。这样，搞刑讯逼供以“突破口供”的事情就时常发生，且形成严重的“路径依赖”。因此，加大对侦查机关的经费、设施、装备投入，提高侦查设备科技含量，实现侦查手段现代化刻不容缓。司法机关在更新侦查设备的同时，还要注重对在岗司法人员科技知识的培训，培养、锻炼会侦查、懂科技、善攻关的办案能手，引进一些计算机、金融、网络等专业技术人才，协助司法机关应对高科技、智能化犯罪的侦查工作。当高科技的侦查技术被广泛运用到侦查工作中时，刑讯逼供也就渐渐退出舞台。另外，“提高改善司法工作人员的工资待遇。尤其待遇偏差的边远基层单位的司法工作人员的待遇，解除他们为自己及家人的安危和温饱担忧的顾虑，提高他们的工作积极性，增强他们寻找证据的能动性。”[19][19]刘克亮：《简论我国的刑讯逼供》，载《经济与法》2010年第9期。5．充分发挥看守所抵制、预防刑讯的功能新刑事诉讼法不仅突出了看守所在诉讼活动中的主体地位，使之成为独立、唯一的未决羁押场所和羁押审讯的唯一合法场所，不依附于其他办案单位；更重要的是，在预防刑讯逼供方面，看守所被立法机关寄予厚望。因此，在刑事诉讼实践中，看守所应当承担起预防刑讯逼供的重担，发挥其功能作用，而不应再成为侦查机关刑讯逼供的“帮凶”。也就是说，针对刑讯逼供容易发生的两个环节即“送所前”和“提外审”，看守所应当严格要求、严格把关，监督、制约办案机关的审讯行为，尽量削弱办案机关对犯罪嫌疑人、被告人刑讯逼供的机会和条件。具体来说，包括：（1）对于实践中最容易发生刑讯逼供的刑拘前审讯即“送所前”的刑讯逼供，看守所应当发挥检查、监督者和主动干预的作用。包括：对于每一位在押人员进入看守所之时，都应当接受看守所严格的体表检查，一旦发现其身体有所损伤，在问明原因后监所医生应当详尽予以记录；一旦发现刑讯逼供留下的“痕迹”或者说“蛛丝马迹”，应当毫不留情地予以指出，暂停办理入所手续，并及时向有关部门汇报；对于重大、特大案件的嫌犯，更应当进行入所的严格的体表检查和身体健康状况记录，以防范刑讯逼供的发生；对于在押人员入所时提出遇到侦查人员刑讯逼供控告的，看守所应当记录在案并及时反馈或者汇报给有关部门。这样，看守所不再是被动接受在押人员入所，而是成为防范刑讯逼供的“前哨阵地”。（2）对于容易发生刑讯逼供的“提外审”，既要进行严格的控制，又要善于发现、勇于揭露刑讯逼供的问题。所谓“提外审”，指办案单位出于实际需要，在办理相关手续后将嫌疑人提解出看守所开展讯问活动。尽管在《看守所条例实施办法》中，曾经明确对在押人员的提讯，一般应在看守所中的讯问室进行。但是司法实践中，有些办案单位以种种理由（比如指认现场、辨认证据、起获赃物等），将在押人员带出看守所，在本单位进行讯问，以便施加压力，甚至采取暴力殴打、威胁、诱骗等非法方法逼取嫌疑人的口供。新刑事诉讼法实施后，尽管法律明确看守所是唯一的羁押讯问场所，但从办案实践出发，要对办案单位将嫌疑人提出看守所的做法采取“一刀切”的拒绝态度，恐怕不现实。然而，看守所应当在担负预防刑讯逼供职能方面有所作为，而不能迁就办案单位的所作所为，更不能对办案单位的刑讯逼供现象视而不见。为此，看守所应当做到：严格审查临时出所的真正原因，建立起严格的控制机制和嫌疑人出所的登记制度；对于没有必要出所的，辨认、指认活动可以在所内利用信息技术条件完成；一旦嫌疑人获准临时出所，归所时必须进行严格的身体和心理检查，以判断其是否在离所期间受到刑讯逼供，并且留档备查。这样做，虽然不能完全杜绝办案单位对嫌疑人实施刑讯逼供，但明显会给办案人员滥用权力、为所欲为起到“钳制”的压力作用，减少刑讯逼供的发生。应该说，“如果容忍侦查办案单位的刑讯等非法行为，获益的只能是侦查机关，而作为羁押场所的看守所则是利益受损方。”[20][20]孙皓：《论新刑诉法中看守所的预防刑讯功能》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期。（二）应然层面：建立保障犯罪嫌疑人供述自愿性的权利制度随着刑事诉讼的现代化，保障犯罪嫌疑人供述自愿性的制度需求应运而生，“反对强迫自证其罪”被认为是实现这一制度需求的法律原则。“以此为基点，衍生了一系列权利与规则：沉默权、咨询律师的权利、律师在场的权利以及自白任意性规则”。[21]马静华：《供述自愿性的权力保障模式》，载《法学研究》2013年第3期。这种供述自愿性的权利保障模式，显然是通过外部机制来制衡审讯权力，或者说通过“权利制约权力”的方式来确保侦讯活动的正当、合法之实现。为此，为了有效地遏制刑讯逼供等非法审讯活动，我国应当借鉴国外的成功经验，建立起相配套的能够保障犯罪嫌疑人供述自愿性的权利制度，主要包括沉默权和讯问时律师在场权。[21]马静华：《供述自愿性的权力保障模式》，载《法学研究》2013年第3期。1．适时废除“如实供述”制度，并建立符合我国国情的沉默权制度一般来说，沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察询问或出庭受审时，有权保持沉默而拒不回答的权利。[22][22]参见崔敏：《沉默权问题论纲——关于沉默权与警察讯问权的考察与反思》，载陈光中主编：《沉默权问题研究——兼论如何遏制刑讯逼供》，中国人民公安大学出版社2002年版，第4页。在西方各国的刑事诉讼中，大都赋予犯罪嫌疑人享有沉默权，并且被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利，以便用以对抗、制衡警察的讯问权力，从而遏制刑讯逼供。在我国，一旦确立犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时就不能强迫其说话，“撬开他的嘴巴”这种传统的破案方式就行不通，因此刑讯逼取口供也就成为不可能；在法庭审理时，被告人有了沉默权，法庭也就不会以侦查时期靠刑讯逼供获取的“口供”作为判案的依据。沉默权的适用，一般认为来源于“不得强迫自证其罪”原则。许多国家的宪法或刑事诉讼法都明确规定了犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项也明确规定：受刑事追诉的人不得受强迫作不利于自己的证言或强迫认罪。我国新刑事诉讼法第50条明确规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”规则，但同时却在第118条保留了犯罪嫌疑人对侦查人员的提问“应当如实回答”（即“如实供述”）的规定。我国《刑事诉讼法》大修过程中和最后的立法体现“承认反对强迫自证其罪却反对沉默权，是令人费解的矛盾之举，这也反映出反对强迫自证其罪背后的法律价值和法理基础没有真正得到认同。”[23]张建伟：《司法改良、妥协和不彻底主义——以〈刑事诉讼法〉再修改中证据制度为对象的分析》载《法学》2012年第1期。换言之，我们移植的是“不得强迫自证其罪”原则的“皮毛”，而没有真正吸纳其“骨髓”。如此一来，中国刑事诉讼法虽然表面上承认“不得强迫任何人证实自己有罪”，禁止强迫取证，但犯罪嫌疑人、被告人面对侦查人员的审讯无权沉默，还得老老实实交代自己的“罪行”——强调犯罪嫌疑人必须“如实回答”，势必导致在他不愿意如实供认自己的“犯罪事实”的时候，侦查人员会想方设法逼其老老实实地招供认罪，这在客观上毫无疑问会冲击甚至抵消“不得强迫任何人证实自己有罪”原则的功效，甚至实际上架空了该原则。因此，要防范刑讯逼供，要遏制刑讯逼供，显然必须回到一个法律基本面或逻辑起点上来：承认“不得强迫自证其罪”原则本身应当包含沉默权，从而废除“如实供述[23]张建伟：《司法改良、妥协和不彻底主义——以〈刑事诉讼法〉再修改中证据制度为对象的分析》载《法学》2012年第1期。不过，确立沉默权制度应从中国国情出发，在当前刑事犯罪猛增、社会治安形势依然严