上市公司股权结构设置问题研究

上市公司股权结构设置问题研究

新《法律法》和相关法律废除了有效的资本转移制度，事实上，政府取消了对公司信用的授权，改变了对市场规则的评估公司信心的评估。因此,这次修改意味着政府管制的减弱,以及对市场规则的尊重。最近有个朋友开设新公司进行创业,向我咨询关于公司股权结构设置的问题,具体情况大致如下:公司主营产品为某类特色食品,计划先开设一个店面作为试点经营,待销售模式和盈利模式确定后即可复制开店。该团队预计店面开业经营半年后即可实现盈利,且稳定经营后日盈利可达3000~5000元。公司初期的资金需求为人民币80万元,但由于团队前期仅能提供人民币20万元,于是计划引进天使投资人。经与投资人谈判,双方初步同意投资人出资人民币60万元,占公司50%的股权。但是,对于创始人来说,天使投资人的持股比例无疑过高,足以对公司的运营管理及将来可能的公司融资等事项产生巨大的影响。另外,由于创始人对公司发展前景看好,盈利后即可对公司进行增资,并扩大经营。创始人对天使投资的高股权比例有较多的顾虑,因此,需要用合适的方式降低投资人的股权比例。在实践中,投资人持有50%股权的确不多见,不仅对公司拥有很强的控制力,而且导致创始人持有的股权减少,从而减少创始人在创业中所获得的收益,容易降低创始人的创业热情。若公司进行再融资,则创始人的股权将再一次降低,从而可能失去对公司的掌控。实际上,从长远来看,创始人占控股地位,对于投资人反而有益。因此,投资人更愿意投资于创始人控制的公司。至于朋友的公司,应该采用适当的方式降低投资人股权比例,但由于已经达成初步一致,直接降低投资人的股权比例显然不可能被投资人接受。我建议的方式是,约定创始人在一定的期间内可以对公司进行无溢价增资,即所有的增资均进入公司注册资本。比如,创始人可在公司实现盈利后用获得的利润分配对公司无溢价增资人民币40万元,增资后,创始人的股权变更为75%,投资人持股比例稀释为25%。由于创始人需要全日制且全身心投入公司的日常经营管理,而投资人完成投资后无需对公司投入过多精力,因此,创始人对公司的增资一般不应采用与投资人相同的溢价,创始人对公司进行无溢价增资应为投资人所接受。对于公司架构的设计,最好在一开始即做好安排,并作为工商登记的内容,以使其确定无疑。如果仅是在协议中约定创始人有权对公司进行增资,由于办理增资需要投资人的配合,如通过股东会决议等,一旦投资人不予配合,则可能使增资无法进行。届时,即使通过诉讼解决,并赢得诉讼,也需要耗费大量的时间和成本,或许会导致公司丧失发展的良机。据此,进一步建议直接先确定增资后各方的股权比例,如创始人认缴出资人民币60万元,持有公司股权的75%,投资人出资人民币60万元,持有公司股权的25%,然后约定创始人出资可以分期缴纳,投资人出资应一次性缴纳。如此,则可以确保创始人从公司设立起就可以占据控股地位,缴清剩余出资也就成为创始人的一种义务,无需投资人的特别配合。上述安排在《公司法》修订之前也可以实现,因为原《公司法》规定首期实缴出资不低于全部认缴出资的20%,且剩余出资应在两年内缴清。问题在于,如果两年内无法缴清,则可能需要将剩余未缴纳出资进行转让,或者减资。但是,由于新《公司法》的颁布实施,取消了实缴资本制,创始人可以不必受两年内出资的制约,上述安排应该更没有障碍。自2014年3月1日起,新修订的《公司法》开始正式实施,本次修改主要是取消了实缴资本制,即取消了最低注册资本的要求,废除了首次出资不低于20%,且剩余出资在公司成立之日起两年内(投资公司为五年)缴清的规定,公司设立不再要求办理验资手续,也取消了现金出资不低于注册资本30%的规定。但是,如果其他法律或行政法规对于注册资本有特殊规定的,适用该等特殊规定。上述修改内容虽然不多,但却是一次实质性的变化,与前几次《公司法》修订做的技术性改动完全不同,因为这次修订实质上是取消了实缴资本制。《公司法》实缴资本的规定有一个发展过程。在1993年《公司法》刚制定时,对注册资本做出了较为严格的限制,规定有限责任公司中以生产经营或商品批发为主的有限责任公司注册资本最低为人民币50万元;以商业零售为主的有限责任公司注册资本最低为人民币30万元;科技开发、咨询、服务性的有限责任公司注册资本最低为人民币10万元。股份有限公司注册资本最低为人民币1000万元。随后的《公司法》对注册资本的规定进行了技术性的调整,逐渐降低了最低注册资本额,允许分期缴纳等。这次修订,终于最后放弃了实缴资本制。注册资本实际上是公司股东在设立公司时应向公司投资的资金,作为公司经营发展的原始资本,并由工商部门登记备案。由于缺乏完整的社会信用制度,加之当时国家刚由计划经济体制向市场经济体制转变,市场观念淡薄,相对而言,政府的可信赖度更高。因此,市场主体的信用程度也需要由政府进行背书。在此背景下,《公司法》规定最低注册资本,并要求验资,实缴注册资本登记备案的做法,也符合当时的实际情况。然而,从实质上来说,公司的注册资本就是公司可以使用的原始现金流,而这个现金流的数量取决于公司业务的性质以及自身业务增长的速度。通常公司起始阶段还未正式开展业务,需要的资金量并不高,而强行要求最低注册资本会造成大量资金闲置,对创业者也是巨大的负担。另外,公司的信用程度实际上与其注册资本并无直接联系。实践当中,判断公司的债务偿还能力主要看其净资产、现金流甚至融资能力。营业执照上登记的实缴注册资本只是一种历史的记载。注册资本人民币100万元的公司并不一定比注册资本10万的公司更安全。作为《公司法》修改的配套,其他相关的法规,包括《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》和《外资企业法实施细则》等,均已进行相应修改。新《公司法》及配套法规取消实缴资本制,实际上是取消了政府对公司信用的背书,改为根据市场规则去判断公司的资信情况。因此,这次修改意味着政府管制的减弱,以及对市场规则的尊重。由于《新公司》法刚修订,对于实践的影响还需时间的验证,但从初步的预测来看,可能有以下几个方面的影响。发展企业融资能力近两年中国出现大量创业公司,对于创业者来说,新《公司法》无疑为创业者提供了良好的政策基础。新《公司法》至少在两个方面对创业者提供便利,一是仅对认缴出资额做出了要求,没有实缴资本的数额和时间的要求,因此,创业者可以较少的资金创办公司,并引进投资人。如此,则大大降低了创业者设立公司的门槛,有利于提高创业热情。二是扩大了创始人利用股权进行融资、股权激励的操作空间。由于公司设立后并不要求马上注资,因此,创始人可以在认缴一定数量出资、确保控股地位的情况下进行融资。同时,也可以留出部分认缴出资作为员工期权,留待今后实施员工持股计划时再行缴纳出资。股份有限公司的设定《公司法》修改之前,人民币500万元的最低注册资本使多数人对发起设立股份有限公司望而却步,如今,这个大门槛也被拆除。由于股份公司发行一定数量的股份,由股东认购,并且股东按认购的股份数确定在公司中的权利,这种方法使其在融资的交易安排、价格、股权计算等各方面均比有限责任公司更为便利。举例而言,如果有限责任公司设立员工期权池,约定预留一定比例的股权(如10%),则在公司增资股权摊薄时,需要将该比例相应修改。而如果股份有限公司设立员工期权池,只需要约定预留一定数量的股份(如10万股)作为今后员工期权池即可,公司增发股份对已预留的期权池股份数不会造成影响。除此之外,如果一旦进行上市,也不必进行股份制改造。据此,如果政府不增加其他限制,很可能股份有限公司的形式会更受欢迎,今后会有更多的人选择设立股份有限公司。当然,除政策因素外,由于股份有限公司是“规模更大的公司”这样的概念在中国已根深蒂固,这个观念的转变可能需要一些时间。实际上,在投融资活动都很活跃的美国、中国香港、开曼群岛等国家或地区,股份有限公司都是最主流的公司形式。这个情况的发生,可以理解为市场的选择。毕竟,如果设立有限责任公司和股份有限公司的要求相同,而股份有限公司又可以更便利,则有限责任公司的存在价值将被削弱。当然,我国目前关于股份有限公司的规定还远不如中国香港、美国等地灵活,还需要我们进一步学习改善。对一些罪名予以辩现行刑法中还保留虚报注册资本罪、虚假出资罪和抽逃出资罪,其实这几个罪名一直以来都颇受争议。大多数学者主张取消,认为这几个罪名实际上会打击创业热情,不符合当今经济发生的趋势,实践中追究此类犯罪的也不多见。尽管这次《公司法》取消了实缴资本制,但同样保留了禁止虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等规定,以及相关处罚措施等规定。但是,无论如何,刑法中保留这几个罪名似乎已经没有必要,是否会在近期修改刑法取消这几个罪名,拭目以待。产生一些特殊的中介机构由于对实缴资本的强制性要求,使我国对于验资的市场需求非常巨大,进而促成了验资机构的发展壮大。取消实缴资本制后,将对这些验资机构产生重大不利影响,更严重的情况可能会导致部分人员失业,甚至部分专门的验资机构无法存续。同样是由于对实缴资本的强制性要求,还导致中国产生了一类特殊的中介机构,即专门为公司股东垫付出资,并在验资完成后抽逃出资、从中获利的机构。这类机构实际上是从事违法行为,但由于国家的强制性要求,加之受注册资本代表公司实力的观念影响,这类机构的市场需求也非常之大,全国各地均有此类机构,