广东破产审判工作的主要问题与对策建议

广东破产审判工作的主要问题与对策建议

破产程序是债权人公正赔偿的最终保证。防止“假破产、真逃债”,是破产立法和破产司法的一个重要目标。近年来,广东全省法院严把破产立案关、确权关、分配关,为推进诚信破产法制建设进行了探索和尝试,取得了一些成绩,也发现了不少问题。为总结全省破产审判工作经验,推进破产审判工作规范化、制度化,引导和保障企业依法、规范、诚信破产,广东高院于2004年专门成立了破产审判专题调研组,对近六年来广东法院破产审判工作存在的主要问题进行了专题调研。并在此基础上针对相关问题提出对策建议,以供审判实务参考。一、破产审判取得新突破,破产债权清偿率持续下降1999年至2004年六年间,广东省法院共受理企业破产案件1471宗,年均245.2宗。其中:1999年112宗,2000年223宗,2001年242宗,2002年264宗、2003年325宗,2004年305宗。2004年受理案件数比1999年受理案件数增加了2.72倍。全省范围内已初步形成了劣势企业破产机制,疏通了劣势企业退出市场的主渠道。通过破产审判工作,依法保护债权人利益,化解债权风险,维护社会稳定。随着全省市场竞争机制的深入完善,全省法院审理的破产案件在申请主体、债务人类型、债权结构、审级变化等方面,均呈现出新的变化。集中表现为“三增三降”,即债权人申请破产案件有所增加,非国有企业破产案件增势明显,基层法院审理破产案件逐年增加;金融机构破产债权比重呈下降趋势,破产案件当年结案率有所下降,破产债权清偿率持续走低。为推进破产审判规范化建设,在总结破产审判经验的基础上,广东省高级人民法院于2003年9月制定下发了《关于审理破产案件若干问题的指导意见》,对全省破产审判中存在的疑难问题统一了司法尺度。在破产审判工作中,始终围绕公正与效率主题,积极开展司法创新,比如审理广国投破产案大胆创设了债权人会议主席委员会、破产财产多次分配机制、清算组聘请律师或者其他中介机构人员进行破产清算等,为公正高效地审结广国投案提供了制度保障,并被最高人民法院破产法司法解释所吸收。二、目前，司法部门在制定破产试验时存在的主要问题和困难(一)破产申请审查程序不明确，提交标准也不清楚1.破产申请后破产财产审查认定的正确依现行破产法律,债务人向人民法院提出破产申请或者债权人向人民法院提出债务人破产申请和相关资料后,人民法院无须向对方当事人交换和展示相关证据资料,亦无须听取另一方当事人的陈述和意见。收到当事人的破产申请后,人民法院在7日内必须对相关证据的证明力进行审查,必须对债务人的债务和资产是否真实、债务人的清偿能力是否“明显缺乏”、债权人是否借申请破产损害债务人商誉等破产申请的实质要件作出认定,以决定是否予以立案。至于人民法院如何作出正确的审查认定,则完全依赖人民法院在审查认定中能否及时“发现”债务人存在虚构债务或者隐匿、转移资产的行为,能否及时“发现”债权人存在以申请破产谋取不正当利益的目的。从收到申请人的破产申请,及至作出是否准予破产立案的裁定,人民法院的立案审查程序是完全封闭的。2.注册资本作为破产财产的破产难《民事诉讼法》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》均规定,“具备法人资格的企业”具备“破产主体资格”,“不具备法人资格”的企业、个体工商户、合伙组织及农村承包经营户“不具备破产主体资格”。上述规定界限是明确的。但是,对于领取了企业法人营业执照但不具有企业法人实质条件的企业是否具备“法人资格”,能否申请破产或者被申请破产,审判实践中做法不尽一致。有的依据企业工商登记为企业法人,认定具备破产主体资格,如果注册资本未到位或者未全部到位,责令企业法人的出资人或者开办人补缴或者补足注册资本作为破产财产。有的依照最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》的规定,对于领取了《企业法人营业执照》,但注册资金未投入或未达到法人资本最低限额的企业,否认具备企业法人主体资格,也就否认具备破产主体资格。“债务人不能清偿到期债务”是债务人达到破产界限,人民法院受理和宣告破产的唯一法定标准。何谓“不能清偿到期债务”,《关于审理企业破产案件若干问题的规定》将其解释为债务人对已到期的债务“明显缺乏清偿能力”。按照这一标准,债务人是否达到破产界限,不在于债务人对已到期债务是否按期清偿,而在于债务人对未清偿的“到期债务”是否“明显缺乏清偿能力”。因此,债务人的“清偿能力”与“到期债务”相比,是否构成“明显缺乏”,也就成为正确认定债务人是否达到破产界限的关键。但是,由于现行法律对何为企业“清偿能力”未作出规定,更无从判断企业“清偿能力”与“到期债务”相比是否构成“明显缺乏”。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条规定,债务人隐匿、转移财产,为逃废债务而申请破产或者债权人为取得不正当竞争利益,毁损债务人商业信誉而申请破产,构成恶意申请破产,不予受理。但是,在破产申请审查阶段,“申请恶意”实际上很难认定。当债务人申请破产时,人民法院在是否作出受理破产申请的7天审查期内,很难查明债务人在长期经营中的财产走向,更难以判断什么情况下的财产走向属于“隐匿、转移财产”。当债权人申请破产时,只要能够证明其对债务人存在到期债权、债务人“未清偿”到期债权呈“连续状态”,“依法”即可推定债务人“不能清偿”到期债权,“依法”即可申请债务人破产。债权人“依法”实施申请破产行为,很难认定其存在主观恶意。(二)破产清算组织不明确，结算工作效率低1.债权人参与,不能有效监督破产案件的事实依现行法律规定,清算组成员由人民法院指定,清算组对人民法院负责,并向人民法院报告工作。由于清算组的人员选任没有债权人的参与,债权人无法对可能与破产案件有利害关系的清算组成员提出异议或回避,清算组对法院负责,对债权人的合理要求和意见可能置之不理,并且某些清算工作并不完全对债权人公开透明,债权人不能对清算过程实施有效监督。由于清算组注重对地方政府利益或职工权益和劳动债权的保护,当与债权人利益发生冲突时,债权人的合法权益容易被忽视和受到损害。2.作为风险主体的清算组依现行规定,人民法院最终负责破产企业的清算事务,清算组仅仅是人民法院临时组织的清算人,清算组应当无对价地向人民法院承担清算义务,因此当然不能通过从事清算事务取得“合法”报酬。为了顺利组织破产清算工作,实践中,人民法院均酌情给予清算组成员一定的“合理”报酬,但由于缺乏法律依据,其报酬是在破产财产中支付还是在政府财政中领取,是确定报酬总数还是根据工作量核定,是由法院审定还是由债权人会议核定等,各地的做法不尽一致。清算组既然没有独立的利益保障,就不是独立的利益主体。但依现行规定,清算组又要独立地对清算中的过失行为负责,成为独立的风险主体。大多数清算组成员都是从政府各机构或者事业单位、企业临时抽调,被抽调人员被法院委任为清算组成员似乎仅仅是一个“荣誉”,当被抽调人员不看重这个“荣誉”或者担心享有这个“荣誉”会带来赔偿“责任”而拒绝担任清算组成员时,依法也不构成妨碍民事诉讼。现行破产法缺乏对公民担任清算组成员的激励机制和约束机制。这不能不说是清算效率不高的一个重要原因。3.设立清算组“清算过失责任”的规则由于现行法律没有规定担/任清算组成员需要一定资格,而且人民法院指定清算组成员没有明确的标准,清算组成员与清算组之间没有任何的组织关系,清算组成员不受清算组聘任,当然也无须向清算组负责。因为全部清算组成员都是与人民法院发生组织和管理关系,现行破产法律没有也不可能规定清算组实行组长代表制或者集体负责制(少数服从多数)。同时,依现行规定,清算组因其清算过失须承担相应赔偿责任,而清算组内部没有任何独立财产、没有任何组织关系、没有任何意思机关,如何认定清算组存在“清算过失”,又如何追究清算组的“清算过失责任”,清算组的“清算过失责任”是清算组成员的连带赔偿责任或者按份赔偿责任,这些审判实践中的突出问题,现行破产法均没有设定答案。清算组内部组织关系、履职方式及责任财产的一系列规定严重缺位,是造成清算组履职效能低下及责任难以追究的又一重要原因。(三)破产资产的定义存在盲点，所有权声明的确立存在重大争议1.区分不动产的权属属性和破产财产的属性现行破产法律明确规定,破产财产由债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产、债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得财产以及应当由债务人行使的其他财产权利三部分构成。即:债务人破产宣告时及破产程序终结前的“独立财产”(所有或者经营管理的财产)属于破产财产。一般情况下,不动产以权属登记,动产以占有事实或者购买证明,债务人的独立财产权属关系不难认定。但是,当存在母子关系的多个企业之一破产或者同时破产,各方存在大量的关联交易、借用名义交易、虚构交易事实或者往来帐务不清、部分资产混同等情形时,债务人的交易帐簿与交易事实、权利外观与权利实体极有可能不一致。在破产审判实践中,如何界定母子公司各自财产,争议多,难度大。2.担保物权未在债权申报期间进行说明依现行破产法律,债务人“已作为担保物的财产”不属于破产财产,但权利人“放弃优先受偿权的除外”。按照上述认定标准,债务人“已作为”担保物的财产,权利人享有优先受偿权,不能对其进行集中统一的破产分配。在审判实践中,有以下问题亟待明确:一是担保物权是否存在申报期间问题。担保物权人对担保物行使别除权是否同样受制于债权申报期间;债权人在债权申报期限内申报了债权,但未说明或者证明其对债务人享有担保物权,是否可视为“权利人放弃优先受偿权”;担保物权未在债权申报期间内说明并证明享有担保物权是否可以进行补充说明和证明。现行破产法未予明确。二是担保法司法解释规定,担保物权人在主债务诉讼时效结束后的两年内行使担保物权,人民法院应当支持。这意味着担保物权是否存续,有赖于担保物权人是否在主债务诉讼时效届满后两年内行使。但是,现行破产法律规定债权人申报有财产担保的债权时,“应当提交证明财产担保的证据”,而无须提交“证明财产担保存续的证据”。同时,破产法规定超过诉讼时效的债权不属于破产债权,但并未规定“债务人已作为担保物的财产”因担保物权超过法定存续期间即归属于破产财产。人民法院审理破产案件应否审查以及如何审查担保物权是否失效,并不明确。3.破产企业债务,应将其土地使用权在国家产债务人的财产价值通过变卖或者拍卖方式得以变价实现。但是,当债务人财产附着于他人财产之上而无法分割时,如何认定债务人的财产与他人财产的价值比例,就成为一个难题:一是债务人的房产附着于国有划拨土地使用权之上,将债务人的财产整体拍卖后,债务人的房产价值属于破产财产,国有划拨土地使用权的价值属于国家,不属于破产财产,除列入国家计划的政策性破产外,不得用于清偿破产企业债务。如何确定债务人房产价值与国有划拨土地使用权的价值比例,事关债权人利益与国家利益。国有划拨土地使用权价值是按划拨时、破产宣告时还是变价时的国有土地使用权出让金标准计算,尚未明确。二是在农村集镇化、城镇化的过程中,不少乡村为吸引投资将农村集体使用权无偿交由企业投资开发,当这些企业破产时,将企业投资开发厂房等房产连同集体土地使用权整体变价,这时如何确定属于企业所有的房产价值以及属于乡村集体所有的土地使用权价值,尚无法律规定具体的认定标准。(四)破产财产执行分歧在审判实践中,破产程序与执行程序的冲突时常发生:一是执行法院与破产案件的受理法院之间经常就同一笔财产是属于执行标的财产还是破产财产,是执行申请人受偿还是全体债权人受偿,发生分歧;二是执行法院认为执行程序已经“完毕”,但破产案件的受理法院认为执行程序“尚未完毕”而应当中止执行程序;三是对同一财产执行法院要求办理产权过户手续,而破产案件的受理法院则通知不得办理过户手续,使得产权管理部门无所适从。执行程序与破产程序的冲突已经成为当前人民法院执行工作和破产审判工作必须解决一个突出问题。(五)破产监督管理机制不完善，存在地方保护主义倾向1.破产裁定的上诉系《企业破产法(试行)》规定国有企业破产案件一审终裁,除对于“不予受理”的裁定可以提起上诉外,破产程序的所有裁定均不得提起上诉。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》仅规定破产申请人对不予受理破产申请的裁定、驳回破产申请的裁定可以提起上诉。而对人民法院作出的受理破产申请、认定权属争议等有关实质利益的其他裁定,当事人及利害关系人均不提起上诉。这无疑为不符合破产条件企业得以实施“假破产”大开方便之门。2.对宣告破产的裁定可以提起申诉《企业破产法(试行)》未规定破产案件当事人的申诉权。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》规定债权人或者债务人仅可以对宣告破产的裁定提起申诉,对其他裁定均无权提起申诉。其他裁定即使“确有错误”亦只能依靠上级人民法院能否“发现”。同时,依照《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第104条之规定,上级人民法院即使发现了下级人民法院在破产程序中作出的裁定“确有错误”亦不能予以撤销,只能通知纠正。三、完善破产审查机制的对策和建议(一)随着时间的推移，破产审判的概念1.破产重整申请应基于机制作用我国新的破产法正在制定之中,破产制度呈现从清算主义到再建主义的改革趋势。在市场机制作用下,企业在某一时段陷入债务危机是难以避免的商业风险。对于那些未能清偿到期债务濒临破产的企业,只要还有再生的希望并提出了破产重整申请,就不应当对其进行破产清算。破产程序应当对濒临破产但仍具有继续经营价值或潜力的企业的破产提供司法保护。2.破产申请的继续受理一方面,债权人申请债务人破产一旦受理立案,债务人全部资产将被接管,经营活动随即中止,商业信誉濒于崩溃。另一方面,如果债务人隐匿、转移大部分或者全部资产,再向人民法院提出的破产申请若被受理,债权人的债权必将部分或者全部落空。因此,破产清算程序应当建立健全最大限度地防止债权人、债务人滥用破产申请权的诚信机制。3.执行清算事务方面破产程序属于债务人陷入债务危机时,债务人为求得新生寻求破产保护或者债权人为保护债权寻求破产清算的自救程序。清算组织享有清算权,有权依法执行清算事务。债权人会议享有监督权,有权对清算组织依法履行职责实施监督。人民法院享有审判权,依法对清算组织、债权人会议等破产程序当事人发生的清算争议居中作出裁判。当债务人被宣告破产还债后,破产企业的全部财产不再属于债务人所有,而是属于全体债权人所有。因此,在破产程序中,在发挥法院审判的主导作用和提高破产清算的效率的同时,应当充分尊重债权人的意志,体现和实现私权自治原则。(二)加强招生管理，细化招生标准1.强化破产立案的层级管理破产申请一经立案受理,对当事人各方利害关系十分重大。与普通民事案件相比,破产案件具有广泛的、不可逆转的社会影响。因此,人民法院应当对破产案件立案工作实行严格的管理制度。特别是在可以预见的较长时期内,人民法院,尤其是基层法院,还难以抵制企业破产地方保护主义,进一步强化破产立案的层级管理,对于维护破产法制统一实施,具有十分迫切的现实意义。为此,我们建议应在法院建立严格的破产案件立案审批、备案制度:基层法院立案受理破产案件,应当报经中级法院审批并报高级法院备案,中级法院立案受理的破产案件,应当报高级法院审批。2.破产清算应当有的原则目前我国企业信用的征集、评价、监控体系几近空白,这为债务人实施“假破产真逃债”提供了现实的社会环境和制度空间。而以逃债为目的的破产申请一旦被人民法院受理,法院公正司法的形象就将遭受严重的打击,对于投资司法环境和社会诚信体系亦将造成不可估量的损失。因此,必须细化破产立案标准,增强破产立案透明度。(1)企业是否具有破产主体资格应当以工商登记作为认定依据。对于领取了企业法人执照但注册资本未达到企业法人最低资本限额企业,其企业法人资格未经工商部门撤销前,其破产主体资格应予确认。企业开办人或者出资人未投入或者未全部投入的注册资本追缴为企业的破产财产,由全体债权人参与清算分配。既可以公开、公平、公正地保护债权人的合法权益,也可以使明显缺乏偿债能力的这类企业及时终止经营,通过破产清算退出市场,维护社会经济秩序健康发展。(2)企业是否达到破产界限,要采取更为客观的认定标准。债务人未清偿到期债务呈连续状态即推定为债务人不能清偿到期债务的现行破产界限标准,几乎使所有的企业随时面临被债权人申请破产的危险。为了保障企业从事经营活动具有相对稳定的经营预期,必须规定更加严格的破产界限。企业“资可抵债”表明企业整体上仍然具有清偿能力,只有企业“资不抵债”才能认定企业“明显缺乏清偿能力”。企业是否“资不抵债”应当作为认定企业是否“明显缺乏清偿能力”的客观标准。(3)为了防止申请人恶意申请破产,应当对申请人的申请权规定更为严格的条件。一是债务人申请破产的应当提供资产状况审计报告,审计报告应当详细反映债务人资产流向情况,债务人巨额资产下落不明且不能作出合理解释的,可以认定为债务人存在借破产逃废债务的恶意。二是债权人申请债务人破产的,为了限制申请权利的滥用,提出破产申请的债权人持有债权份额应当占债务人全部负债的一定比例,如果低于该比例,应当取得债权份额占到未清偿债权50%以上的其他债权人同意。否则,债权人只能通过申请强制执行来实现自己的债权,不能提起可以终止债务人经营进而消灭债务人人格的破产清算程序。(4)疑难重大破产案件实行立案前的听证制度。破产程序虽具有概括执行的性质,但破产案件并非就是执行案件。企业是否具有破产资格、是否达到破产界限、是否存在虚构债务、申请人是否存在申请恶意等,均需要人民法院在破产立案阶段进行实质审查。这与普通民事案件立案阶段只进行形式审查、审理阶段才进行实质审查具有质的不同。破产案件立案阶段必须实质审查债务人的资格、资产及债权、债务,必须对申请人是否符合破产申请条件、债务人是否符合破产准入条件等有关一系列实质问题作出正确的审查结论。因此,对疑难重大破产案件,在立案前应当组织听证程序,有关证据向债权人、债务人公开展示并由双方充分发表意见。这既有利于平等保护当事人合法权益,也有利于人民法院作出正确的审查意见。(三)建立清算机制，实施破产清算机化1.清算组织的地位清算组织既是人民法院授权对破产债务人实施破产清算的清算辅助人,更应当是为了全体债权人的利益对破产债务人财产进行管理的管理辅助人。清算组织的定位应当是二者兼备。我国现行破产法律将清算组织仅定位为清算辅助人,清算组无须向债权人会议负责并报告工作。这与国际惯例更强调“破产管理人是债权人利益的代表”的定位是有差距的。2.破产管理人的确定破产管理人不仅仅是辅助法院完成清算事务,而且更要以实现债权人利益最大化为目的管理债务人的财产,由于破产管理人独自享有破产财产的管理权,破产管理人应当是独立的权利主体、利益主体、责任主体。因此破产管理人不应当是依人民法院随意指定的临时性人员组织的临时性组织,而应当由具有清算经验、具有管理能力的专业性社会中介组织或者具有专业资格的人员担任。如律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等专业机构以及律师、注册会计师等专业人员。在破产管理人的资格准入制度尚未建立前,应优先选任有经验的律师事务所和会计师事务所作为破产管理人。3.对财产的管理为债权人利益辅助债权人管理债务人的财产,是破产管理人的重要职责。因此,对债务人财产的确认、追收、保管、处分等情况,破产管理人在对人民法院负责并报告工作的同时,应当切实维护债权人的利益。债权人会议有权对破产管理人进行监督,对不具有履职能力或者存在严重过失的破产管理人有权解任后另行选任,充分体现债权人私权自治的理念。4.明确破产管理人的权利请求权破产管理人承担法定的清算义务和管理义务,因其过失造成债权人损失的应当承担相应的赔偿责任。破产管理人是独立的责任主体,当然应当是独立的利益主体。为了保证破产管理人尽职尽责地执行职务,应当依据风险与利益相一致的原则,明确规定破产管理人的报酬请求权,并将其列为共益债权优先拨付。破产管理人的报酬标准及支付方式,应当通过债权人会议讨论决定。(三)进一步明确财产限制，正确界定破产财产1.破产财产审查母子公司其一申请破产或者同时申请破产,如果存在往来帐务不清、财产混同的情况,法院受理前可以责令申请破产的公司先行界定财产后再向法院申请破产。法院受理后,由清算组审查界定母子公司的各自财产。债权人、利害关系人对此有争议的,由受理法院进行审查并作出裁定。对于以虚假名义、虚假合同掩盖的交易关系,应当以真实目的、真实合同来认定财产的实际所有人。2.担保物权的优先受偿权债权人在债权申报期内申报债权时未说明或者未证明其债权享有物的担保的,其后有权向破产管理人说明并证明对债务人的财产享有担保物权。但是,在其作出说明并证明其存在担保物权前,人民法院已对有关担保物作出分配的,债权人仅对分配剩余的部分享有优先受偿权;没有剩余的,作为普通债权处理。另外,担保物权人对债务人的担保财产行使担保物权,应当提供担保物权尚有效存续的相关证据,不能提供相关证据或者不能证明担保物权尚有效存续的,作为一般债权参与破产分配。3.国有土地使用权债务人的房产附着于国有划拨土地使用权之上,按照变价前评估当时的国有土地使用权出让金计收标准,计算国有划拨土地使用权的价值。债务人的房产附着于集体土地使用权之上,参照变价前评估当时国家征用集体土地使用权的补偿标准,认定集体土地使用权的价值。(五)解决破产程序与执行程序冲突的问题1.申报债权的担保普通民事案件的立案时间,以法院内部完成立案审查并向当事人发出案件受理通知书为准。但破产案件的立案受理具有特殊性,它涉及的不仅仅是两方或几方当事人,还涉及已知和未知的债权人申报债权,涉及其它法院有关程序的中止或终结。因此,破产案件的受理除一般的立案程序(即向