法学-工伤认定的相关法律问题研究

PAGEPAGEIII工伤认定的相关法律问题研究摘要工伤事故的严重性及广泛性导致会给劳动者带来巨大的灾难性，而工伤保险的核心便是工伤的认定标准。一旦被认定为工伤，劳动者便是踏入了工伤补偿的台阶，因此工伤认定是进行工伤补偿的门槛。受到伤害的劳动者在工伤事故中不仅是身心的损伤，还有其劳动能力的减损，这种减损不仅影响到劳动者之后的个人生涯，还影响了赖以劳动者而生存的家庭成员。因此，制定明确且合理的工伤认定标准尤为重要。本文详细分析了我国目前的工伤认定标准。我国的工伤认定标准主要规定在《工伤保险条例》的三个条款中。三条款全都以一一列举的形式来呈现哪些情形属于工伤，以及哪些情形视同工伤、哪些情形应当被排除出工伤范围之外。并对我国目前的工伤认定标准提出完善建议。首先进行了工作的风险分析，明确哪几类风险应当是被囊括在保险范围之内的，据此提出工伤的认定应当从两个维度来判断：一是工作执行性，二是工作起因性。此外，应当构建工伤认定的一般条款来填补现行的法律漏洞。关键词：劳动者；工伤认定；风险分担；认定标准

目录摘要 I第一章引言 1（一）研究背景 1（二）研究意义 1第二章工伤认定的基本理论 2（一）工伤的概念界定 2（二）工伤认定的价值 3第三章我国现行的工伤认定标准 3（一）工伤认定的“三要素”标准 3（二）“视同工伤”标准 5（三）“排除工伤”标准 6第四章我国工伤认定标准存在的问题分析 6（一）缺少工伤认定的一般条款 6（二）有关“三要素”标准的问题分析 71.同时满足“三要素”标准过于苛刻 72.“三要素”标准法律语言模糊 8（三）有关“视同工伤”标准的问题分析 91.“突发疾病死亡”条款欠缺合理依据 92.“非因工作”情形视同工伤不适当的扩张了用人单位责任 10（四）有关“排除工伤”规定的问题分析 101.关于“醉酒”情形的工伤认定 112.关于“自残或自杀”情形的工伤认定 11第五章完善我国工伤认定标准的建议 12（一）以总量理论为中心 12（二）构建一般条款 13（三）完善“视同工伤”标准 13（四）完善“排除工伤”标准 14结语 15参考文献 15致谢 17PAGE17第一章引言（一）研究背景我国属于工业后进国家，以洋务运动为契机，工业社会的孕育先天孱弱。新中国成立后，历经六十多年的经济建设，基本形成了比较完整的工业体系。但是，我国目前属于科技含量很高的现代工业与科技含量低的落后工业同时存在，工业发展的不平衡也导致了中国的工伤事故发生率居高不下。工伤的发生，不仅仅会导致劳动者身体健康受损，甚至会造成劳动能力丧失、残疾等其他严重后果，往往给发生工伤的劳动者和其家庭带来毁灭性的打击。一些高污染、高危险性的工作随时威胁着劳动者的安全和生命。为了使在工作中受到伤害或者患职业病的劳动者能够获得一定的物质补偿，工伤保险制度应运而生。对于受到伤害和患有职业病的劳动者来说，想要获得工伤保险的资格，进行工伤认定是必须经过的步骤。为了最大限度的救济受到职业伤害的劳动者，工伤认定标准法律制度的构建和完善就显得非常有必要。在我国，工伤事故所导致的人身伤害具有以下特征：1.“加害行为”的间接性。传统的侵权法上的侵权损害是以当事人加害行为的存在为前提的，一般情况下，加害人或具有积极的加害行为，如故意、过失，或具有消极的加害行为，以及存在客观的损害和因果关系。而在劳动法中，工伤事故则是由机器或者科技因素所导致，加害行为具有客观性和间接性。即此种加害行为并不是由用人单位直接导致的，而是由于某些职业本身就存在特定的危险。2.损害程度的深刻性和广泛性。工业文明的演进，使生产更加社会化，通过人类延伸出来的“高科技之手”，工伤事故危害的损害程度更深，并且从生理伤害发展到心理伤害。工业社会的发展让人民过上了优质的生活，但也同样带来了隐患，工伤和职业病近年来呈现出多样化、扩大化的趋势。（二）研究意义近年来，随着社会民主程度的提高和人权思想的普及，我国对社保方面的重视程度在逐渐的增大，尤其是在工伤保障方面。如果劳动者出现了工伤，工伤认定是进行后续工伤保险的必须程序。而目前我国的工伤认定法律制度存在不少问题，关于工伤认定方面的法规仍然存在很多容易引发争议的法律规定，这导致劳动者难以进行工伤认定，因此很难及时获得工伤保险待遇，必然会损害劳动者的合法权益。这对维护我国劳动者的权利、维护社会的和谐与稳定构成了威胁。在这种情况下，对工伤认定制度进行研究，对于加强劳动者的保护具有非常重要的意义。因此，完善我国的工伤认定法律制度具有理论和实践意义，为此我们必须不遗余力的进行探索。第二章工伤认定的基本理论（一）工伤的概念界定工伤认定是工伤保险的咽喉要塞，直接关系到劳动者是否取得被保险资格，进而可以获取工伤补偿，因此工伤认定关乎劳动者的切身利益。在各国立法概念中，对工伤虽然称谓相似但定义有所差别，主要是在于对“工”的含义不尽相同。识标准。如果劳动者被确认为工伤的话，就可以享受工伤保险待遇。但是不一定与工作相关的伤害就会被认定为工伤，它们之中有相当一部分被分流到另一条救济渠道——民事侵权。在我国，工伤具有以下两种特征：1.“加害行为”的间接性：劳动者受到的伤害并不是直接由雇主的行为造成的，很有可能雇主根本也就没有任何行为，也就是说这种伤害不是直接由雇主进行的损害。比如，工地的工人被陨落物砸伤、被疯狗咬伤，甚至有可能是劳动者自身存在操作不当的行为而导致的伤害。2.损害程度的深刻性和广泛性：工伤对于劳动者的损害不仅仅是我我们在看到“工伤”这一词语时脑海中所浮现的那种直观的惨烈画面，伤害更深刻和更广泛的原因在于这个损伤直接减损了劳动者的工作能力。做一个直观的比喻：如若一个劳动者本身工作能力可以每月领到8000元工资，受到伤害后，其劳动能力只能够匹配每月3000元的工资。这之后的适龄劳动年龄中劳动者再不能恢复其原本的正常劳动能力，而劳动者的家庭成员也许还要赖以其生存，可想而知这种伤害的影响之深和广泛是难以用侵权赔偿来弥补的。（二）工伤认定的价值于劳动者而言，一旦发生事故和罹患职业病，本人劳动能力降低，失去工作，甚至失去生命，收入下降甚至没有收入，其家庭亦将陷入生活困境。与雇主打官司，诉讼艰难，且雇主并不一定有承担责任的经济能力。在劳动者的这一方面，存在着举证艰难，诉讼成本高昂的境况。本身受到伤害甚至是失去生命已经是十分悲惨，现在还要举全家之力来进行一场毫无胜算的法庭抗争，劳动者本身劳动能力下降甚至是丧失，对于其今后的生活可能无所依靠，他的家人也因此会陷入无望的境地。于雇主而言，尤其是中小雇主而言，小本买卖，经营存在各种风险，一旦遇到工业事故，所负担之赔偿巨大。对于大多数经济能力并没有那么强的中小雇主而言，其企业规模有限，而工伤赔偿的数额巨大，如果出现几个这种的工伤事故，雇主很可能无力负担，不仅受伤劳动者无法得到合理的赔偿，很有可能企业会因此而倒闭。第三章我国现行的工伤认定标准（一）工伤认定的“三要素”标准我国工伤认定标准秉承了国际上通行的“三要素”标准，也就是常说的工作时间、工作场所和工作原因三个要素。《条例》第14条所规定的应认定为工伤的几种情形，就是围绕“三工”标准而制定的。工作时间，通常是指用人单位安排劳动者从事职业活动的时间，也就是劳动者处于用人单位管理之下的时间，一般包括法定的工作时间以及延长的工作时间。此外，还有进一步的详细划分，也就是后者又包括法定的延长时间和非法定的延长时间。值得注意的是，相应工作时间之前的时间和之后的时间并不在通常所说的工作时间的范围内，比如实践中会有工作态度比较积极的劳动者在相应工作时间之前上岗进入工作状态，或者在工作时间之后的下班时间非经用人单位强制要求而自主加班等此类情况，此种情况下，符合《条例》第14条第（2）项规定的情形，也就是应该适用关于在工作时间前后进行相关活动的规定。据此，在实践中，要根据具体情况来判断是否属于工作时间，进而确保法律适用的准确性。工作场所一般是指劳动者履行职务行为，从事职业劳动的相关工作区域，一般包括固定区域与非固定区域，两者之间主要是根据相关工作性质等因素划分的。固定工作区域通常是指与劳动者完成工作职责紧密相关的场所及其自然延伸的合理区域，比如用人单位提供的休息室、茶水间、更衣室等。非固定区域一般是因公外出的劳动者从事的与工作有关的场所，比如新闻记者、提供上门服务的维修人员。一般来讲，与劳动者从事职业活动密切相关的区域以及在其工作过程中进一步延伸的一些相对合理的区域，这些区域是我们通常所说的固定区域，主要就是包括用人单位提供的履行职业活动的场所、方便员工休息的场所或者为员工提供个人所需的场所等一些附属场所，如茶水间，更衣室等。此外，由于特殊的工作性质，劳动者会有一些户外经常性的固定场所或区域等，比如实践中邮递工作人员、清洁服务工作人员，由于他们工作的特殊性质，工作时会有一些相对固定的场所或区域。而非固定区域一般是指劳动者在因工外出的情况下，外出工作期间涉及的与履行工作职责有关的场所。也就是通常所说的“因工外出”期间，即《条例》中第14条第（5）项所规定情形。外出期间，工作时间、工作场所会随时变化，如工作时间有时会在夜晚，工作地点也会根据工作要求而变化，但是实践中只要与工作相关的区域，都应当是工作场所。另外，备受争议的问题之一“串岗”，也就是工作过程中劳动者去其他工作岗位的行为。在此情形下，劳动者受伤时，用人单位方面会以其不在本职工作岗位，又未经单位允许去其他岗位为由，不将其认定工伤，由职工自己承担所遭受损害。显然，上述观点是不能成立的。依据现行法律规定，劳动者离开本职岗位而去其他岗位，此时尽管履行的不是其原本的工作职责，但劳动者并不是擅自离开工作单位，在这种情况下，劳动者依旧是在工作场所中，而且《条例》中并没有规定工伤发生时就必须是在本职的工作岗位上。工作原因，简单地讲就是劳动者因为履行职务行为而遭受到伤害，也就是我们通常所说的因工负伤。工作原因主要指的就是“工”与“伤”之间的关系，近年来，关于两者之间的关系存在多种学说，我国现行工伤立法采取相当因果关系说。相当因果关系说中，认定为工伤时劳动者接受用人单位安排从事某种职务行为，由于该职务行为中存在的危险因素而导致伤害，或者该事故伤害以一般经验法则来判断，是由工作过程中所可能出现的危险而导致的。并且，在进行工伤认定时，工作行为与职业利益的关联程度才是认定工伤的最主要的决定因素。工作原因作为工伤认定过程中最核心的要件，是认定工伤的充分条件，其对于整个工伤认定标准的影响是深远的。工作原因具体可以分为直接原因和间接原因，两者作出划分的依据主要是事故伤害与工作之间的关系。其中间接原因除了需要考虑事故伤害与工作之间的主要原因之外，还需要统合工作时间和工作场所等多种现实因素予以认定，例如劳动者在上班的路上受到非本人主要原因的机动车事故伤害或者是在单位洗手间如厕时摔伤等情形，此时就需要将伤害与工作之间存在的诸多间接方面的因素予以综合考虑。所以，工作原因的考量要尽量周全，确保合法的权益受到合法的保障。（二）“视同工伤”标准视同工伤标准是一种出于政策的考量，将原本不应当列入工伤认定的情形而予以法律明确性的列举，从而纳入工伤认定标准范围之内的情形。在现代社会引发广泛关注和网民讨论，并且越来越频发的“过劳死”，即在此条款规定的视同工伤的标准之列。此外，“视同工伤”设立的另一目的主要是基于我国目前的社会救助和社会优抚制度尚处于缺位状态，尤其是社会救助基金和抚恤基金还没有像工伤保险基金一样普遍设立。从本质上看，其实“视同工伤”后面两种情况本不属于工伤认定的范围之内。《条例》15条规定了视同工伤标准，用列举的方式将3种视同工伤的情形展现。与第14条规定的应当认定为工伤情形不同，后者符合工伤认定的一般标准，而前者不符合工伤认定的一般标准。《条例》15条第一项规定中，劳动者突发急病时可能与工作相关，如实践中由于长期从事某种职业而导致的过劳死、职业病等，但也存在与工作无关的情形，如有些职工可能患有平时病情较不明显的先天性疾病，但是该条款为体现社会温情、公正和鼓励爱岗敬业的国家政策，排除了“工作原因”这一要件，故将部分与工作无关的情形归入到工伤的范畴中，将其作为视同工伤的情形处理。此外，关于第二项和第三项中对于视同工伤情形的相关规定，此两项规定正是对我国当前国情的一种真实反映，因为我国当前并没有形成系统、完备的社会救助和社会抚恤体制，社会保障的力度还有待加强，而且相关的社会救助、抚恤基金还未具普遍性，将上述两项所列情形纳入视同工伤范围，便于为劳动者提供保护。但从一定程度上来讲，也加重了用人单位的负担。（三）“排除工伤”标准《条例》第16条列举了三种排除出工伤认定范围的情形，即若存在这三种情形，即使劳动者受到了与工作有关的伤害，也不能认定为工伤。这种规定本质上属于一种用人单位的免责条款。根据我国《社会保险法》第37条和《条例》第16条规定，劳动者有故意犯罪、醉酒或吸毒、自残或自杀等情形，这些情形都属于其自身存在主观方面的恶意，在以上所述情形下遭受伤害，就算其他条件符合认定工伤，亦不可认定为工伤。据此，排除工伤的情形，不仅要求职工存在故意，而且这一故意仅存在于故意犯罪、醉酒或吸毒、自残或自杀这些特定领域。因此职工受伤害是由于自己违反操作规则而遭受伤害，或者因打瞌睡而遭受伤害，是否应当被认定为工伤问题，不仅要考虑职工主观上的故意，还要考虑是否属于故意犯罪、醉酒或吸毒、自残或自杀的情形，不宜仅以职工存在故意就直接否定其认定为工伤。“排除工伤”标准忽视特殊情形的具体适用，如将由于工作而醉酒导致的伤害不纳入工伤的范围等情形，也会对劳动者合法权益的保护有不利影响。劳动者与用人单位的合法权益都受到法律的合法保护，立法规定应当体现社会权利义务的整体平衡，实现社会公平。第四章我国工伤认定标准存在的问题分析（一）缺少工伤认定的一般条款《条例》中对于工伤界定的条款放在第三章“工伤认定”这一篇目之下。在这里，立法者用了三个条款分别告诉我们哪些情况是工伤，哪些情况下应该视为工伤，且哪些情况下应该将工伤排除在外。从法条直观的形式来看，对于工伤范围的概括仅仅采用了一种“列举+兜底”的半封闭形式，而并没有给出一个可以丈量的标准，使我们能够充足的判断在超出这个列举范围，且相关的法律法规也欠缺规定的时候，能够在位于劳动者保护的立场上针对那些与工作有关的事故伤害进行补偿的基础。我们都明白，立法者有限的思维空间中所能构想到的情形一定是有限的，而现实的生活却是丰富多彩的，其中与工作相关的伤害也是以各种各样的形式存在的，法条中所列举的六种类型绝对不能全部包括在内。或者，即便是现在能够包容，随着现实社会的发展，技术的进步，以及新的工作形式的不断出现，采用此一一列举的形式，其中遗漏的空间会越来越大，在缺少一般条款予以弥补的情形下，很难做到周全的对劳动者予以保护。现行《条例》用列举的方式阐述了我国工伤认定的法定标准，这种列举规定明晰、具体，但是在解决实践问题时，这种列举规定往往变得模棱两可，从而导致工伤认定的混乱与争议，需要大量法律解释来进一步完善。近年来，诸多司法解释的颁布，对于《条例》中工伤认定的一些具体问题，如“醉酒或者吸毒”、“上下班途中”、“因工外出期间”等作出了解释，但在实践中关于工伤认定标准仍存在具体争议，导致劳动者维权困难。（二）有关“三要素”标准的问题分析1.同时满足“三要素”标准过于苛刻工伤认定中的“三要素”，也就是工作时间、工作场所和工作原因这三个要素。依据现有法律规定，认定工伤要求工伤需同时满足工作时间、工作场所和工作原因这三个条件，该规定过于严格。如果劳动者由于工作而受伤，但是伤害的发生既非在工作时间也非在工作地点，在此情形下，劳动者就不能认定为工伤，也就不能取得工伤保险的待遇。如此严苛的规定导致劳动者工伤认定困难重重，不利于其合法权益及时地得到保障，也有违立法本意。例如，如果职工因完成工作任务遭到打击报复而受伤，如果该情形发生在工作时间、工作场所，就依法可以认定为工伤；如果发生在职工上下班的途中，就不是在法律规定的工作时间和工作场所内，也不符合现有法律规定上下班途中认定工伤的情形，也就不能依法认定为工伤。这显然是不符合情理，亦不符合我国工伤认定的立法精神。2.“三要素”标准法律语言模糊从我国现行法律来看，对工作时间、工作场所和工作原因的规定比较原则，对法律规定的理解容易造成较大分歧。该规定优点是在法律适用时解释空间相对大，以便适应实践中复杂多变的实际情况。缺点也显而易见，原则性的规定导致不同的法律适用者就会有不同的理解和解释，分歧尤为明显，从而导致工伤认定行政执法或工伤行政审判法律适用的不统一。关于工作时间的认定，《条例》中规定的“工作时间”所指为何并不明确，在实践中争议较大。各种加班加点延长的工作时间内受伤的工伤认定、上下班途中的工伤认定、对于因工外出期间的工伤认定以及对于劳动者早于上班时间积极地提前上班或者在上班时间懒散早退的情形下的工伤认定等诸多问题，相关的法律规定较为模糊并有待完善，导致实践中对上述种种问题争议诸多。①《条例》中的第十四条第（6）项规定明确指出，职工在家与上班地点之间的这一段路途中，遭遇的车祸或者城市轨道交通、或乘船坐火车受到伤害，都将被视为工伤，因个人引起个人需负主要责任的除外。在2004年颁布的《条例》中，在同一条款规定的基础上，相应扩大了交通工具的范围，回应了社会在工伤认定中扩大机动车外延的要求。②但实践中，这款项并不完美，存在着诸多争议。在上下班的途中存在的风险是复杂的，此风险确实与工作密切相关，意外伤害的来源也是复杂多变、不可预测的，如遭遇到不可抗力的突发风险或者途中受到不法分子的不法侵袭等，这些风险为何不能受到工伤保险的保障呢？③关于工作场所，《条例》对其的规定也是不确切的。“工作场所”、“工作岗位”两种表述存在于现行《条例》中。工作场所主要指的是办公的地理位置，也就是职工从事职业活动的地点，如用人单位提供的办公室、用人单位附设的其他场所的工作区域等。工作岗位更倾向于描述和工作有关联的抽象概念，一般指职工日常工作的工作岗位以及接受临时安排而从事工作的其他岗位。比如实践中可能存在以下情况，劳动者在离开单位时摔伤，该情况是发生在其下班完成收尾性工作后，此时该适用工作场所与上下班的途中两者中的哪一个呢？两者的关系该如何处理是值得思考的，适用工作场所，还是上下班途中，关系到具体法律的适用。如果以适用上下班途中来认定，由于并不是机动车事故所造成的伤害，则不能被认定为工伤，这显然是有失公平的。对工作场所的认定标准进行进一步的确切把握，对于整个工伤认定标准在实践中更好地理解和适用具有显著的积极作用。关于工作原因的认定，我国《条例》亦没有较为明确的规定。由于法律未明确规定，在情理上劳动者应当被认定为工伤的情况下，但实际上由于法律适用不一却不能认定为工伤，如此一来，劳动者作为弱势一方的合法权益不能得到有效的维护。另外，从用人单位的角度考虑，如将认定工伤的范围盲目作扩大性解释，则也有违公平原则。在现实情况中，用人单位作为娱乐或社交活动的发起组织方，职工应邀前去参加的过程遭受到事故伤害，对此所受伤害是否出于工作原因该怎样判断？事实上，应用人单位的相关活动的要求，参加其组织的看似表面上与工作无关的娱乐活动，是为了之后有更好的工作状态，更团结的进行工作，应当认定为与工作有关，进而在此过程中遭遇事故伤害，于情于理都应该认定为工伤。另外，若是出于用人单位的利益，前去参加与其相关的娱乐等活动，而并非出自个人娱乐或爱好，也应认定为工伤。另外，对于适用“因工外出期间”规定争议较大的是因工外出是否全程均属于工作原因？也就是说，职工在于工作无关的休息、探亲、访友、游玩、购物过程中受到伤害是否应认定为工伤？最高人民法院的相关司法解释指出，职工在受单位指派外出进行学习期间，在该学习单位安排的休息场所进行休息时而遭受到他人伤害的，应认定为工伤。但因工外出期间的其他情形是否属于工伤并没有法律确切的规定而争议较大。笔者认为，在因工外出期间，非因工作原因的游览、娱乐等不会使用人单位受益，与职工从事职业所创造的利益无关，非满足职业利益需要，不应认定为工伤。另外，此情况下由用人单位承担工伤保险责任，有失公平，会给用人单位带来不必要的负担。（三）有关“视同工伤”标准的问题分析1.“突发疾病死亡”条款欠缺合理依据依据《条例》第15条，在工作时间和工作场所，劳动者突发疾病致死或在48小时内经抢救无效而死亡的，依照法律规定该情形视同为工伤。这个规定缺乏合理依据，原因在于，它可以使在工作场所突发疾病死亡的职工直接避开主要因素，也就是避开工作原因认定为工伤。认定工伤最关键的是事故或伤害要与工作有关，但该规定却将工作原因这一核心要素排除。如果是由与工作毫不相关的原因而导致死亡，如一些职工原本就患有先天疾病，其在用人单位工作的时间较短,造成其发病而亡的原因并不是工作，或者从另一方面讲，工作也不会致使其发病的危险性和可能性上升，这种情况下的突发疾病死亡就不应视同工伤。不然，会有刻意增加用人单位负担之嫌，也是对工伤保险范围的不合理地扩大。另外，该规定将48小时以后死亡以及突发疾病经首次治疗后全部丧失劳动能力的情况排除在应认定为工伤的范围之外，缩小了工伤认定的范围。事实上，突发疾病首次治疗后全部丧失劳动能力的情况比突发疾病而死亡的情况对劳动者及其家属的生活带来的困境更严重，因为劳动者全部丧失劳动能力后，其之后的生存能力已经几乎为零，如果不能认定为工伤，不但受伤劳动者所供养的家属的生活会落入困境，受伤劳动者自身生活更是无比艰辛。有鉴于此，对于此规定建议予以适当的扩大其范围。2.“非因工作”情形视同工伤不适当的扩张了用人单位责任《条例》第15条部分规定将原本与工作不相关的情形以视同工伤来进行认定。此类法律规定，从根源上讲保护了劳动者的相应权益，但是从另外一个角度来看，对于用人单位而言却增加了相应的责任。劳动者为了维护国家利益或者公共利益，受益的不仅是用人单位，全社会或整个国家才是受益人，依据权利与义务相适应的原则，将这种责任转嫁到用人单位是欠合理的，国家和社会更应该是这种责任的承担者。但该条款有增加用人单位的赔偿责任之嫌，也不利于提高用人单位给劳动者支付工伤保险金的积极性。见义勇为或抢险救灾的相关激励或补偿机制应当随着社会不断发展进而予以建立，同时，建立专门基金组织，也有利于为在抢险救灾或见义勇为中受伤的人员提供相应补偿，体现社会的保障救济。第15条第（3）项规定，退伍复原伤残军人，在为用人单位工作的过程中出现复发情况，此时应当认定为工伤。退伍受伤的军人当时是为了保卫国家才付出相应牺牲，在其旧伤复发的情况出现时，应由国家进行补偿，但法律却将其纳为工伤，显然不合理的增加了用人单位的责任。（四）有关“排除工伤”规定的问题分析“排除工伤”规定是用人单位的免责条款，是出于保护用人单位合法利益的目的，但实践中不加区分的将“醉酒”、“自残或自杀”的情形一概排除，也会对劳动者合法权益的保护有不利影响。1.关于“醉酒”情形的工伤认定《条例》第16条规定因醉酒而导致劳动者所受伤害不能认定为工伤。从工伤保险的立法主旨来看，以法律手段来对因醉酒导致伤害的情形做出相对合理的限制，也就是用法律规范公民的行为，由此引导劳动者不要饮酒过量，进而尽量防止或者减少伤亡事故的频发。但是，对于醉酒行为致伤能否认定为工伤不应一概而论，不加区分的将醉酒造成的伤害排除在工伤之外欠缺合理性，而应视不同情况进行分析。一般来说，劳动者应自己承担醉酒所导致的伤害。因为，醉酒的劳动者若是故意不考虑自身而无节制地饮酒，由此而导致的后果应由其自己承担，此时不认定为工伤是合法又合理的。但是现代社会，喝酒现象是一种客观存在，尤其是销售、公关类职业，出于工作原因喝酒必不可少，甚至有时喝酒是服从单位、领导的要求，尤其是作为下属的劳动者，帮领导挡酒甚至成了硬性要求。认定工伤最重要的一点就是伤害的发生要与工作相关，如果劳动者醉酒是事关工作，而且也是为了用人单位的利益，才醉酒致伤，应该认定为工伤，应该得到工伤保险的救济，否则显失公平。2.关于“自残或自杀”情形的工伤认定“自杀或自残”一律予以排除认定也是有失合理性的。如果劳动者因为工作长期处于精神紧张或压抑状态而自残或自杀，此时为了维护劳动者合法利益而应该将该情形认定工伤。从本质上讲，这都是因为工作引发，应该认定为工伤。但是，如果出于非工作原因的精神压力而故意自残自杀，这种伤害是与工作无关的，所以不能认定为工伤。日本对此也采用这种工伤标准，劳动者因工作任务的繁重所带来的精神方面极度高压等情形，该情形与工作相关，由此引起的精神性疾病而自残或自杀，这种情形表明劳动者对死亡的判断能力已经遭到严重损害，其行为能力也受到了一定程度的损害，因此自杀被视为为用人单位劳动而带来的结果。我国现有规定对此并未作出明确的区分对待，仍有待完善。第五章完善我国工伤认定标准的建议（一）以总量理论为中心作为工伤认定标准的两大关键性因素，工作执行性和工作起因性的考量可以是各担其责：在结构上，工作执行性标准只考量劳动者意外的行为是否在他的工作范围内，是属于价值层面的判断问题，工作起因性则是因果关系方面的问题。其中每一项因素都应是独立考察并且独立满足的，多数情况下这样的做法并无不妥。但是，需要注意的是，即使两个考察是双向的，但工伤认定和补偿本身涵盖的范围是统一的，也就是与工作相关联的伤害。在这个大前提之下，其中一项因素的不足，是可以用另一项因素的强势来弥补的。因此，这个总量理论要求，工伤的认定必须要控制在一个总量的工作关联的最低限度以上。如果在一起伤害中，执行性的量很小，而起因性的量很大，那么只需要两者相加的总和能够达到法律要求的那个必要限度之上，就可以认定为工伤，进而劳动者可以获得工伤补偿。同样的，如果执行性的量很大，而起因性的量很小，只要总量达标，也是可以认定为工伤的。但是，如果这两者的因素都很薄弱都很小，以至于两者相加之和还是没有达到最低限度以上，那就难以达标，也就不能被认定为工伤从而获得工伤补偿了。如果是在一个较弱的工作起因下，比如一个销售员在宾馆的浴室跌倒，再加上一个不太给力的工作执行性因素，如他当时并没有从事任何工作事项，那么此时的工作执行性因素和工作起因性因素加在一起的总量之和显然过低，没有办法满足工伤认定的总量最低限度，也就不能被认定为工伤了。但在同样的情形中，我们变换其中一个条件，如果业务员是24小时电话待命的，那么此时的工作执行性的量就有所提升，此时的总量之和显然是高于非24小时电话待命的情形的。放在前述的中性风险和位置风险之下，在这种风险中，劳动者正在工作，因此工作的执行性是毋庸置疑的，但是这种情况下的工作起因性就非常薄弱，比如“咬伤劳动者的疯狗”，该伤害的源头跟工作确实是没什么直接关系。唯一可以将伤害与工作联结的因素就是受伤劳动者的工作职责要求此时此刻劳动者处于这个位置，如果劳动者不在这个位置，显然不会受到这样的伤害。这种案件中的工作执行性因素是如此之强，以至于劳动者因此而被认定为工伤获得补偿已经成为了越来越普遍的实践。（二）构建一般条款列举的情形相对于发展变化的现实来说是静态的，而一般条款作为一把标尺，不仅是对现状的概括与分类，更重要的是面对未来可能出现的未知情况在一定程度上给予包容，对“将来的可能”留有开放和解释的空间，从而形成对现有列举情况的补充。工伤认定所应覆盖的并非只是某个情况，而应当是这类风险。针对列举式的条款而言，一般条款应当将工伤的普遍特征抽离出来从而归类为这类风险。当然，列举条款也有存在的必要，我们应该形成的法律规定是这样的，列举条款予以典型性和争议性的工伤认定，一般条款作为兜底予以普遍性的工伤认定。只有这样，才不至于因社会的发展和技术的进步使得工伤认定的法律漏洞越来越大，也才能能对劳动者的权益形成应有的全面保护。在这个一般条款的设定中，我们应该用两个维度以限定工伤内涵的具体范围。其一是工作关联，在这个维度中，我们不仅仅是孤立的工作起因性与工作执行性两个标准，而是以总量控制为中心，摒弃死板僵化的过往态度，以动态的视角来审视工作起因和工作执行这两个标准，两标准的此消彼长只需要总量的最低限度以上即可。其二是人身伤害，如前所述，人身伤害并不仅仅限于我们联想到工伤一词时脑海中所出现的场景，人身伤害的范围应当置于一个更开阔的范畴中，现代城市中的职业病、过劳死等对劳动者普遍造成的伤害也应当是属于人身伤害的范畴之中的。因此，工伤的具体认定标准应当是在人身伤害与工作具有紧密的关联性，对这种关联性的确定辅以执行性和起因性这两项具体有形的参考标准。（三）完善“视同工伤”标准“视同工伤”标准作为我国特有的工伤认定标准，实质上就是把本不属于工伤的情形视为工伤，该规定实际上扩大了用人单位的责任，同时让遭受工伤的劳动者的救济权利受到了一定程度的影响。由前述分析可知，15条第1款规定有过于宽泛又过于狭小的问题。该规定只注重工伤认定“三要素”标准中的前两个要件，即工作时间和工作地点，而对另一核心要件工作原因予以忽视。工作原因是认定工伤最重要的要件，因此，劳动者由于突发性的疾病导致其死亡时，我们最主要的应关注该突发性的疾病与其正在进行的工作之间具体的相关程度。如果突发疾病是由职工自己身体早已固有的或先天性的疾病而引起，那么疾病的发生就与工作没有主要的联系，因此而导致的死亡就是商业保险等或者其他形式予以救济。对此，我们在该条款下对于工伤的认定要将工作原因考虑在内。同时48小时的时间界限，导致实践中该情形下48小时之外的死亡无法认定工伤，这是与劳动法的社会保障理念相悖的，其他方面的法理依据也略显薄弱，从而导致社会各方对该时间界限争议诸多，为了更好的保护劳动者的权益，紧跟合理放宽工伤认定标准的国际潮流，建议将该时间限制予以删除。对于《条例》第15条第2款、第3款，建议去除。将企业的风险社会化是工伤保险法这一社会法的立法目的之一，受职业伤害的劳动者是工伤保险法需要救济的对象。《条例》中第15条第2款、第3款规定不应该纳入到工伤保险领域的范围内，因为他们是为保护国家的利益而受伤，应该由国家来承担责任，而不应该将责任转嫁到用人单位身上。由于我国目前社会保障以及社会优抚制度仍不完善，在用人单位经营效益不好的情况下，劳动者若遭遇上述两项所列举的情形，可能无法获得应有的补偿。所以，建议国家加快社会保障及社会优抚制度的发展与完善，使得维护国家利益、公共利益的劳动者以及退伍的革命伤残军人能够得到及时有效的救济。（四）完善“排除工伤”标准我国“排除工伤”标准规定在《条例》第16条，对于主观上有恶意的劳动者受到的伤害，不给予工伤保险救济，该规定体现了工伤保险法律的立法目的。但是法律规定在具体表述时没有将排除工伤的事由和职工受伤之间的因果关系表现明确，以至于实践中争议诸多。关于醉酒行为致伤能否认定为工伤，不应统一而论，而应具体情况具体分析。受中国传统文化的影响，饮酒是现代中国人日常交际中重要的交际手段，所以在与本职工作相关联的商事活动中因醉酒而引发事故受伤时，将其不加区分的排除在工伤之外是不合理的，也有违法理。我们可以借鉴美国的关于醉酒行为工伤认定的做法,如果劳动者的醉酒与本职工作密切相关，而且该行为与雇主利益相一致或者有可以为其带来利益的可能性，此时因醉酒所受伤害理应被认定为工伤；反之，如果上述行为与雇主利益及工作无关，那由此而导致的伤害，就不宜认定为工伤。对于“自杀或自残”导致的伤害也不宜全部排除在工伤之外，实践中争议较多，仍有待完善。对于具体案件来讲，在具体认定工伤时，应关注实质性的核心要素，即工作原因。在三要素中，其中最为核心的要素是“与工作有关”要素，该标准应当以具体法律条款予以明确，从而不至于对“三要素”标准予以机械化的理解，进而不利于立法本意的实现。结语我国的工伤认定具有强烈的法律移植色彩，在某些方面呈现出后来者居上的事态。但是目前存在的比较严重的问题有二：一是没有工伤认定的一般条款。仅仅列举出六种工伤认定的情形显然是无法应对工作中存在的各式各样的风险的，列举的条款对于工伤认定来说虽然具有明确性的优点，但同时也显得简单粗暴，其中存在的法律漏洞随着技术进步只会越来越大，无法做到对劳动者的周全保护。二是三要素标准过于死板，列举的条款中还是离不开对工作时间、场所、原因这三个要素的考察，如果要同时满足三要素的标准，势必会遗漏许多本应当认定为工伤的劳动者，这种考察标准过于严苛且柔韧性不足。为了周全的维护劳动者的权益，经过对其他国家工伤认定标准的考察，笔者认为我们队工伤的认定应当从两个要素着手：一是工作的执行性标准，二是工作的起因性标准，应该转变