民事证据规定第八条

1EvidenceLaw

证据法学

张其山

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q2种类证据的种类是法律根据证据的存在形式和内容所作的划分，不一定周延。分类证据的分类是学理上为了研究的便利而对证据按照不同的标准进行的划分。3一、历史流变中的民事诉讼证据种类ShandongUniversityatWeihai第四章证据的种类21二、我国民事诉讼证据的法定种类4ShandongUniversityatWeihai〔一〕古代中国传统民事诉讼证据种类一、历史流变中的民事诉讼证据种类1、证据种类在古代民诉中的出现呈现非同步性据目前有关史料来看，口供、人证和书证在民事诉讼中出现、运用较早，而物证相对较晚。2、某些种类证据的制度实践已到达较为成熟的水平唐律疏议：“旬八十以上，十岁以下既笃疾〞者，因缺乏作证能力，“皆不得令其为证〞。元典章：使“有罪者子证其父、弟证其兄、妇证其夫、奴证其主〞，问事官那么“以违例坐罪〞。3、鉴定与勘验作为证据调查的手段而长期存在5ShandongUniversityatWeihai〔二〕民事诉讼证据种类第一次历史性转变：由古代到近代1906年，清朝修订法律大臣沈家本、伍廷芳起草了我国首部诉讼法：?大清刑事民事诉讼法?。1910年，沈家本又起草了?大清民事诉讼律?。?大清民事诉讼律?中规定的证据有人证、鉴定、书证和勘验四类，在我国历史上，这是首次在立法中对证据种类予以明确规定。国民党政府成立后，从1932年开始，以沈家本的?大清民事诉讼律?为蓝本，起草了?民事诉讼法?。德国民诉法典：勘验、人证、鉴定、书证、询问当事人日本民诉法典：询问证人、询问当事人、书证、勘验、鉴定6ShandongUniversityatWeihai三、民事诉讼证据种类第二次历史性转变:由近代到现代我国1982年公布的?民事诉讼法?(试行)规定的证据种类有：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七类。2007年民诉法第63条：〔一〕书证；〔二〕物证；〔三〕视听资料；〔四〕证人证言；〔五〕当事人的陈述；〔六〕鉴定结论；〔七〕勘验笔录。2021年民诉法63条：〔一〕当事人的陈述；〔二〕书证；〔三〕物证；〔四〕视听资料；〔五〕电子数据；〔六〕证人证言；〔七〕鉴定意见；〔八〕勘验笔录。72021刑诉法第48条〔一〕物证；〔二〕书证；〔三〕证人证言；〔四〕被害人陈述；〔五〕犯罪嫌疑人、被告人供述和辩白；〔六〕鉴定意见；〔七〕勘验、检查、识别、侦查实验等笔录；〔八〕视听资料、电子数据。1996刑诉法第42条：

〔一〕物证、书证；〔二〕证人证言；〔三〕被害人陈述；〔四〕犯罪嫌疑人、被告人供述和辩白；〔五〕鉴定结论；〔六〕勘验、检查笔录；〔七〕视听资料。8ShandongUniversityatWeihai我国立法证据种类的规定存在的问题：1、现行证据种类的划分缺少统一的标准和认识论逻辑：现行证据种类的划分实际上并没有一个清晰的、科学的标准。传统观点认为是依证据的表现形式对证据进行划分，然而，划分的标准却是多重的。物证和书证按证据表现形式，而书证和笔录类证据〔勘验、检查、识别、侦查实验〕同样都是以所表达的思想内容为标准，却是以制作主体而划分。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩白表现都是言词，而以形成主体作为区分标准。书证、视听资料、电子证据那么依据载体的不同而划分。所以事实上，我们证据种类的划分标准是由表现形成、形成时间、形成主体、物质载体等多个不同标准组成。9ShandongUniversityatWeihai2、形式封闭，在司法实践中无意义。如刑事诉讼法刚规定的识别、侦查实验等笔录类证据，在之前司法实务中一直作为证据使用。一般反映侦查过程的材料也被实务所认可。10ShandongUniversityatWeihai二、我国民事诉讼证据的法定种类〔一〕当事人陈述1作为事实主张的当事人陈述2当事人的自认3作为证据种类的当事人陈述11ShandongUniversityatWeihai西方国家一般不直接将当事人陈述作为一个证据种类。英美国家：当事人作为证人，依据证人规那么来处理；大陆法系：一种证明方法，通过询问证人来获得证据资料，如德国和日本；

我国未设当事人真实陈述的义务，未规定宣誓具结的程序和当事人拒绝陈述、虚假陈述的制裁措施的规定，当事人陈述的真实性缺乏程序上的保障。因此，虽然在立法上将其作为一种独立的证据种类，但在适用上要求与其他证据相结合。12ShandongUniversityatWeihai?民诉法?第七十五条人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。?民事证据规定?第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。13当事人的自认：当事人的自认是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以成认。自认的结果是免除了对方当事人对待证事实的举证责任。自认的效力：①免除对方当事人的举证责任。〔即承担举证责任的当事人〕适用意见75条：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明示成认的，对方当事人无须举证。②对当事人产生法律拘束力：③对法院产生拘束力：民事证据规定第74条诉讼过程中，当事人在起诉状、辩论状、陈述及其委托代理人的代理词中成认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。14自认规那么：〔民事证据规定第八条〕诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示成认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示成认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否认的，视为对该项事实的成认。〔默示自认〕当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的成认视为当事人的成认。但未经特别授权的代理人对事实的成认直接导致成认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的成认不作否认表示的，视为当事人的成认。〔代理人的成认〕当事人在法庭辩论终结前撤回成认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其成认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。〔自认的撤回〕15自认的特点：自认的主体必须是当事人，或经过特别授权的代理人自认必须是诉讼中的自认自认是就案件事实所作的成认自认是明确的意思表示〔特殊情况下也可以默示〕自认不适用于身份关系的案件16ShandongUniversityatWeihai问题：自认的效力能否及于共同诉讼人？钱某与李某同为某企业职工。由于单位效益不好，两个人决意自谋出路。经协商，钱某与李某租用了单位所有的一间门脸房，开了一家日杂商店。1年后，李某退出，日杂商店由钱某单独经营。2004年8月，两人所在单位向人民法院提起诉讼，称：钱某和李某租用单位的门脸房从事经营活动，至今未向单位缴纳租金，请求法院判决两人支付拖欠的租金或退回门脸房。钱某在辩论状中称：当初两人自谋出路，租用单位的门脸房搞个体经营，不再要单位承担两人的工资和其他福利待遇；单位同意免去两人的租金。现单位要求缴纳租金，与约定不符，不同意其诉讼请求。而李某在辩论状中那么称：自己已经退出经营，转做其他生意，与单位不存在房屋租赁关系，租金应当有钱某缴纳。当事人双方都未能提供租赁协议或者其他证据证明自己的主张。在庭审过程中，两人所在单位的代理人提出，李某在辩论状中已经成认有租金的约定，原告方不需要再举证证明，请求人民法院确认该事实，依法判决两人缴纳租金。钱某坚持自己的主张，并认为李某成认有租金存在，是其个人行为，与自己无关。李某未出庭参加审理。那么，在李某成认有租金存在的情况下，人民法院能否予以确认并据此判决呢？17ShandongUniversityatWeihai民事诉讼法第52条……共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人成认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。〔共同诉讼〕民事诉讼法第53条当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者成认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。〔人数确定的代表人诉讼〕民事诉讼法第54条诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的……代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者成认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。〔人数不确定的代表人诉讼〕18ShandongUniversityatWeihai法官可否以职权扩大当事人自认的范围？自认与让步有着何种区别？调解与和解中自认的效力民事证据规定第六十七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。〔二〕书证：19书证是以文字、图画或符号等方式所表达的思想和记载的内容证明案件真实情况的书面文件或物品。首先，它是一件物品；该物品是一定文字、符号、图表等的载体；这些文字、符号、图表等记载或代表一定的内容、含义，而且能证明案件事实。在诉讼之外形成：区别于笔录类文书以所载思想内容证明案件事实：区别于物证以有形物的形式表现：区别于视听资料201、常见书证：证件、文件、账册、票据、日记、标语、图纸、方案书、诬告信。

反映行为本人主体身份的书证〔身份证、工作证〕反映人们各种民事经济关系的书证：合同、遗嘱诬告、陷害案件的诬告信、大字报、小字报反映人与人之间关系的票证记录产品质量的认证书、检验文书；村规、民约、各种章程、管理制度，等等；各种红头文件、公证文书、裁判文书等。212、两大法系的不同理解英美法系书证范围较宽泛：既包括当事人提供的文书材料，也包括法院通过查阅文书知悉的有关事实的证据。英国：?民事证据法?第10条：文书除书面形式外，还包括地图、图表、图纸、图画、照片、唱片、录音带以及收集声音和其他资料的装置。美国：?联邦证据法?第1001条：书证包括通过手写、打字、印刷、雕刻、复制、照相、影片、磁化、机械或电子录音以及其他数据处理记录下来的文字、字母、词汇、数据和其他同类物，也包括图片、照片、录音带、录像带、电子数据等。22ShandongUniversityatWeihai采取最正确证据规那么最正确证据规那么〔Bestevidencerule〕在华尔兹教授看来，或许叫着原始证据规那么〔theoriginalrule〕可能更妥当些，即一项规定原始文字材料有优先权作为证据的简单规那么。即原始的文书材料优于它的复制品或回忆其内容所作的口头陈述。规那么解析：本规那么只适用于文书材料：包括书写品〔Writings)、录制品〔Recordings〕、影像〔Photographs〕并非所有的文书材料都写在纸上。23对于那些仅具有边缘性或次要的文书材料问题不适用。如何判断是主要还是次要的文书材料？A、它看起来是否是案件中重大争议点的核心；B、它相关局部的复杂状况；C、有关文书材料内容本身是否真正存在争议。对案件非常重要的文书材料必须提供原件。所谓原件〔original〕，指书写品或录制品本身，或者其签发者或者发行者旨在使其具有同等效力的任何对等物，对于电子形式存储的信息而言，原件是指准确反映该信息的任何打印输出，或者其他可以目读的输出。影像的原件包括负片或者由此冲洗出来的胶片。Rule1001(d).副本〔Duplicate〕是指通过准确复制原件的机械、影像、化学、电子或者其他的相当过程或者技术制作的对等物。Rule1001(e)24副本与原件具有同等程度的可采性，除非〔1〕对原件的真实性产生了真诚的疑问，或者〔2〕在有关情况下，采纳副本来代替原件将会导致不公平。rule1003(比方仅仅是原件的一局部被复制，而其他局部为交叉询问所必须，就产生了不公平。〕为了证明书写品、录制品或影像的内容，应当提供其原件。Rule1002规那么的例外：只有在给出充分的理由时，才可以使用次级证据〔Secondaryevidence)。能够证明原件在某个时候曾确实存在；能够证明存在过的原件是真实的；提出不能提供原件的理由：〔rule1004)在以下情况下，关于书写品、录制品或者影像内容的其他证据具有可采性，而并不要求原件：〔a〕所有原件已或者被损毁，且并非证据提出者恶意丢弃或损毁了它们；25〔b〕通过可资作用的司法程序得不到任何原件；〔c〕当原件处于提供该原件所要反对的当事人的控制之下；该当事人已通过诉状或者其他方式得到通知，即该原件在审判或者听证过程中将是证明对象；该当事人未能在审判或者听审中提供该原件；或者〔d〕书写品、录制品或影像与关问题没有密切紧密。用于证明内容的概要〔Rule1006的例外〕证据提出者可以使用概要、图表或者计算，证明不便于在法院加以审查的卷帙浩繁的书写品、录制品或者影像的内容。证据提供者必须将原件或者副本准备就绪，以供其他录事人在合理的时间和地点加以审查或者复制。法院可以命令证据提供者将它在法院上出示。26ShandongUniversityatWeihai用于证明内容的公共记录的复制件：〔Rule1005的例外〕在符合以下条件的情况下，证据提出者可以使用复制件证明官方记录的内容，或者公共机制依法记录或者存档的文件的内容：该记录或者文件本来具有可采性；根据规那么904〔C〕核证该复制件为正确、或者由将复制件与原件进行了比对的证人作证证明其正确。如果经过合理努力，不能得到上述复制件，那么证据提供者可以使用其他证据来证明该内容。用于证明内容的当事人证言或自认：〔Rule1007的例外〕证据提出者可以使用所提出证据所要反对的当事人的证言、证言存录笔录或书面自认来证明书写品、录制品或影像的内容。证据提出者无需考虑不能提出原件的问题。27ShandongUniversityatWeihai有着细致的书证出示、查阅等程序性规那么直接证据原那么：书证一般由原件持有人提交28大陆法系大陆法系的书证一般指以其记载的内容或表达的思想来证明案件事实的文书或物件。它既是一种证据资料，也是一种证据方法。德国民事诉讼法上，书证是对思想的任何书面表达，未使用书面文字表现的思想或无思想内容的书面文字不是文书。日本：区分为文书和书证，文书是用文字或其他符号来表示某一事实或思想的物件。当文书的内容，即用文字或符号表示的东西成为资料时，就是书证。俄罗斯?联邦民事诉讼法典?第63条第1款规定，书证是指包含着对案件有意义的情况的各种文件、证明、业务信件及私人信件。29ShandongUniversityatWeihai没有采取最正确证据规那么，但规定书证的原件的证明力要大于复印件的证明力。法国证据法中的书证优先原那么法国民法典第1341条规定，除特殊之规定外，一切法律行为须以书面形式成立。但凡超过法令确定数额或价值的物件，即使是自愿的寄托，均应于公证人之前作成证书，或者经各方签署作成私证书。任何推翻或补充文书内容的证言，即使所涉及的数额或价值低于法令规定的标准，都不得被接受。第1343条规定，当提出的诉讼请求数额超过第1341条规定的数额时，即使减少诉讼请求的数额也不得以证人证明之。一是对超过法令规定价值的物品应当预先制作书面证据的规那么。二是禁止以证人证言和推定证明推翻和补充书证内容。30我国民事证据规定的证明力规那么〔第七十七条〕

人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照以下原那么认定：〔一〕国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；〔二〕物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；〔三〕原始证据的证明力一般大于传来证据；〔四〕直接证据的证明力一般大于间接证据；〔五〕证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。313、书证的认证规那么民事诉讼法第70条规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。民事证据规定第二十条调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。32ShandongUniversityatWeihai行政证据规定第十条根据行政诉讼法第三十一条第一款第〔一〕项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合以下要求：〔一〕提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；〔二〕提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；〔三〕提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；〔四〕被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。33书证的审查1、首先应当查明书证的制作人是否适格，制作过程是否合法。2、审查书证的内容。内容是否具有关联性。3、审查书证有无伪造、变造的痕迹34物证是以外部特征、内在属性、存在场所来证明案件事实的物品或痕迹。外部特征：物证的大小、形状、颜色、光泽、图纹等特征；内在属性：物证的物理属性、化学成分、内部结构、质量功能等特征；存在场所：物证所位的位置、环境、状态与其他物体的相互关系等特征。〔三〕物证：35文书物证笔迹：书写动作习惯的形成及其特性、笔迹概念与特征、伪装笔迹、书面语言和文字布局特征可疑：伪造文书、变造文书、印章印文、打印复印文书、被涂抹文字和抑压文字、文书制作时间材料：纸张、墨水、与圆珠笔油、印油与印刷油墨

1、物证的类型：36化学物证37血液、血痕精液斑、混合斑、唾液斑毛发、骨、软组织碎块植物物证生物检材的DNA分析生物物证38

母亲父亲OABABOOA/OB/OA/BAA/OA/OA/B/O/ABA/B/ABBB/OA/B/O/ABB/OA/B/ABABA/BA/B/ABA/B/ABA/B/AB父母与子女血型对位表：39?科学探案?作者【美】科林·伊万斯著，吴燕，高树辉译出版社：海南出版社此书精选100个鲜为人知且最富吸引力的案例以飨喜好真实案例的探案迷们。这些案例广泛涉及指纹学、司法、弹道学、毒物学、心理痕迹、DNA检验等15不同的科学领域，以科学的角度，精准的语言描述了一个个真实的探案经过，惊险、刺激，其中有些事实比小说中的描述更为怪诞，离奇，令你按捺不住地冲动！40痕迹物证作为物证的痕迹指一个物体在一定力的作用下在另一个物体的外表留下的自身反映形象，不包括“意识痕迹〞。412、物证的特点：客观性稳定性间接性——“哑巴证据〞，一般属于间接证据。423、物证的认证规那么

行政证据规定第十一条根据行政诉讼法第三十一条第一款第〔二〕项的规定，当事人向人民法院提供物证的，应当符合以下要求：〔一〕提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；〔二〕原物为数量较多的种类物的，提供其中的一局部。43ShandongUniversityatWeihai刑诉适用意见第第七十一条据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。44物证的审查判断1、审查认定物证的来源是否合法。2、审查物证的外部特征，以确定其同案件事实的关联性3、审查判断物证的方法民事证据规定10、20、2145标准专业谨慎细心物证的提出物证的保全物证的发现物证的鉴定物证的认定46诗谳〔yàn〕范小山之妻贺氏被杀，证据：扇子〔上书：王晟之赠吴蜚卿〕宾馆老板〔证实诗为李秀所写〕李秀〔证明字为王佐所写〕王佐：字为铁匠张成求其所写张成：王晟是其表哥周元亮：“此最易知。细阅爱书，贺被杀在四月上旬，是夜阴雨，天气犹寒，扇乃不急之物，岂有忙迫之时，反携此以增累者，其嫁祸可知。向避雨南郭，见题壁诗与箑〔shà)头之作，口角相类，故妄度李生，果因是而得真盗。〞47〔四〕视听资料视听资料：录音、录像机以及其他电磁方式记录储存的音像信息证明案件事实的证据。音像资料包括能够证明案件事实的录音、录像、电影等资料。〔音像资料〕询问证人或者被害人、讯问犯罪嫌疑人、被告人时制作的录音、录像、不属于本条规定的视听资料。但用于证明询问或者讯问程序是否违法时，可以作为视听资料。1、视听资料的属性：物证、书证、独立证据种类。我国1979年刑事诉讼法未规定视听资料，在1982年?民事诉讼法?〔试行〕中才规定。而电子数据在2021年的?刑事诉讼法?、?民事诉讼法?中才规定。英美法系将视听资料、电子数据看成是书证的一种。大陆法系国家也将其看成是书证或准书证。49ShandongUniversityatWeihai2、私录证据的可采性：证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。——1995法复2号判断标准：未经对方当事人同意的私自录制，表现为偷拍偷录。偷拍偷录的制作主体有可能是一方当事人，也有可能是案外的第三人〔例如邻居〕，还有可能是受一方当事人委托的私人侦探，再有可能就是新闻媒体的偷拍偷录。郭小冬：?论私录视听资料的证据能力?，?法律科学?2007年第1期50ShandongUniversityatWeihai非法证据排除规那么：以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。〔民事证据规定第68条〕条文解释：侵害他人合法权益最高法院的解释是：“侵害他人合法权益，如成心违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私。〞51ShandongUniversityatWeihai区分隐私和隐私权：Ⅰ我国法律文件目前未严格区分隐私与隐私权1988年?关于贯彻执行<中华人民共和国民法通那么>假设干问题的意见(试行)?第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响，应当认定为侵害公民名誉行为。〞?关于审理名誉案件假设干问题的解答?：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私，致人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。〞2001年?最高人民法院关于确立民事侵权精神损害赔偿责任假设干问题的解释?：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。〞52ShandongUniversityatWeihaiⅡ并非所有的隐私都构成隐私权的客体隐私是一种客观事实或实际状态，而隐私权是一种法律上的权利。只有在主体不违背法律的强行性规定和重要的公共道德情况下，隐私才受法律保护。隐私的分类：严重的违法隐私行为，如重婚行为：一般违法或严重违背道德的隐私，如婚外性行为：轻微违法行为，如一般的侮骂他人的行为：一般违规行为，如随地吐痰行为：法不调整的行为，如婚前性行为：合法的隐私行为。争议点在于前两种隐私是否属于隐私权内容。53ShandongUniversityatWeihaiⅢ录制主体对证据效力的影响：第一种，如果录制者是受害人，不问其录制地点是自己家中还是比较隐秘的场合，也无论公开场合和公共场所，均不视为违法。第二种，如果录制者是当事人之外案外第三人，不问其录制地点是自己家中还是比较隐秘的场合，也无论公开场合和公共场所，均视为违法。第三种，如果录制主体为经受害人同意的第三人，如私人侦探，那么取决于法律上的适法性。对于私人侦探，我国公安部于1993年曾发出公通字〈1993〉91号?关于禁止开设私人侦探所性质的民间机构的通知?加以禁止。但2002年8月，根据世界商标知识产权专业组织——尼斯联盟的要求，国家工商总局商标局将“侦探公司〞列入了新的?商品和效劳商标注册区分表?中，允许注册“侦探公司〞商标，私人侦探成为合法职业。54ShandongUniversityatWeihai行政证据规定第五十七条以下证据材料不能作为定案依据：〔二〕以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；第四种，只有民事诉讼中允许当事人采用偷拍、偷录的方式收集证据，在刑事诉讼和行政诉讼中，由于国家公权力的使用会侵犯到私人权利，一般是绝对禁止。55ShandongUniversityatWeihai法律禁止性规定涉及视听资料录制方面的禁止性规定主要是指?国家平安法?第21条规定：“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。〞违反上述禁止性规定的法律责任由?刑法?第283条〔非法生产、销售间谍专用器材罪〕和第284条〔非法使用窃听、窃照专用器材罪〕加以规定。③补强证据规那么：存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据〔民事证据规定第69条第三款〕56④视听资料的认证规那么：人民法院对视听资料，应当区分真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。〔民事诉讼法第71条〕“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力〞〔民事证据规定第七十条第三款〕。刑事诉讼法解释第九十四条视听资料、电子数据具有以下情形之一的，不得作为定案的根据：

(一)经审查无法确定真伪的；

(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。57ShandongUniversityatWeihai〔五〕电子数据电子数据〔ElectronicData〕是由电子手段，光学手段或类似手段生成的传送、或储存的信息。

——?联合国电子商务示范法?第二条在新刑诉和民诉之前，有关电子数据的称谓比较混乱，有计算机证据〔ComputerEvidence〕、电子证据(ElectronicEvidence)、数字证据(DigitalEvidence)、电子数据(ElectronicData)等。58ShandongUniversityatWeihai1、电子数据的属性：英美法系：归属于文书证据，但适用于最正确证据规那么的例外。大陆法系：书证或准书证。我国：独立证据种类。鉴于其特殊性：①电子证据原件的识别。功能等同法，将功能等同的复本，复制件都看成原件。②电子证据完整性的认定。包括电子证据本身的完整性和电子证据所依赖的计算机系统的完整性。对电子文件进行格式调整、参加页眉、页脚、注明来源、形成过程和取得日期等非关键性的更改，不影响电子证据的完整性。592、电子数据和视听资料的区别：①早期以存储介质和技术来区分：视听资料是以模拟信号的方式在录音带、录像带介质上进行存储的数据，而电子数据是以数字信号的方式在计算机硬盘、优盘、光盘等介质上进行存储的数据。但科学技术的开展，弱化了二者的区别，模拟信号将被数字信号所代替。再使用以上的区分方法将导致混乱，如计算机上产生的视频资料等影音多媒体资料是该归入电子数据还是该归入视听资料呢？②使用表现形式来区分：视听资料以录音、录像等音像方式来表达，以这样的角度来看，视听资料就包括在计算机上形成的视频资料等多媒体数据。电子证据就只包括“电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、短信、电子签名、域名〞等文字性计算机数据。603、电子数据的审查规那么：刑事诉讼法第九十三条对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：

〔一〕是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；

〔二〕收集程序、方式是否符合法律及有关技术标准；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；

〔三〕电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；

〔四〕电子数据与案件事实有无关联；

〔五〕与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。

对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。61证人证言是指证人就自己所知的案件事实情况向司法机关所作的陈述。证人在英美法系指人证，即“经过宣誓对案件有关事实作证的人。〞包括当事人、证人、专家证人。对于证人作证的性质，大陆法系与英美法系有不同的理解：大陆法系：证人作证是公法上的义务，证人是法院的证人；英美法系：证人是当事人的证人，对国家不负有义务。但因为证人出庭作证涉及国家法律的尊严和正常的审判秩序的维护，所以证人出庭作证都以公法〔诉讼法〕来保障。〔六〕证人证言621、证人的资格：但凡知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。〔民诉法第72条〕必须了解案件情况对于了解案件方面，FRE602条要求证人要有亲身知识。我国民事证据规定第57条：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。单位能够作证人？学者提出：“单位不能做证人，单位出具的证明材料是书证。〞但民诉法没有采用。刑事诉讼法第60条对于作出规定：“但凡知道案件情况的人，都有作证的义务。〞，未规定单位。63ShandongUniversityatWeihai②独立正确地表达意思：生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能区分是非、不能正确表达的人，不能作证人。〔刑事诉讼法第60条第2款〕；待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。〔民事证据规定第53条〕未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。〔最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的假设干规定第28条〕

64ShandongUniversityatWeihai与案件无直接利害关系；有直接利害关系是指有直接利害关系的人不能作证人，只能作当事人。注意：证人只是不能与案件有直接的利害关系，而不是不能与案件有利害关系。但有利害关系的证人的证言的证明力一般小于无利害关系的证人证言，并且单独的有利害关系的证人证言不能作为定案依据。民事证据规定第六十九条以下证据不能单独作为认定案件事实的依据：〔二〕与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；民事证据规定第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照以下原那么认定：〔五〕证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。65刑事诉讼法第五十七条在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。警察在现场目击犯罪事实的发生，或者当场抓获犯罪人的情况。警察实施勘验、检查、搜查、扣押等活动，即便形成了笔录，也应当在庭审时就勘验、检查、搜查、扣押等活动的进行过程提供证言，以便于当庭核实这些笔录的真实性和合法性。当辩方对证据的合法性提出异议时，警察应当出庭提供证言，以证实没有刑讯逼供、没有非法搜查等情形，如提出口供的获得是出于犯罪嫌疑人、被告人的自愿、搜查是根据合法的搜查证进行的等等。警察作证的问题66记忆七罪分为：健忘、失神、空白、错认、暗示、偏颇及纠缠随着时间而记忆褪色或消失的“健忘〔Transience〕〞；心不在焉，忘东忘西的“失神〔Absent-mindedness〕〞；怎样想都想不出来，但事后又突然间想回来的“空白〔Blocking〕〞；张冠李戴，误把梦想当作事实的“错认〔Misattribution〕〞；受到外界的误导而扭曲记忆的“暗示〔Suggestibility〕〞；根据目前的认知或训练，而改变对过去的记忆的“偏颇〔Bias〕〞；一直无法释怀的恼人回忆的“纠缠Persistence〕〞。丹尼尔.沙克特(DanielL.Schacter)，哈佛大学心理学系系主任

2、证人证言的认定：民事证据规定第七十八条人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。673、证人出庭制度：根据民诉法第73条第1款规定：经人民法院通知，证人应当出庭作证。民事证据规定第五十四条：当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。民事证据规定第五十五条：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。刑事诉讼法第59条：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。68民事案件证人不出庭的情况：民诉法第73条：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有以下情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：〔一〕因健康原因不能出庭的；〔二〕因路途遥远，交通不便不能出庭的；〔三〕因自然灾害等不可抗力不能出庭的；〔四〕其他有正当理由不能出庭的。刑事案件证人出庭的情况：刑诉法第187条：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。69刑事案件证人不出庭的法律后果：刑诉法第188条：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处分人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。说明：对证人可以强制出庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。作此规定主要是考虑到社会的和谐，家庭的稳定。但这种不是拒证权，而不是被强制出庭，其仍有作证的义务，为何不规定拒证权，主要考虑到我国的国情，主要是因为我国犯罪还处在高发期，规定拒证权不利于对犯罪的打击。704、证人补偿制度：民事案件中的证人补偿：民诉法第74条：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。刑事案件中的证人补偿：刑事诉讼法第六十三条：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。715、证人保护制度：证人保护的启动，可以由证人申请，也可以是司法机关依职权。保护的范围：证人、鉴定人、被害人及其近亲属。法律虽然规定由公、检、法阶段负责，但只是提出负责，最终的执行可能还是公安机关。刑诉第六十一条人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的平安。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处分的，依法给予治安管理处分。72刑事证人保护措施：刑诉第六十二条对于危害国家平安犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身平安面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；(四)对人身和住宅采取专门性保护措施；(五)其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身平安面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。73民事诉讼中的证据保护：民事证据规定第八十条对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。

当事人或者其他诉讼参与人伪造、消灭证据、提供假证据、阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照?民事诉讼法?第一百零二条的规定处理。746、作证豁免权：①免证特权的种类。反对自我归罪的特权〔沉默权〕；配偶、近亲属的拒绝作证权；职业特权〔医生、心理医生、记者、神父、律师〕；公务特权〔公务员、议员、高级官员〕。特权的理论根底。有美国学者认为，虽然欧洲大陆的法律思想可能会认为至少某些特权是与正确地查明事实这一目标相一致的，因为这些特权有助于防止伪证，但是英美法学家的分析一般是从这样一个前提出发，即成认这些特权构成了在诉讼中查明事实的一个不断的阻碍。假设这个前提是成立的，这就没有争议地证明了，对人类的自由来说，存在比准确地司法更为重要的东西。这其中之一就是在特定的人与人之间的关系问题上，人们有不被政府干扰的权利。751、概念：鉴定意见是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供结论性意见。司法鉴定管理决定第一条：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。〔2005年全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定，下同〕〔七〕鉴定意见76ShandongUniversityatWeihai民事法第76条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。2、鉴定启动方式：鉴定程序的启动以当事人申请为原那么，法院依职权调查为辅助；鉴定人选任以当事人协商确定为原那么，协商不成时，才由法院指定；无论鉴定人依何种方式选任，均需要具备相应的鉴定资格。773、申请鉴定的期限：民事证据规定第25条：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形〔异议申请〕，当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。78重新鉴定申请：【对法院委托的鉴定意见有异议】民事证据规定第27条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应予准许。(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据缺乏的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。【对对方当事人自行委托的鉴定有异议】民事证据规定第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。794、鉴定人的权利与责任：民诉法第77条：鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。司法鉴定管理规定第十条：司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。805、鉴定书的内容审查民事证据规定第二十九条：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有以下内容：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)对鉴定过程的说明；(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。816、鉴定人出庭制度：民诉法第78条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。刑诉法第187条第3款：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。司法鉴定管理决定第11条：在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。827、鉴定机构：司法鉴定管理决定第五条：法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备以下条件：

(一)有明确的业务范围；

(二)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；

(三)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；

(四)每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。司法鉴定管理决定第七条：侦查机关根据侦查工作的需要设