商法讲义3(个人独资企业法与合伙企业法)

商法讲义3(个人独资企业法与合伙企业法)授课时间2009年9课次第三次授课方式（请打√）理论课√□讨论课□实验课□习题课□其他□课时安排2课时授课题目（教学章、节或主题）：第三章个人独资企业法与合伙企业法教学目的、要求（分掌握、熟悉、了解三个层次）：了解个人独资企业的债务清偿的双重优先原则、个人独资企业与个体工商户的区别；熟悉个人独资企业的设立与登记、个人独资企业的权利义务、合伙企业的法律地位、合伙企业的解散与清算；掌握个人独资企业的概念与法律特征、合伙的概念与类型、合伙的法律特征、普通合伙企业法律制度、有限合伙企业法律制度、合伙企业的民事责任教学重点及难点：个人独资企业的概念与法律特征、个人独资企业与个体工商户的区别、普通合伙企业法律制度、有限合伙企业法律制度、教学基本内容方法及手段个人独资企业概述个人独资企业的设立、解散、清算个人独资企业的权利、义务及其法律责任合伙企业概述普通合伙企业有限合伙企业合伙企业解散与清算及其法律责任作业、讨论题、思考题与参考书：个人独资企业与个体工商户、合伙企业的主要区别有哪些？简述个人独资企业的法律特征。个人独资企业的设立条件有哪些？高等教育出版社赵旭东主编《商法学》中国人民大学出版社林嘉主编《商法案例分析》课后小结：第二编商主体法第三章个人独资企业法（赵商法106-116页，以赵商法为主进行讲解）第一节个人独资企业概述一、个人独资企业的概念与特征（一）个人独资企业的概念个人独资企业又被称为个人企业，是指由一人单独出资设立，由一人拥有和控制，并由该人/其承担无限责任的企业（个人独资企业法定义更为简洁、准确《个人独资企业法》第二条：本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。）。对于独资企业的概念，学者存在不同见解（赵商法107页第一段以及本章前沿问题1《个人独资企业法》第二条：本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（二）个人独资企业的法律特征（赵商法107页）个人独资企业既不同于自然人，也不同于法人，其法律特征如下：（1）投资主体的单一性个人独资企业经由一个投资者出资设立，这一主体也只能是自然人。但是也存在例外，《个人独资企业法》第十八条：个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。（2）财产具有相对独立性个人独资企业的财产由投资人（独资企业主）所有，因此个人独资企业本身不具有独立的财产（不享有企业财产的所有权）。但是投资人的其他个人财产与独资企业的财产仍然具有一定的区别，可以说个人独资企业财产至少在财务制度上是相对独立于投资者的其他财产的（出于投资者本身管理企业，计算成本、盈利的需要和法律的要求《个人独资企业法》第二十一条个人独资企业应当依法设置会计帐簿，进行会计核算。，如征税的需要。此处的税种并非所得税，而是增值税、营业税等税种）（赵商法107页“《个人独资企业法》第二十一条个人独资企业应当依法设置会计帐簿，进行会计核算。（3）不具有法人性质/地位因为不具有独立的财产，所以个人独资企业也就不具有独立的法律主体资格，进一步而言，个人独资企业是典型的非法人企业。不是与创建其的自然人相独立的商主体。所以个人独资企业虽然能够以自己的名义对外独立进行经营活动与诉讼活动，但不能独立对外承担民事责任（不具有完全的民事行为能力）。因此其投资人在企业财产不足以清偿债务的情况下，必须以个人其他财产对企业债务承担无限责任。（尚未从投资人的个人人格中独立分化出企业自己的独立人格）（4）投资人对个人独资企业的债务承担无限责任《个人独资企业法》第二条：本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。《个人独资企业法第三十一条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。（三）个人独资企业与个体工商户在实践中的区别（赵商法107-108页，一般了解，因为本无实质区别。）第二节个人独资企业的设立及个人独资企业的权利、义务一、个人独资企业的设立条件第八条第八条设立个人独资企业应当具备下列条件：（一）投资人为一个自然人；（二）有合法的企业名称；（三）有投资人申报的出资；（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；（五）有必要的从业人员（一）投资人只能为一个中国大陆地区公民首先要注意的是外商独资企业不适用个人独资企业法，而是适用《外资企业法》，而且港澳台以及在国外居住的大陆居民设立独资企业，也适用《外资企业法》《外资企业法《外资企业法实施细则》第八十二条：香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业，参照本实施细则办理。其次，根据《个人独资企业法》16条的规定：法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。（依据相关法律，公务员、检察官、法官、警察不得从事营利性活动，但可能出现规避上述限制的隐名投资）（二）有合法的企业名称（三）有投资人申报的出资（不必核实，投资人的无限责任使然）（四）有固定的生产经营场所与必要的生产经营条件（条件抽象，只能允许工商部门作一定的自由裁量）(五)有必要的从业人员(同上)二、个人独资企业的登记及分支机构设立（赵商法110页，一般了解）但必须掌握独资企业法第19条：个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。

投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。

受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。

投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。三、个人独资企业的权利、义务（赵商法110-112一般了解）第三节个人独资企业的解散、清算及法律责任（解散与清算部分自行了解，待讲解完公司的解散与清算会掌握的更加清晰）（赵商法112-114页）一、个人独资企业的解散（赵商法112页）1、投资人自行决定解散2、投资人死亡，无继承人或继承人决定放弃继承3、被依法吊销营业执照4、法定其他情形二、个人独资企业的清算（一）清算程序《个人独资企业法》第二十七条规定：个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应当在清算前十五日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起三十日内，未接到通知的应当在公告之日起六十日内，向投资人申报其债权。（二）清算时债权清偿顺序《个人独资企业法》第二十九条规定：个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（一）所欠职工工资和社会保险费用；（二）所欠税款；（三）其他债务。三、个人独资企业的法律责任（民事责任赵商法113-114页）（一）投资人的责任1、投资人的无限清偿（补充）责任（注意个人独资企业法第18条的规定：个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。具体表现为31条第三十一条第三十一条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。2、债权人行使权利的除斥期间《个人独资企业法》第二十八条：个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。（个体工商户无此责任豁免）3、民事赔偿责任优先原则（刑法36条规定同一原则，）《个人独资企业法》第四十三条：投资人违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担民事赔偿责任。（注意赵商法115页本章前沿问题中的“双重优先原则”待合伙企业法部分再作介绍）（二）个人独资企业对其分支机构民事责任的承担（了解即可）（三）管理企业事务人员的民事责任（一般了解）注：自行阅读赵商法114-115页的“前沿问题”1，其余前沿问题自行把握，注意其中的“双重征税”问题经修订企业所得税法已得到解决。第四章合伙企业法（赵商法117-142页）第一节合伙概述（以赵商法为主）讲解赵商法117页前言部分第一段一、合伙的概念及类型（一）合伙的含义合伙是由合伙人为实现共同目的而相互约定，实行共同行为的一种联合体（一种观点认为民事合伙的目的的内容可以是营利或非营利性质，只要是民事内容即可，所以吃饭团，团购团、合伙企业、农村的结婚互助均属于民事合伙，但是我国民商事法律中规定的仅为营利性民事合伙，即商事合伙，这一观点与赵商法关于合伙分为民事合伙与商事合伙的观点相冲突）。合伙的含义之一在于合伙人之间联系的纽带，也就是其共同订立的合伙协议（合同角度）。合伙含义之二在于合伙是由两个以上的民事主体联合起来共同从事一种事业，因此形成了一种组织或团体（组织角度）。而根据《合伙企业法》第2条、14条第1款第2项的规定，该法律是从合同与组织两个角度界定了合伙的含义，但更加侧重于从组织的角度规范合伙。（二）合伙的类型（1）民事合伙与商事合伙这是大陆法系对合伙的传统分类，是以合伙设立与存在所适用的规范是民法还是商法为标准进行的划分。鉴于我国民商合一体例，而且民法通则与《合伙企业法》均规定合伙以营利为目的的内容，因此这一分类对我国现行立法、司法的形式意义不大，但是从具体的制度而言，合伙企业（商事合伙组织）与个人合伙（民事合伙协议）存在显著区别，因此这一区分具有较大的实际意义。（2）个人合伙与法人合伙该分类是以合伙人的身份是自然人还是法人为标准进行的划分。该标准为《民法通则》所采用。按照这一分类，自然人合伙与法人之间的合伙（民法通则称为不具备法人资格的联营）之间并无本质的差别，但却通过立法，人为将其割裂开来，不仅徒增立法成本，破坏法律体系的和谐，最为糟糕的是，隐含了身份歧视（早期的法律对机关、事业单位、国营（有）企业总是有倾斜性的对待，例如修订前的公司法75条关于发起人人数的规定），这是对民商法基本原则的违背，因此价值不大。（3）企业型合伙与非企业型合伙这是以是否具有企业特征（组织形式）为标准进行的分类，区分二者的标准是是否具备法定的形式与条件（包括限制性条件）《合伙企业法》调整的是企业型合伙。（4）显名合伙与隐名合伙（赵商法118页）（后续部分还有实际出资人与名义股东这一类似的知识点）这一分类是以合伙中是否存在不公开姓名并且不参与合伙事务执行的合伙人为标准进行的划分。前者中所有的合伙人均公开其姓名，并参与合伙事务执行。后者则存在一个或一个以上的不公开姓名并不参与合伙事务执行的合伙人。隐名合伙实际上是部分合伙人出资而由其他合伙人经营的合伙，而且这一事实不对外公开。隐名合伙人仅仅是对外隐名，不对外直接承担责任，但是对内则与显名合伙人一样承担责任。《合伙企业法》未规定隐名合伙。但是《最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见（试行）》中的规定在一定程度上承认隐名合伙的存在４６．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。５０．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。。但是隐名合伙在实践中是存在的。这种立法、司法与民事实际的脱节也是中国的通病４６．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。５０．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。（5）普通合伙与有限合伙（合伙企业法的分类）这一分类是以合伙中是否存在对合伙债务负有限责任的合伙人为标准进行的划分。前者是全体合伙人均对合伙债务负无限连带责任，也即普通合伙人（有例外：特殊的普通合伙企业，后续介绍）。而后者则是除普通合伙人外，至少还有一名对合伙债务负有限责任的合伙人存在，因此此类合伙也被称为有限合伙。在有限合伙中，普通合伙人负责合伙事务的执行，并对合伙债务负无限连带责任；有限合伙人则不参与合伙事务执行，对合伙债务仅以其出资额为限承担责任。（具体内容在后续部分讲解）（6）一般普通合伙与特殊普通合伙（在英美法系被称为有限责任合伙，以区别于有限合伙，修订合伙企业法时一并引进）这是依据合伙人是否对其他合伙人的执业过错行为产生的合伙债务承担无限连带责任为标准对普通合伙进行的划分。一般的普通合伙，全体合伙人对合伙债务均负无限连带责任，不论合伙债务的产生原因。而特殊普通合伙，根据《合伙企业法》的规定，则合伙人对于自己的执业过错造成的合伙债务承担无限责任或无限连带责任（一个以上的合伙人的共同执业过错行为），而其他合伙人则以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（，某些合伙企业的合伙事务个人性十分明显，共同性/人合性较弱，例如律师、会计师事务所等）三、合伙企业的法律特征（赵商法119-120页，简单讲解，因为民法课程中已对民事合伙特征进行介绍，区别不大）四、合伙企业的法律地位（赵商法120-121页，只需掌握目前学术界通说即可，其余自行了解）第二节普通合伙企业一、普通合伙企业的设立(一)普通合伙企业设立的条件（赵商法121-123页，以其为准）1、合伙人必须符合的条件（合伙企业法第14条）（1）2人以上（可以是自然人、其他组织、法人法条第2条，注意其对公司法第15条的排除，也就是自身的优先适用，当然必须提及第3条对该条的限制）（2）均为普通合伙人（对合伙债务承担无限连带责任，相关限制见法条第3条）（3）完全民事行为人（针对自然人）2、必须有书面合伙协议（法条4、14、18条，包括应载明事项）3、合伙人履行出资义务（注意出资形式，赵商法123页第一段，包括劳务，合伙企业法允许分期缴纳《合伙企业法》第十七条《合伙企业法》第十七条：合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。4、有企业名称与生产经营场所（必须标明“普通合伙”字样法条第15条，维护交易安全）5、其他法定条件二、普通合伙企业的设立程序（赵商法123-124页，除法条第11条成立日期外，一般了解）三、普通合伙企业的的事务执行（赵商法124-125页，法条26-37条，重点讲解）四、普通合伙企业的入伙与退伙（赵商法125-129，鉴于民法课程已对此作详细讲授，一般讲解即可）（一）入伙（1）分类（取得原合伙人份额与新投入资本之分，也就是合伙份额的继受取得与原始取得之分）（2）入伙的条件与程序（全体合伙人同意、订立书面入伙协议、办理变更登记手续法条第43条）3、入伙的效力（重点掌握新合伙人对于原合伙债务的责任承担方式法条第44条）（二）退伙（赵商法126-129页，如民法课程已作过介绍不再赘述）1、概念2、退伙的类型及引起退伙的法定事由（1）法定/当然退伙及其法定事由（48条）（2）开除/强制退伙及其法定事由（49条）（3）协议退伙及其法定事由（45条第1款第1-2项。其中的第2项赵商法将其归入声明退伙范围，个人认为不妥）（4）声明退伙及其法定事由（45条第一款第3-4项、46条）3、退伙的效力（1）失去合伙人资格（2）合伙财产的清退《合伙企业法》第五十三条《合伙企业法》第五十三条退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

第五十四条合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照本法第三十三条第一款的规定分担亏损。（3）退伙人对合伙债务的承担以及其与其他合伙人对于亏损的分担（法条53-54条）（4）合伙企业是否存续五、特殊的普通合伙企业（赵商法129-130页，以其为准，《合伙企业法》第五十七条《合伙企业法》第五十七条一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

第五十八条合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。第三节有限合伙企业（主要讲解赵商法130-133页，）前言，有限合伙的应用范围主要是风险投资（最新发展：私募基金组织形式）、隐名合伙、适应合伙人的需求（有限合伙人无经营能力，但是拥有资金，普通合伙人有经营能力，但是缺乏资金。此外还存在合伙的税收优势、普通合伙人对合伙企业的控制优势，运营成本优势—相较于公司而言）（辅导材料中介绍风险投资）一、有限合伙企业的设立（1）对合伙人的要求（2）对合伙协议的要求（3）对出资的要求（注意有限合伙人不能以劳务出资的理由与背景）二、有限合伙企业的事务执行（67-68条）三、有限合伙人的权利与责任（注意与普通合伙人的权利、责任进行对比）（一）有限合伙人的权利第六十九条有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。

第七十条有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。

第七十一条有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。

第七十二条有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。（注意与二十五条对比）第七十三条有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。

第七十四条有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。（二）有限合伙人的对外责任的承担（赵商法注意问题一般了解即可）四、有限合伙企业的入伙与退伙、退伙的效力第四节合伙企业的解散与清算、合伙企业的法律责任（赵商法134—140页。一般了解，自行阅读，但137页第一段“合伙企业民事责任必须掌握）对《合伙企业法》72条的分析：所谓出质，也就是设立质押，使债权人依法享有质权。质押，属于法律规定的担保方式的一种，是指债务人或者第三人转移特定财产或者财产权利为债权人占有，作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产或者财产权利折价或者以拍卖、变卖该财产或者财产权利的价款优先受偿。质押包括动产质和权利质押两类，依照我国担保法的规定，下列权利可以作为质押的标的：(1