行政强制法-规划、城管

行政强制法解读郑州大学法学院杨会永本章大纲一、行政强制的概念二、行政强制法的制定及其主要原则三、行政强制的类型四、行政强制的设定五、行政强制程序六、行政强制的法律救济七、房屋拆迁的强制执行程序绪论：建设社会主义法治国家（一）法治国家的精髓法国思想家孟德斯鸠：一切有权力的人都容易滥用权力。政治无赖与法律之网。邓小平：坏的制度会使好人变坏；好的制度使坏人无法作恶。（二）我国法治国家的建设进程1999年宪法修正案，把“依法治国，建设法治国家”写入宪法；2004年宪法修改，增加人权保障规定；2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》，提出建设“法治政府”；2010年，基本形成有中国特色的社会主义法律体系；到2020年，依法治国基本方略得到全面落实。（三）法治建设的社会效果公民的民主权利观念增强，维权意识高涨；独立于国家的社会力量逐渐形成，非政府组织日益强大；国家权力受到公民和社会制约的力度逐渐加大；政府的行政权威受到挑战，立法、司法对行政权以及行政权自身监督机制日渐成熟；城管革命《武汉市城市综合管理条例》2013年3月1日施行，建立“大城管”格局，城管、规划、建设、交通、水务、房管、工商、环保、公安、园林、民政、质监、食品药品监督等二十多个城市综合管理相关部门齐抓共管。一、行政强制的概念行政强制包括行政强制执行、行政强制措施。行政强制执行，行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其组织，依法强制其履行义务的行为；行政强制措施，行政机关在实施行政管理的过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施；二者区别目的主体类型特征行政强制措施制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大行政机关人身自由限制：盘问、留置财产权的限制：查封、扣押事前的预防性暂时性行政强制执行强制履行已经发生法律效力的行政决定依法享有强制执行权的行政机关；人民法院直接强制执行：排除妨碍、恢复原状；划拨、拍卖间接强制执行：代履行、执行罚事后的执行性实践中界定较为混乱浙江省城市管理行政执法局的认定：强制措施：暂扣、没收（《杭州市“门前三包”责任制管理办法》第十八条

责任单位“门前三包”责任未达到规定标准的，由城市管理行政执法机关根据情节轻重，依法予以警告，责令限期改正，暂扣或者没收违法设置的物品，并可处以200元以上2000元以下的罚款。）强制措施：锁扣、拖离（《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》第二十四条禁止机动车辆擅自在人行道上和在地下管线沟盖上停放。违反规定的，由行政执法机关责令其改正，拒不改正或驾驶人不在现场的，处以20元以上200元以下罚款，并可锁扣车辆或将车辆拖离现场，但不得收取费用。）强制措施：强制拆除（《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》第三十三条

未经批准设置招牌和指示牌的，由行政执法机关责令其限期清除，并可处以五百元以上五千元以下的罚款；逾期不清除的，予以强制拆除。）强制措施：强制拆除（违法建设部分的建筑物、构筑物和其他设施。）强制措施：房屋强制拆迁（《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十八条

被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内拒绝搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。）二、行政强制法的制定及其主要原则（一）行政强制法的必要性立法历程1988年国务院启动《行政强制执行条例》;从1999年3月开始行政强制法的起草工作；2002年，形成征求意见稿；2005年12月，十届全国人大常委会初次审议；2007年10月，十届全国人大常委会第二次审议；2009年8月，十一届全国人大常委会第三次审议；2011年4月，十一届全国人大常委会第二十次会议第四次审议；2011年6月30日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过；2012年1月1日起施行。立法的必要性治“乱”和治“软”一方面，“乱”设行政强制和“滥”用行政强制；另一方面行政机关的强制手段不足，执法不力，对有些违法行为不能有效制止。基本建立社会主义法制体系的需要；（二）主要法律原则1、行政强制法定争议问题：行政强制由谁设定，是由全国人大以法律设定，还是可由行政机关以法规、规章设定和地方人大以地方性法规设定？行政强制执行由谁实施，是一律由行政机关自行实施，还是一律只能申请法院执行，或者继续现行制度，实行双轨制？第4条行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第17条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。行政强制执行由法律设定。

实践问题：委托执法《建设工程安全生产管理条例》第44条建设行政主管部门或者其他有关部门可以将施工现场的监督检查委托给建设工程安全监督机构具体实施。但是，各地委托建设工程质量安全监督站具体实施监督检查，同时一并委托其责令立即排除安全事故隐患，责令停止施工等决定。广州、深圳“城管外包”争议“临时工”；改革城管执法主体北京：与市政市容委员会脱离，直属于市政府；武汉：成立城市管理委员会2、行政强制中的比例原则第5条行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。第16条违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。第8条公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。第19条情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。第20条实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。

第23条查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。

当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。第29条冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。

第43条行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。

行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

三、我国立法上行政强制的类型1、行政强制措施《行政强制法》第9条行政强制措施的种类：（1）限制公民人身自由；（2）查封场所、设施或者财物；（3）扣押财物；（4）冻结存款、汇款；（5）其他行政强制措施。建设执法领域实践中经常被认定为行政强制措施的情形责令暂时停止施工《建设工程安全生产管理条例》第43条：“县级以上人民政府负有建设工程安全生产监督管理职责的部门在各自的职责范围内履行安全监督检查职责时，有权采取下列措施：…(四)对检查中发现的安全事故隐患，责令立即排除；重大安全事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，责令从危险区域内撤出作业人员或者暂时停止施工。”发现有影响工程质量的问题时，责令改正《建设工程质量管理条例》第48条县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：（三）发现有影响工程质量的问题时，责令改正。责令停止建设、限期拆除2007年《城乡规划法》第64条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第68条：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。争议性难题责令停止建设、限期拆除等属于行政处罚、行政强制措施、行政强制执行或其他具体行政行为（行政命令）？不同类型法律效果的差异如果属于行政处罚，应遵守行政处罚程序，不履行的仍然需要依法强制执行；如果属于行政强制措施，行政机关遵守强制措施的程序，自行直接实现法律效果，不需要行政强制执行；如果属于行政强制执行，遵守强制执行的程序。国务院法制办2000年在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。2004年修订后的《土地管理法》83条：依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。《国务院城市市容和环境卫生管理条例》第37条：“凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。”《武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第23条：“城市管理执法机关应当加强巡查，及时制止违法建设行为。未经城市规划管理部门审批搭建建筑物、构筑物或其他设施的，由城市管理执法机关责令改正并限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除，所需费用由违法当事人承担。《合肥市城市管理行政强制程序暂行规定》认定为“行政强制执行”；实践中有法院认可为“行政强制措施”，而非行政处罚；但是，有人从更充分保护相对人合法权益角度，认为应当定性为行政处罚。2、行政强制执行第12条行政强制执行的方式：（1）加处罚款或者滞纳金的执行罚；（2）划拨存款、汇款；（3）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（4）排除妨碍、恢复原状；（5）代履行；（6）其他强制执行方式。代履行《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第72条：城乡规划主管部门作出责令停止建设的决定后，当事人不停止建设的，城乡规划主管部门应当立即向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起三日内书面责成有关部门采取查封施工现场、暂扣施工设备等措施。城乡规划主观部门作出责令限期拆除、限期改正的决定后，当事人逾期不拆除或者逾期不改正的，城市、县人民政府应当在接到报告六十日内组织有关部门强制拆除或者代为改正，强制拆除或者代为改正的费用由违法行为人承担。加处罚款或滞纳金《行政处罚法》第51条当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；争议性难题违章建筑等强制拆除属于“直接强制执行”或是“代履行”直接强制执行指法定义务人不履行法定义务，在无法采用代履行、执行罚等间接强制手段促使其履行义务的情况下；或因情况紧迫，来不及运用间接强制的方法，行政强制执行机关依法对法定义务人的人身、行为或财产实施直接强制，以迫使其履行义务的执行方法。执行费用由行政机关承担。代履行是指义务人不履行义务时，由行政机关或第三人代替其履行，并由义务人支付执行费用，代执行的义务只能是他人可以代替的作为义务，而其他义务不能适用这一方式。如行政拘留、服兵役。现行法律以及实践精神：以代履行为主，直接强制执行为补充。更能节约执法资源，同时达到督促当事人主动自觉履行法律义务的目的。四、行政强制的设定（一）行政强制措施的设定1、法律：行政强制措施由法律设定2、行政法规：可以设定“限制公民人身自由、冻结存款汇款、应当由法律规定的行政强制措施”以外的行政强制措施；3、地方性法规：可以设定“查封场所、设施或者财物；扣押财物”的行政强制措施；4、法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施；5、法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。

法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。（二）行政强制执行的设定行政强制执行由法律设定；法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。1999年行政诉讼法司法解释第87条的废止

法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。法律制度的清理1997年《殡葬管理条例》第20条将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行。2012年11月9日，根据《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修订，删除“拒不改正的，可以强制执行”。目前具有行政强制执行权的机关主要有：公安。《治安管理处罚法》第103条对被决定给予行政拘留处罚的人，由作出决定的公安机关送达拘留所执行税务。《税收征收管理法》第88条当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。海关。《海关法》第93条规定：当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院提起诉讼的，作出处罚决定的海关可以将其保证金抵缴或将其被扣留的货物、物品、运输工具依法变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。

未经规划许可的建筑物的处理2007年《城乡规划法》第65条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《行政强制法》第44条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。注意：公告应与催告同时使用公告：社会不特定对象催告：行政相对人该条文立法时经历了司法系统和行政系统的激烈论争。2013年3月25日《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》：根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。五、行政强制程序（一）行政强制措施实施程序1、一般规定实施前须向行政机关负责人报告并经批准；由两名以上行政执法人员实施；出示执法身份证件；通知当事人到场；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录；现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；法律、法规规定的其他程序。实施限制公民人身自由行政强制措施的附加规定：

当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；

在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续；

第17条依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。2、查封、扣押制作并当场交付查封、扣押决定书和清单；查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。

对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。

因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。

在查封、扣押期限内作出处理决定。解除查封、扣押应当立即退还财物；已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。争议：证据“登记保存”与“扣押”《行政处罚法》第37条“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”实践中，滥用“登记保存”，实质上采取的是“扣押”，违反行政强制法。3、冻结向金融机构交付冻结通知书；金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息。行政机关应当在三日内向当事人交付冻结决定书；

自冻结存款、汇款之日起三十日内，行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律另有规定的除外。及时作出解除冻结决定，及时通知金融机构和当事人。行政机关逾期未作出处理决定或者解除冻结决定的，金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结。（二）行政机关强制执行事先书面催告当事人履行义务；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见；在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。代履行程序行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。送达代履行决定书代履行三日前催告作出决定的行政机关应当派员到场监督代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式紧急情况的代履行需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。（三）申请法院强制执行申请时限：复议或诉讼时效期限届满之日起三个月内；申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务；催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；

法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：

（一）明显缺乏事实根据的；

（二）明显缺乏法律、法规依据的；

（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。一般理解：对于当事人既不复议又不提起行政诉讼的非诉行政执行案件，法院一般情况下应准予执行，具体行政行为重大、明显违法的除外。法院在五日内受理强制执行申请；法院不予受理的，十五日内向上一级法院申请复议；法院裁定不予执行的，十五日内向上一级法院申请复议。强制执行的费用由被执行人承担。六、行政强制的法律救济公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起