论正当防卫的认定标准

学校代码10672编号贵州民族大学GuiZhouMinzuUniversity高等教育自学考试本科毕业论文论正当防卫的认定标准准考证号：学生姓名：专业：联系电话：完成时间：中国·贵州·贵阳目录TOC\o"1-3"\h\u19016摘要 32335Abstract 424706引言 512670一、正当防卫的概念及构成 6312431.1正当防卫的概念 6301611.2正当防卫的构成 6108601.3防卫过当的认定 623626二、正当防卫认定的案例分析 7167242.1案情介绍 795302.2案例分析 730635三、完善我国正当防卫制度的思考 982833.1明确“刑法第二十条中第一款”的表述 9140623.2明确“刑法第二十条中新增第三款”的表述 10120933.3增加特殊防卫权举证责任倒置的规定 112153四、结论 115133参考文献 1221342致谢 13论正当防卫的认定标准摘要现实生活中的违法情况时有发生，学会保护自身权益不受侵害是我们每个公民都应该具备的知识。正当防卫就是一种针对不法侵害行为人在犯罪时维护自身权益的一种有利法律武器。但公民对正当防卫的详细条款理解并不深刻，为了更好地维护公民的自身权益，稳定社会秩序，笔者在这里对正当防卫的法律概念及条款进行详细的解析，从普通群众和专业人士的角度方面来加以分析的，从而能够更加深切地来探讨有关正当防卫的一些问题。这篇文章对正当防卫的概念、构成要件、认定等一些知识进行了相关的论述；并且结合一部分的案例来进行实况分析，从而指明了正当防卫的一些观点；最后结合我们之前的一些案例和分析，从而提出了有关正当防卫方面的有关意见：明确“刑法第二十条中第一款”的表述、明确“刑法第二十条中新增第三款”的表述、增加特殊防卫权举证责任倒置的规定，并做出了最后的结论。关键词：正当防卫；认定标准；防卫过当

AbstractInthereallifetheillegalsituationoccursfrequently,andlearnstoprotectownrightsandinterestsnottoencroachupon,iseachourcitizenallshouldhavetheknowledge.Justifiabledefenseisakindofadvantageouslegalweapontoprotecttherightsandinterestsofcriminalswhoviolatethelawwhentheycommitcrimes.Butwiththetermsofthecitizensofself-defenseisnotprofoundunderstanding,inordertobettersafeguardtherightsandinterestsofcitizens,stablesocialorder,theauthorherethelegalconceptandtermsofjustifiabledefensetoconductadetailedanalysis,fromtheperspectiveofprofessionalsandordinarypeopletoaddtotheanalysis,inordertomoredeeplystudytheproblemofjustifiabledefense.Thisarticletothejustifiabledefenseconcept,elements,identificationofsomeknowledgediscussed;andcombiningapartofthelivecaseanalysis,whichpointedoutsomeviewsofjustifiabledefense;finally,combinedwithsomecasesandanalysisbeforeus,andputforwardrelevantopinionsfromtherelevantaspectsofthejustifiabledefense:thetwentietharticleofthecriminallawinthefirstparagraphofthestatement,clear"third"newarticletwentiethofthecriminallawintheexpression,increasetheprovisionsofspecialdefenserightburdenofproof,andfinallymakeaconclusion.Keywords:justifiabledefense;standardofidentification;excessivedefense引言自从颁布刑法之后，相关人士对于正当防卫从很多的方面进行了研究和讨论，比如说以什么样的准则来衡量正当防卫的行为，怎样正确的正当防卫，以及什么是特殊防卫等等，所有问题之中最引起注意的就是正当防卫的限度问题。通过时间我们可以看出，正当防卫案件数量可能并不多，可是正义方面却不断，特别是最近的几年，在很多方面都能体现，比如防卫的必要限度，正当防卫是不是有必要成立，有关人士的意见和群众们的意见大相径庭，什么是正当防卫，怎样才算是正当防卫，使用什么样的标准来判断相关的问题都是引起人们注意的。对于正当防卫的研究，不管是从理论方面来说还是从实务价值方面来说都是有着非常重要的作用的，这让能够让我们更好的认清犯罪行为，也能把罪与非罪进行更好的划分，从而能够从根本上来杜绝违法犯罪行为，履行法定义务，也能使社会进步和发展的更快，这样才能更好地鼓励人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，从而能够更好地来培养群众们在这方面的意识。一、正当防卫的概念及构成1.1正当防卫的概念根据刑法第20条的规定，为了保护国家、公共利益、本人以及他人的人身、财产和其他权利不会受到非法侵害的行为被称之为正当防卫，从而能够更好地来制止不法侵害以及违法犯罪行为的一种正当防护。杜绝正在进行的不法侵害、保护法益，处理与正当防卫有关的一些有关问题就被称之为正当防卫。1.2正当防卫的构成正当防卫是国家所承认的对公民来说有一定的保护作用，这样做并不等同于报复，也不是惩罚，更不是私刑，而是为了能够更好的来使用法律武器来维护自己的合法权益，并且当自身受到侵害的时候能够拿起法律武器来维护自身合法权益，这是一种保护自身和国家利益的一种手段。因此，必须要在一定的条件下才能使用这种手段，不能任意滥用，否则，就可能会带来很多的社会危害，进而演变成非法犯罪行为，对社会的发展也是非常不利的。根据刑法的相关规定，要想达成正当防卫那么就必须具备以下几点，即防卫意图、防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫限度，并且必须要相互统一相互结合。1.3防卫过当的认定防卫过当与和正当防卫是有区别的，超过了必要限度就是所谓的防卫过当。除此之外，防卫过当的一部分条件是和正当防卫差不多的，比如起因条件、时间条件、对象条件和主观条件等都是一样的，但是防卫过当却并不合法，应该承担一定的法律责任。防卫行为虽然也包括防卫过当，所以防卫行为的客观条件和主观条件是防卫过当所必须要具备的。如果不包含这些条件，那么也就不能说是正当防卫。防卫过当通常是所造成的伤害比应该承受到的伤害要高很多。所以对一件事应该分析是否符合防卫行为，应该对这件事情进行相应的分析，查看是否是造成了过多的伤害。假如高出了正当防卫的要求，那么就是防卫过当的现象，所以应该承受一定程度的法律责任、张建文,陈勇.论防卫过当之构成[J].湘潮(下半月),2014,02:51-52.。、张建文,陈勇.论防卫过当之构成[J].湘潮(下半月),2014,02:51-52.如果案件牵扯到正当防卫行为的时候，第一应该把此人的行为是否符合相应的法律要求作为考虑的目标、所实施的防御行为是否是针对违法犯罪活动所进行的、是不是出于方位的认识和目的而进行的相关的行为，只有这样，才能分清行为到底是具有正当性的防卫行为还是具有社会危害性的犯罪行为。其次，行为要符合防卫行为的一般要求，比如客观条件、主观条件等，所以就要对相关的案情进行更好的分析，包括案情的事实、情节分析判断，要确定案情是否是符合正当防卫行为，并且还要根据这一点进行案情的分析，分析所造成的损失是否已经超过了正当范围的范畴。只有这样，只有这样才能更好的杜绝违法犯罪行为的发生并且能够正确的正当防卫，并且过度防卫就是一种犯罪的行为、王中国.论正当防卫的必要限度[J].现代经济信息,2012,14:229-230.、王中国.论正当防卫的必要限度[J].现代经济信息,2012,14:229-230.二、正当防卫认定的案例分析2.1案情介绍2013年湖北省巴东县发生了一起引起广泛关注的刑事案件。董某、黄某等人酒后到娱乐城玩，黄某想邓某和他一起洗澡，但是邓某并没有答应他的请求，董某、黄某之后就对她打骂，而且还掏出了一些钱，要求邓某给他揉肩，等到邓某想离开开房间的时候，董某把她拉回来了并推倒在床上。之后邓某站起来从她包中拿出一把水果刀藏到了身后。这时候董又把邓某推倒在沙发上，邓某踢开了董某并站了起来。等到董某再一次扑向邓某的时候，邓某就用手中的水果刀刺向了董某，董某的左颈部、左小臂、右肩部、右胸部等都受到了刀伤，黄某因上前阻拦右臂也被邓某刺伤了，最后董某因为出血过多死亡。巴东县人民法院在开庭审理后当庭对邓某作出判决：邓某因为受到董某、黄某无理纠缠、拉扯推搡、口头谩骂等不法侵害的情况下，所采取的行为是防卫行为，可是这种行为却超过了应该有的限度度，所以是防卫过当。被告人邓某造成人员死亡，所以已经触犯了法律，构成了故意伤害罪。案发后，邓某向公安部门主动自首，真实的讲述了自己的罪行，构成自首。通过法医鉴定，邓某为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力，所以免除邓某的刑事处罚。2.2案例分析在这件案子上也存在着两种不同的看法：其中一点觉得董某、黄某的行为不属于强奸，邓某的行为属于防卫过当的表现。之所以说董某、黄某的行为不是强奸也是有理由的：首先，洗浴其实就是公共场所，如果说是强迫卖淫或者强奸，那么大可以高声呼救，所以这起案件和强奸卖淫根本就扯不上关系；其次，即使强制人可能人数上占优势，被强制人的反抗和呼救可能并没有什么用处，可是他人也可以报警，这不符合犯罪后不希望被发现的心理；再次，也有人提拿出了社会的潜规则，不同性别之间一起洗澡就是卖淫，所以强迫洗浴就是强迫卖淫这个说法可能会有一定的问题所在：法律方面也是需要一定的证据的，所以并不能单纯的依靠潜规则来进行。当然也有些专家认为这是一种防卫行为，因为案发地点本身就有特殊性、邓与黄二人的主观意图、客观表现以及当时多人在场等情形看，邓、黄二人的行为可能够不上强奸犯罪；此外，从这件案情方面来看，邓、黄二人的行为也不符合刑法第20条第款中的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，所以并不觉得邓某的行为有特殊防的特点。还有一部分人觉得邓某的行为并不触犯刑法。首先，“在公共场所不可能实施强奸行为”这个观点在法理上是说不通的，而且本来在刑法中，“在公共场所当众强奸妇女”这种情况是强奸罪的法定重要情节，并且洗浴城原本就是一个提供色情服务的地方，所以两个喝醉了酒的男人在这种特定的场所强迫邓某提供性服务也不是不可能的；其次，他们不同意“不符合犯罪后不希望被发现的心理”这一观点，如果行为人想到犯罪后会被报警就退缩，那么很多故意犯罪就不存在了，而且一个醉汉在提供色情服务场所，自己认为只要花钱那么就构不成强奸犯罪，所以就不怕报警也就没有“犯罪后不希望被发现的心理”。觉得邓某不触犯刑法的专家认为，按照刑法理论，在一些特殊的情境中，只有强奸行为这一种解释，仅仅在案发现场的那场惊心动魄的搏斗，就可以认为邓某拥有特殊防卫权。邓某终究是不是享有特别防卫权？对于特别防卫权，中国刑法第20条第3款规则：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、劫持以及别的严峻危及人身安全的暴力犯罪，采纳防卫行动，形成不法损害人伤亡的，不归于防卫过当，不负刑事责任。”据此规则，特别防卫的建立需求具备四个条件：（1）前提条件——有严峻危及人身安全的暴力犯罪损害存在；（2）时刻条件——暴力犯罪损害正在进行；（3）目标条件——防卫行动有必要是对于暴力损害者自个施行的；（4）片面条件——防卫行动须出于特定的防卫知道和防卫意图。要根据特殊方位的基本条件出发，邓某的行动是不是构成特别防卫的要害就在于是不是存在严峻危及人身安全的暴力犯罪，也就是所说的有没有前提条件。从案件事实上看，董某、黄某二人对邓某进行言辞辱骂、拉扯推搡，这一系列行为的性质当然属于不法侵害，但是强度并不是很大而且也未对邓某造成严重的损害后果；要是根据法侵害的紧迫程度来进行分析，这件案件的紧迫性也是有的，如果邓某使用的方式不这么的极端那么从法律方面来说紧迫性也不会如此之强，也就是说邓某用水果刀来刺杀董某的这种行为不单纯的是为了保护自身的合法权益的。总的来说，这就是上文章所说的正当防卫过当的标准例子。在本案中，我们不能否认的是不法侵害的现象是存在的。董某、黄某二人在向邓某提出“陪其洗浴”的要求没有得到答应之后，就对邓某进行语言攻击，拿出一叠钱炫耀并且用这部分钱来扇打邓某的脸，邓某每次想逃跑可是都被拉了回来，并且被推倒到了沙发上。显然，董某和黄某二人的这一系列辱骂、搧击、推等行为对他人的合法权益已经构成了不法行为，所以对此可以进行自身的正当防卫；其次，邓某是在董某、黄某二人对其进行拉扯推搡、言辞辱骂等不法侵害行为时，为了更好地保护自身的合法权益所以对董某实施防卫行为的，由此可见，邓某无论是在时间条件、主观条件还是在及对象条件上也都满足了正当防卫的基本要求；最后，邓某的行为是不是符合正当防卫应该对他的行为的限度来进行相关的分析。要是根据法侵害的紧迫程度来进行分析，这件案件的紧迫性也是有的，如果邓某使用的方式不这么的极端那么从法律方面来说紧迫性也不会如此之强，也就是说邓某用水果刀来刺杀董某的这种行为不单纯的是为了保护自身的合法权益的，总体上看，邓某在进行防卫的时候强度过于太大，是和董某、黄某二人对其侵害的强度进行比较；最后，但是从侵害的法益来分析，邓某所收到的人身攻击并不严重，但是邓某却使用了水果刀进行防卫，并且侵害人也因此而丧命。通过上述分析，笔者认为邓某在进行相应的方位的时候过预计净，超过了相应的限度，给不法侵害人造成重大损害，这是防卫过当的表现，所以并不满足正当防卫的条件。因此，不可否认的是，邓某的行为确实是防卫的行为，可是在限度方面却没有很好地进行把握，从而给不法侵害人造成了重大的损失，这是防卫过当的表现。三、完善我国正当防卫制度的思考3.1明确“刑法第二十条中第一款”的表述1997年所颁布的新刑法中有明确的规定，在第二十条中第一款规定：“为了更好的保护国家、公共利益、本人以及所有的人身、财产和其他权利不受到不法的危害，从而采用不同的方式，从而伤害了不法犯罪的人，就是所说的正当防卫，不会追究其法律责任。”“对不法侵害人造成损害”是法律中主要强调的一点，所以表现出不合理不科学。表现在：第一这种含糊不清的表达经常会使人有所误解，他们认为为，“只要是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，从而采用一定的方式来加以制止的行为，所以对不法人员造成伤害也是无所谓的，认为这就是正当防卫的行为，所以认为不会触犯法律”，这样经常就会造成一些严重的后果比如对违法人员的伤害不分轻重，所以就造成了防卫过当；第二这样含糊不清的文字表达也可能会造成另一种现象比如因为一点小小的利益而故意的实施报复的行为，为的只是泄愤，从而进行不法侵害的行为也是有的，这样就会出反相关的法律法规。和正当防卫的法律初中背道而驰。这样不法侵害人可能会收到来自防卫人的防卫行为一方比较严重的伤害，这样可能更加轻松的制服犯罪人员，可能也不会受到任何的损失。例如：甲青年持刀抢劫乙老人，乙用手中的手杖进行反抗，把甲手中的刀也给击落了，同时，警察赶到，乙更笨还没有收到任何的伤害就把甲给彻底的制服。如若根据上面所说的方式，需“采取制止不法侵害的行为，对侵害的人造成了人身伤害”，才算是真正的正当防卫，那么，乙老人并没有对甲青年造成任何的伤害，那么就不算是正当防卫了吗?所以在很大的程度上对正当防卫的意思进行了误解。鼓励公民积极地同违法犯罪分子作斗争是正当防卫的初衷，这样才能更好地来保证自身的合法权益不会受到来自非法的侵害。如果必须要对他人造成一定程度的伤害才算得上是正当防卫的话，那么就会使刑法设立在正当防卫这一方面的出发点就是错误的，言外之意鼓励公民使用正当防卫的方式对不法人造成一定程度的伤害才算得上是正当防卫，否则，就不算是正当防卫了、季国尧.浅谈正当防卫之必要限度[J].法制与经济(下旬),2010,(10):30-33.。因此，笔者觉得把“损害行为”换成“反击行为”或“防卫行为”就会显得更加妥当一些，这样也可以防止“损害行为”的发生，从而降低误解。、季国尧.浅谈正当防卫之必要限度[J].法制与经济(下旬),2010,(10):30-33.3.2明确“刑法第二十条中新增第三款”的表述如果出现严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，“造成不法侵害人伤亡的，就不算是正当防卫的范畴”。我们知道，我们所说的正当防卫其实就是对不法侵害人造成一定程度上的损伤，不法侵害人在自身的利益方面也是包含在其中的，因为这些也是包含在他们的财产方面，所以法律方面也是没有明确规定的。在刑法第二十条第一、二款对防卫的结果也进行了相应的阐述“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”就是其中的内容，他们两者之间可以相互的调节，“造成不法侵害人伤亡的”是第三款的内容，但是在表述上又是和前面的几款有所不一样。笔者觉得对于正当防卫来说这也是一个弊端，所以这样的弊端，不仅仅能使人们对这些简单的文字进行误解，并且还能侵犯不法人员的的相关利益，从而造成一定的法律责任，而且还对严重暴力犯罪的不法侵害人使用防卫行为，这样往往会使不法侵害人员的利益受到很大程度上的损害，那么这算不算是“防卫过当”，所以在时间的过程中之所以会遇到这种情况完全是因为法律方面的不准确、董亮.浅议正当防卫制度的完善[J].金卡工程(经济与法),2010,(4)：51-53.。笔者觉得在防卫过当方面的知识应该通过法律方面给出一个明确的定义，并且“人身伤亡”这方面应该着重的指出来，可以理解为“造成不法侵害人伤亡或其它重大损害的，不属于防卫过当。”、董亮.浅议正当防卫制度的完善[J].金卡工程(经济与法),2010,(4)：51-53.3.3增加特殊防卫权举证责任倒置的规定根据司法实务可以看出，特殊防卫方面的难度是比较大的（尤其是在被害人已死亡方面的案件），在控、辩、审方面的问题比较多。有人认为，在认证特殊防卫的时候，直接肯定和直接否定都是不可行的方法，应该存疑处理（如存疑不诉或存疑宣告无罪），笔者觉得这样的做法并不可行。四、结论正当防卫已经上升为法律方面的问题。因为从刑法理论上来说正当防卫有着非常特殊的地位，所以刑法理论界自始至终对其都有研究，所持的观点也是有所不同。正是因为有这些不法危害的行为所以才有正当防卫，因为其强度、手段、时间、环境、实施的对象的不同所以在正当防卫的实施过程中强度、手段、时间、环境方面也是有所不同的，防卫行为应该达到的限度以及能不能有效的达到想要的目的。所以在这一方面就必须要有一定的限度，这样才能够使广大群众与不法侵害行为作斗争，从而能够更好地规避违法犯罪行为，对违法行为的惩治也应该严加要求。这篇文章通过相应的分析，从而对特殊方为进行了区分，又通过对正当防卫的限度条件得出邓某的行为属于防卫行为，可是通常情况下会超出一定的限度，这样就会形成防卫过当的现