当代西方法律思想

当代西方法律思想20世纪法学的背景

现代，指19世纪末20世纪初以来的帝国主义时代。一般说来，世界现代史以第二次世界大战为界标划分为两个时期,即1900—1945年的现代时期和1945—现在的当代时期。就资本主义本身而言，前者属垄断资本主义时期，后者属当代资本主义时期（或称福利国家时代、后现代、后工业社会、后资本主义）。当代西方法律思想的基本特征派别繁多：打破了古典自然法一统天下的局面。派别林立：资产阶级内部存在不同的阶层，每一个派别代表一个阶层的利益。不危害政治统治的前提，国家允许，互相牵制。论战迭起，三强鼎力：经过三次大的论战，形成了三大流派，即新自然法学派；注重内容的社会学派；注重法律形式的新分析法学派。当代西方主要法学流派

新自然法学

社会学法学

新分析法学

新自然法学一、新自然法的兴起19世纪末，自然法思想开始复兴，不过自然法思想真正复兴于二战之后。正如德国著名法学家祁克所说，不朽的自然法精神永远不可能被熄灭。二、自然法的发展脉络第一，古代的自然主义自然法。大多以朴素的、直观的视点和方法来考察法律现象，认为最初的国家（城邦）和法律，就跟江河湖海、山川草木、飞禽走兽一样，纯属大自然现象，即自然形成的。所以，大家都承认法是自然的，人们必须服从他，而不能违抗。古罗马时期自然法的自然主义倾向消退了一些，因为城邦观念已经开始退化。第二，中世纪的绝对神学主义倾向。从性质上看，它是神学主义的，从内容上看，则是亚里士多德的。第三，近代的古典自然法，是西方自然法思潮的顶峰。它是理性主义的自然法，以理性主义、自然状态、社会契约论、天赋人权论和法治主义为特征。

第四，现代的自然法是复兴的自然法。现代自然法是派别倾向复杂化的自然法：

1、神学主义倾向与世俗主义倾向交错，以神学主义倾向为主导，前期是世俗主义倾向，后期是神学主义倾向；

2、绝对的自然法与相对的自然法交错，以相对自然法倾向为主导，绝对的自然法是指自然法没有时间和空间的限制，永恒不变，相对的自然法是指内容可变的自然法，即“现在的和这里的”自然法，从时间和空间两个角度进行限制；

3、社会本位倾向与个人主义倾向的交错，以社会本位为主导，这是与垄断资本主义经济、政治和意识形态相适应的；4、世界主义倾向，古典自然法虽然强调自然法在时间上和空间上的绝对性，说自然法是没有国界的人类共同规则，但同时他们也是坚定的国家主权论者，而复兴的自然法学抓住自然法学的全人类性这一点大肆排斥国家主权论，拼命鼓吹帝国主义的世界主义。三、二战后自然法复兴和流行

的主要原因

第一，新自然法的复兴是对法西斯专政和法西斯政治法律制度的必然反映。第二，二次大战之后，联邦德国的两个事件也促进了自然法的复兴。1.纽伦堡审判2.拉德布鲁赫转向自然法

纽伦堡审判是1945年11月20日到1946年10月1日第二次世界大战结束之后在德国纽伦堡举行的国际战争犯罪审判。23名被同盟国认定为“主要战犯”中的21人被推上了历史的审判台，其中包括前纳粹元帅赫尔曼·戈林、希特勒副手鲁道夫·赫斯、希特勒的秘书马丁·波曼及纳粹外长里宾特洛甫。1943年10月30日，苏、美、英三国签署的《莫斯科宣言》规定，战后将把战犯押往犯罪地点，由受害国根据国内法审判。1945年8月8日，苏、美、英、法四国签署的《伦敦协定》和《欧洲国际军事法庭宪章》进一步规定，由四国各指派一名法官和一名预备法官组成国际军事法庭，对无法确定其具体犯罪地点的纳粹德国首要战犯进行统一审判。

法西斯合法地上台,合法地统治,甚至其侵略行径也似乎与当时已存的法律制度并不相左。这一切都构成了纽伦堡审判时纳粹有力的辩护理由。对此,一切实证分析法学的观点在这一辩护理由面前都是软弱无力的,于是只能求助于自然法。为了论证纽伦堡审判的合法性，学者们不得不拾起自然权利和自然法的武器。

2.拉德布鲁赫转向自然法：二战后，拉德布鲁赫的法律思想发生了急剧变化，“他批判了相对主义和实证主义法学，迅速地转向自然法学”。富勒的自然法思想朗·富勒（LonL.Fuller，1902-1978）：美国著名的法哲学家，二战后美国新自然法学的代表人物之一，世俗主义自然法的代表。最著名的是《法律的道德性》、还有《探求自身的法律》、《法律的虚构》、《法律的解剖》等。富勒，1926年毕业于美国斯坦福大学，先后在俄勒冈大学、伊利诺斯大学、杜克大学和哈佛大学任教，长达46年，著述甚丰，以《法律的道德性》（《Themoralityoflaw》）为代表。富勒的法律思想是在和英国著名法学家哈特的论战中形成的，他们的论战对现代西方法律思想的成熟与发展做出了极大的贡献，在法律思想史上传为佳话。富勒与霍姆斯、庞德和卢埃林并列被认为是美国近百年来最重要的法学理论家。富勒的主要法律思想一、法律与道德的关系（一）愿望的道德和义务的道德愿望的道德是指人们对理想的追求，是人类生活的最高目的；因此愿望的道德，即美德。义务的道德是指有秩序的社会生活的一种基本要求。义务的道德与法律最为接近，而愿望的道德则和法律没有直接的联系。所以，义务的道德，是一个有次序的社会必不可少的基本道德原则。（二）法律与道德的关系愿望的道德和义务的道德中，义务的道德与法律最为类似，是对人们一些基本行为的规范。愿望的道德与法律没有直接联系，但与法律的普遍性有联系的。愿望的道德是一种美德，对人高标准的要求，能够达到固然可喜，没有达到也无关紧要。现代法律制度并不能杜绝一切不良现象，但我们并不会因此而不要法律，一部法律要追求某种价值，如给人以安全感、公平和效益。法律与道德有密切关系。（三）义务道德的八项“法治原则”第一，法律的普遍性规则。第二，法律的公开性原则。第三，法律的不溯既往原则。第四，法律的明确性原则。第五，法律的一致性原则。第六，法律的可行性原则。第七，法律的稳定性原则。第八，法律规定与官方行为之间的一致性原则。

（四）法律的内在道德和外在道德1.内在道德无论法律的外在道德是什么，这条法律首先必须制定出来，被适用、解释，这是一个特定的过程，法律由此与其它社会规范有所区别。这一过程也必须遵循一定的标准，否则法律就根本不成其为法律，这就是法律的内在道德。因此法律的内在道德可以称为法律的程序自然法（八个法治原则），2.外在道德法律的外在道德可以称为法律的实体自然法，所谓实体，就是指法律的具体目标。分成两条，一是保持人类目的形成的健康性，一是保持人类交流渠道的开放性。3.内在道德和外在道德的关系法律的内在道德具有一定的中性色彩，在一个较广泛的范围内可以为多种目标服务。既服务于好的法律实体，也可以服务于恶的实体目标。另一方面，法律的内在道德和外在道德又相互联系，相互影响。如果一方败坏，会使另一方也趋于败坏，最终结果破坏法治。法律内在道德中与外在道德中，内在道德作为程序自然法尤其重要。4.法律的概念法律：是使人类的行为服从规则治理的事业。事业是由一系列行为组成，是动态的，而不仅仅是一些文件资料。

社会学法学狄骥的社会连带主义法学莱翁·狄骥（LeonDeguit,1859-1928）：法国公法学家、政治理论家、社会连带主义法学的创始人。主要著作有：《国家、客观法和实在法》《国家、政府和执政者》《社会权利、个人权利和国家的变迁》《从拿破仑法典以来私法的变迁》《宪法论》《公法的变迁》《法律与国家》等。社会连带主义法学

19世纪末叶以来资产阶级法学中一个派别，具有下列的一个或两个特征：①以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响；②认为法或法学不应像19世纪那样仅强调个人权利和自由，而应强调社会利益和“法的社会化”。社会连带主义法学同时兼有实证主义、规范主义法学的一些特征。二、作为法律基础的社会连带关系连带关系既是人在社会生活中生活的必然产物，也是人拥有的一种天赋，它是社会的基本事实和第一构成要素。既然人们可以观察到的不可能是抽象的东西，而只能是由分工和合作所产生的社会连带关系，那么社会连带关系就应成为社会科学的研究重点。法律是调整社会关系和社会秩序的工具，因此也必须以社会连带关系为基础。三、“客观存在的法”和“实际表述的法”社会规范经济规范道德规范法律规范客观存在的法实际存在的法四、对国家主权理论的批判狄骥反对不丹等的各种国家主权学说，他认为主权观念是假设的、没有实际意义的，其命题都带有形而上学的性质。他认为，不存在所谓国家意志，只存在掌握统治权的个人意志。狄骥主张以“公共服务”为核心的政府理论。如果有公共权力，那么公共权力只能是义务，是职责，而不是权利。统治者的权力受该公共服务行为限制，统治者颁布的法律如果与公共服务的目的相悖，就是无效的。国与国之间的连带关系和国际法国家与国家之间也存在着广泛深刻的连带关系，通过交往与合作，形成分工和交易的需要和满足体系。因此，就有可能和必要出现调整各国家之间关系的法律规范，即国际公法。国际公法也是以国际间的经济规范和道德规范为基础的，他虽然不可能具备如同国内法一样的强制力，但有可能具有“心理上的强制”。狄骥主张用公务概念取代主权概念，并用国际公务关系取代国家主权关系。庞德的社会学法学罗科斯·庞德（RoscoePound,1870-1964）：美国20世纪著名法学家。哈佛大学法学院前任院长，全世界享有盛誉的法律家、教育家和哲学家，社会法学派代表人物。生平1870年，庞德出生于美国内布拉斯加州的Lincoln。庞德在内布拉斯加大学（UniversityofNebraska-Lincoln）学习植物学，分别于1888年和1889年获得学士和硕士学位。1889年，他到哈佛大学法学院学习，一年后转到西北大学法学院，在那里读完了法律学位。他返回内布拉斯加州开业当律师，继续他的植物学研究。1898年，他在内布拉斯加大学获得了植物学博士学位。1903年，庞德成为内布拉斯加大学法学院院长。1910年，他开始在哈佛任教，并于1916年成为哈佛大学法学院的院长。他是“社会学法学”运动的奠基人，美国法律现实主义运动的早期代表人物，该运动主张更加实用地并依据公共利益来解释法律，并侧重于实际发生的法律过程，反对当时美国法学界盛行的法律实证主义。他有力批判了当时美国最高法院以Lochnerv.NewYork(1905)案为代表的有关“合同自由”的判例。庞德后来反对该运动，并在其生命的后期成了对法律现实主义的著名批判者。1948年来中国任国民党政府司法行政部与教育部顾问。主张法律的发展可分为原始的法（如《汉莫拉比法典》）、严格的法（如罗马法）、衡平法与自然法（如17、18世纪的衡平法与自然法）、成熟的法（如英美19世纪的法）、社会化的法（如19世纪后期起西方各国的法）与世界法（即有待于建立的“新的万民法”或“世界范围的法律秩序”）等六个阶段。生平论著近八百种。主要著作《普通法的精神》《法哲学概论》《法律与道德》《哈佛大学法学院的历史、发展与需求》《美国法律的形成年代》、《当代法学理论》《中国司法行政机关的若干问题》《法律的社会控制》《法律中的理想成分》《法的基础》等。一、庞德法学思想的理论渊源第一，威廉·詹姆斯和约翰·杜威的实用主义哲学。第二，耶林的目的论和利益主义的法哲学。利益个人利益公共利益社会利益人格利益家庭关系利益物质利益国家作为法人的利益国家作为社会利益的保卫者的利益一般安全的社会利益社会制度的安全利益一般的社会道德利益保护社会资源的利益一般进步的社会利益个人生活的社会利益二、社会学法学研究的基本纲领

社会学法学研究的主要方面：第一，法律规范研究。第二，立法研究。第三，法律实施研究。第四，法律史研究第五，公正性研究。第六，通过将上述研究作为手段，使法律更有利于社会的控制和秩序的维系。第七，社会学法学的研究。第八，英美国家司法部门作用的研究。三、社会学法学的主要内容第一，法律的作用或实效性。第二，不把法律看做人类的创造物，而是看作人类经验的发现物和改造物。第三，法律的目的不在于制裁非凡法律的个人或组织，而在于促进社会进步、保障人们的利益。第四，从作用的角度看待法律制度、法律规则和相关的学说，并将法律看做兼具稳定性和灵活性、可以为促进社会公正而不断趋于合理化的东西。第五，理论基础是詹姆斯、杜威等人倡导的实用主义、以及罗斯等人倡导的法律作为一种社会控制工具的学说，其核心在于通过法律解决社会实际问题。四、法律的性质和相关批判庞德对司法在法律发展中的作用持积极的能动主义的态度。分析法学可以使法律更趋严密和精致，但一旦成为法学研究的主要方法，会使法理学走向机械化，形成“概念法学”，只知被动的适用法条，无法以能动的姿态，推动法律更趋合理化，更有力的促进经济发展、社会进步和人民幸福。历史法学派坚持法律背后所谓的“民族精神”，本质上是形而上学的东西，对法律史的研究是唯心主义。其法律发现只不过是要发展法律背后那些不变的东西，对法律的运用、效果和不断合理化而言，并没有实际意义。五、法律的基本功能和任务法律的基本任务是进行社会控制。社会控制的手段有多种，包括道德、宗教和法律等法律的功能，首先在于承认和保护社会利益，而调节这些相互间存在冲突关系的社会利益相互间的冲突关系，便是法律的主要功能。法的发展经历了六个阶段：原始的法、严格的法、17-18世纪的衡平法和自然法、成熟的法、社会化的法和世界的法。新分析法学凯尔森的纯粹法学汉斯·凯尔森（HansKelsen,1881-1973）：现代西方法理学界著名法学家。主要著作：《纯粹法学（第一版）》（1934）、《法与国家的一般理论》（1945）、《纯粹法学（第二版）》（1960）、《规范的一般理论》（1979年）等。二、纯粹法学的性质法律与道德的分离以及法律与社会事务的分离（一）对自然法理论的批判第一，反对自然法学说所赖以存在的二元论形而上学哲学。第二，自然法学把法律与“自然”、“上帝”、“理性”等概念混为一谈，充满了观念上的混乱。第三，自然法则是主观利益的客观化，并不具有绝对的、普遍的意义，它取决于判断者的主观利益，只是对判断主体有效的主观价值判断，并不存在对每个人都有效的客观价值判断。

（二）纯粹法学与法律社会学的差异

法律社会学所采用的因果联系的方法，使之与社会学、历史学、人类学等学科没有本质上的区别。法律社会学忽视法律的规范性。纯粹法学是自然法学与法律社会学之间的“中间道路”。三、凯尔森关于法律观念的分析（一）法律的概念分析法律：人类行为的强制性规范秩序。（二）法律规范的概念分析法律规范：意志行为的客观意义。法律规范的效力与实效：一个法律规范具有效力，是指人们应当像法律规范所规定的那些行为，应当服从和适用规范。效力是法律规范的特殊存在。

（三）以法律规范和法律陈述为中心

的法律基本概念

制裁：作为一种法律技术，它是由法律规范规定的，对被施加者的一种不利或灾祸。不法行为：是作为后果的制裁所针对的人类行为，某种作为或不作为只有在法律规定了对它人制裁的情况下才是不法行为，其不法行为的性质是由法律规定的。法律权利与法律义务：法律义务是基础，只有通过法律权利才能认识法律义务。法律义务就是法律规范本身，法律规范通过对某种行为的相反行为世家制裁而命令某人从事该行为，就是为法律规范所针对的人设定了行为义务。（四）效力理由与基本规范效力理由：即合法性问题。基本规范：法律规范的效力理由不能用道德或社会事实来加以论证，而只能是由另一规范来加以论证。为了避免无穷地追问下去，只能在某一点停止下来，假设一个作为整个国家法律制度最终效力理由的规范，这就是基本规范。前者的典型是法律规范体系，后者典型是道德和宗教规范体系。一个法律规范之所以是法律规范，具有法律效力，是因为它创造得到了另一个规范从创制主体到创制程序的授权。称创造被其他规范授权的规范为下级规范，而授权其他规范的创造的规范则为上级规范。凯尔森将法律规范获得效力理由的方式称为动态原则，将法律规范内容从一般到特殊的逻辑推演作为效力理由的方式称为静态原则，以这两种原则构成的规范体系分别为动态规范体系和静态规范体系。（五）基本规范与法律体系的等级结构哈特的法律规则论哈特，英国著名的法理学家，毕业于牛津大学，当过律师，在情报机关服过役，后一直在牛津大学担任法理学教授。哈特著述非常丰富，代表性著作是《法律的概念》。

二、对奥斯丁理论的批判与继承

（一）法律命令说不能很好地解释大部分法律领域（二）习惯法并非主权者的默示命令（三）奥斯丁的主权者定义也存在严重的缺陷第一，习惯性服从与连续性法律之间存在理论空缺。第二，法律命令说不能解释法律的连续性问题。第三，法律命令认为的立法权不受法律限制的。哈特认为，构成主权者的并不是习惯性服从，而是规则。

三、内在观点和外在观点

内在观点：社会成员对待社会习惯的态度。外在观点：社会成员对待社会规则的态度。四、作为第一性规则和第二性规则

之结合的法律

法律是由规则构成的，法律是“第一性规则和第二性规则的结合”而构成的规则体系。第一性规则要求人们做或不做某种行为的规则，它们的功能就是设定义务。第二性规则的主要作用是规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思而引入新的第一规则，或者废除、修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。功能是授予人们以权力，引入或改变第一性规则。第一性规则的社会的缺陷第一，当人们想知道该社会是有哪些规则是第一性规则的时候，没有办法加以确认，即社会规则的不确定性。第二，没有有意识地根据变化了的社会环境来变更第一性规则的机制，该社会的规则是静态性的。第三，缺少权威机构来决定某一条规则是否被违反了，而且就某一规则被违反而作出的决定也缺少专门的职能机构来加以执行，维护规则的社会压力是分散的。即社会压力的“无效应”。缺陷的补救的办法就是补充第二性规则第一，对规则不确定性，哈特引入“承认规则。第二，对于静态性缺陷，哈特引入“改变规则。第三，对于社会压力无效性，引入“审判规则。

五、承认规则

承认规则是确定一个国家实在法规范的标准，让人们可以区分哪些规则是法律规则，哪些不是