民商事审判中的法律思维

民商事审判中的法律思维国家法官学院

吴光荣一、科学精神在民商事审判中的欠缺及其表现科学性：客观性和可预测性。司法过程的不确定性：事实认定的不确定性；法律适用的不确定性司法过程的不确定性并不意味着裁判没有客观性和可预测性，因此也并不意味着法学没有科学性。从我国的民商事审判实践来看，裁判在一定程度上失去了客观性和可预测性，甚至大量存在“盲人摸象”的现象。办理颜立燕与付万育案的启示。颜立燕与付万育案2005年7月，由傅万育提供信息，颜立燕负责融资，共同收购新凌公司。2005年10月16日股东会决议：选举傅万育为执行董事兼法定代表人，选举颜立燕为公司监事。2006年3月28日《会议纪要》：确认收购价格2.55亿元，其中合同外价款0.5亿元，傅万育支付1000万元港币；确认双方对新凌公司享有的权益比例，即颜立燕（49%）、傅万育（51%），但指出公司运作不规范。2006年11月30日《备忘录》：以不低于4亿元转让，颜立燕可获3.32亿元（含垫付成本及利息），傅万育可获6800万元（含垫付成本及利息）2007年3月23日临时股东会：傅万育退出新凌公司的管理2008年12月22日：傅万育依据《备忘录》提起本案诉讼新凌公司收购图二、法律问题是否存在唯一正确的答案？法律问题应当有唯一正确的答案，因为法律即正义，法学则是追求正义的事业。每个法官都应该把自己看做是法学家，其任务是要实现个案的正义。法律问题存在正确答案不意味着针对同一法律问题不存在意见分歧，也不意味着“同案”必须“同判”。正如真理可以分为绝对真理与相对真理一样，法学对正义的追求受到各种条件的限制，因而也是相对的。但是，也不能因为条件限制，就放弃对终极正义的追求。法律问题存在正确答案也不意味着裁判结果非此即彼，或有或无。如大连房地产转让案。三、法教义学及其对立法与司法的意义狭义的法学是指法教义学。法教义学与立法之间的关系十分紧密。民事立法的本质是法教义学的条文化。德国：先有法教义学，后有立法；我国：先有立法，后发展法教义学。法教义学的相对落后（表现为通说欠缺）对立法以及司法的科学性造成巨大打击。实践中很多疑难问题都是因法教义学落后引起的，例如各种交叉案件的审理难题、实体法与程序法相互交织的审理难题等。例如吉林股权转让纠纷案。关于黑白合同的效力认定案例：2003年9月28日，置业公司与环宇公司签订置业涂山花园建设工程补充协议一份，约定由环宇公司承建置业涂山花园中总平面图划分标段的1、2、3、5、6、7号楼、会馆(地下停车场)、幼儿园工程。该协议第六条同时明确，本协议作为合同文本的补充条件，与合同具有同等法律效力。原招投标文件及中标通知书与合同文本及本补充协议有抵触的，以合同文本及本补充协议为准，当合同文本与本补充协议有抵触的，以本补充协议为准。2003年11月27日，置业公司发布招标文件。应置业公司的邀请，环宇公司作为投标人参加了投标，并以总造价下浮5.25%中标。2003年12月28日，双方订立建设工程施工合同一份，合同载明：由环宇公司承揽施工置业涂山花园I标工程，工程内容为总平面图划分段内的1、2、3、5、6、7号楼、会馆(地下车库)、幼儿园，承包范围为施工图范围内的建筑工程、水电安装工程，合同工期是2003年12月28日至2004年10月28日，总日历天数为300天。并明确双方于2003年9月28日签订的补充协议建设工程施工合同文本的补充内容，其法律效力大于合同文本。后环宇公司依约施工，工程也竣工验收。2008年5月18日，环宇公司向法院起诉，要求按照招投标合同结算工程款，工程造价为4837万元，置业公司已支付3289万元，尚有1548万元没有支付，请求置业公司立即支付。法院经审理认为：案涉合同为“黑白合同”。在置业公司进行招投标以前，双方就已于2003年12月28日签订了建设工程施工合同。换言之，“黑”合同在先，“白”合同在后，白合同实际上是双方当事人串标的结果，是双方当事人为规避行政监管而签订的虚假意思表示的合同，对双方均无约束力，黑白合同均是串通的结果，均应当认定无效。因此本案不应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。结合双方当事人的约定，明确“黑”合同的效力大于中标合同，而且双方在实际履行过程中，也是按照补充协议而非招投标合同，因此结合双方当事人的真实意思表示和实际履行的情况，应当按照补充协议作为结算依据。据此，对环宇公司要求按照招投标合同进行结算的请求不予支持。四、法律解释与个案正义在实践中的实现法官追求个案的正义须受现行法的约束。现行法是否妨碍了法官追求正义呢？法学方法论或者法律解释学的重要性。浙江绣丰公司房屋买卖合同纠纷案。公司对外担保的效力认定旧公司法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。公司法第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；第一百二十二条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。典型案例中福实业公司担保案：中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带担保责任保证的行为,因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效,所签订的保证合同也无效。光彩事业投资集团担保案：修订前公司法第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，是指公司董事、高级管理人员未经公司批准，不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供的担保的，可以认定有效。江苏银大科技有限公司担保案：银大公司提供担保的承诺应为有效。且在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。比较法上的考察我国台湾地区“公司法”第16条第1款规定：“公司除依其他法律或者公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。”美国示范公司法规定：“除非公司章程另有规定，每个公司都有权力像一个自然人一样去做一切经营公司业务和处理公司事务有必要和有利的事情，这包括下列不受限制的权力：对外担保之权能。”延伸一：违反房地产管理法第38条的后果房地产管理法第三十八条下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

延伸二：违反担保法第37条的法律后果担保法第三十七条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。五、司法解释的贡献及其对实践的消极影响司法解释是有中国特色的法律渊源，对于立法、司法和法学的发展均贡献良多。司法解释导致规范体系的庞杂，尤其是导致“司法解释依赖症”，对法官释法能力的提高产生了消极影响，且在一定程度上也影响到法学研究的发展。案例指导制度的真正价值不是为法官提供一个结果，