认罪认罚从宽制度的审前防控机制

田涛、周浩：认罪认罚从宽制度审前防控机制的构建——以程序建议权为视角《浙江检察》2017年第4期

认罪认罚从宽制度审前防控机制的构建——以程序建议权为视角杭州市上城区人民检察院田涛、周浩作者简介：田涛，男，杭州市上城区人民检察院反贪污贿赂局局长，联系电周浩，男，杭州市上城区人民检察院公诉科干警，联系电通讯地址：杭州市上城区紫花支路8号。摘要：认罪认罚从宽制度是在刑事速裁程序之后的又一项试验性立法，旨在进一步推动案件繁简分流，提高司法效率，优化资源配置。刑事速裁程序可以视为认罪认罚从宽制度的特殊程序，通过分析比较两项制度，可以发现在刑事速裁程序试点中，因为侦查机关的程序建议权带来了一系列问题，且这些问题也将出现在认罪认罚从宽制度中。因此，应构建审前防控机制，杜绝问题的发生，对程序建议权实现合理控制。关键词：认罪认罚从宽制度、刑事速裁程序、程序建议权、审前防控机制认罪认罚从宽制度是我国继刑事速裁程序之后，推进刑事案件分流的另一项重大试验性立法。刑事速裁程序是指在轻微刑事案件中，被追诉人对认定的犯罪事实和适用的法律没有异议，公诉机关可以在保障基本公正的基础上，对被追认人适用更加快捷的程序，更加轻缓的刑罚的程序。而认罪认罚从宽制度是指在被追诉人承认犯罪事实、自愿认罪，对公诉机关的量刑意见没有异议，并积极退赃退赔的情况下，被追诉人可以得到程序运行方式的从快、实体结果的从轻的制度。从概念来看，刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度都是以“认罪并认罚”为基础和内核的案件处理程序，不仅如此，认罪认罚从宽制度的主体、启动程序和适用范围均涵盖了刑事速裁程序。因此，通过比较分析两者，可以发现刑事速裁程序实际上“可视为认罪认罚从宽制度的特殊程序或者种程序”孔令勇：《论刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度——孔令勇：《论刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度——一种针对内在逻辑与完善进路的探讨》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第2期。刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度的比较分析（一）价值取向相同我国迈入以法治建设为中心的社会后，转变了指导刑事司法实务的理念，提出了宽严相济的刑事政策。“‘宽严相济’刑事政策的提出，是一种科学、理性的回归，是我们正视社会稳定与犯罪增长关系后的理性回应。”黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。应该说刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度都是刑事政策具化为法律制度的外在表现，彰显了宽严相济刑事政策的核心价值。因此，尽管司法效率和公平正义是两个基本核心价值，但无论刑事速裁程序还是认罪认罚从宽制度，都是在黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。公正在刑事案件中的实现，是通过具体的诉讼制度来修复被侵害的法益。民众对公正的最终结果——犯罪人被定罪判刑是有天然期待的，如果公正没有及时在制度中实现，那么迟来的正义会大打折扣。因此，在现有恢复性司法的语境下，诉讼各方主体甚至包括社会公众对于司法资源优化配置的期待是具有同向性的。这也是刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度的核心价值和基础。（二）实体条件周延刑事速裁程序明确规定只能适用于一年有期徒刑以下的刑事案件，认罪认罚从宽制度的罪行可以适用除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪等特殊罪种之外的犯罪。从罪名和刑种来看，刑事速裁程序的范围都被包容在认罪认罚从宽制度的边界之内。由此可见，认罪认罚从宽制度的适用范围包含了刑事速裁程序，因而原则上刑事速裁程序可以适用的犯罪都可以适用认罪认罚从宽制度。刑事速裁程序不仅在适用范围上被认罪认罚从宽制度涵摄，而且在启动条件上也具有内涵的一致性。认罪认罚从宽制度的核心概念是“认罪”和“认罚”，刑事速裁程序的启动条件要求被追诉人不仅要认可犯罪事实和罪名，还要接受检察官向被追诉人提出的量刑意见。这实际上就是既要认罪，又要认罚，在内涵上、启动程序上，刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度并无差别。刑事速裁程序的试点不仅发挥推动案件繁简分流、优化资源配置的效能，更为改革完善刑事诉讼法积累经验。刑事速裁程序的适用范围和启动程序与认罪认罚从宽制度没有根本性的差别，本质上都体现了刑法宽容精神，并给予被追诉人较为缓和的刑罚配置。（三）程序构造有异刑事速裁程序的程序启动权在检察院，基本上排除了被追诉人的程序启动权，仅赋予被追诉人程序启动的建议权和被动的同意权。进入审查起诉阶段之后，检察官将量刑建议向被追诉人传达，获得具结书。庭审阶段，法官对具结书的自愿性进行核实，并当庭作出确认判决。不难看出，刑事速裁程序的重点阶段在于审查起诉阶段。侦查机关只能提出适用刑事速裁程序的建议，法院只能对具结书的自愿性和真实性进行核实，对于具结书的实体内容则无裁判权。若法院发现具结书存在真实性和自愿性的问题，将变更刑事诉讼程序为普通程序，刑事速裁程序也就此终结。可以说，刑事速裁程序不仅缺乏事前监督机制，同样也缺乏事后的救济机制，诉讼程序存在构造性的缺失。认罪认罚从宽制度作为一项创设性的刑事诉讼制度，不仅仅是简单的刑事案件分流程序，还应是包括审前防控机制、救济机制、人员配置机制、协商或量刑激励机制等配套制度在内的系统化程序。在程序构造方面，正因为刑事速裁程序程序存在结构性缺失，集程序、实体裁量权于一体的刑事速裁程序，不可避免要在实践中产生问题。刑事速裁程序中的实证问题刑事速裁程序在司法实践中产生了许多问题，程序建议权不当使用的问题尤为明显。司法资源优化配置是摆在所有法治国家面前的难题，各国都在探索和建立适合本国国情的轻刑快速处理程序。无论英美法系的辩诉交易，还是大陆法系的处罚令模式，以及我国的刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度，都将侦查机关排除在程序启动主体之外。但辩诉交易和处罚令程序是一概排除侦查机关参与程序的可能性，而我国却在刑事速裁程序中保留了侦查机关的程序建议权。程序建议权是一把双刃剑。在制度层面赋予侦查机关程序建议权，有利于公检法形成系统性合力的局面，但不可否认的是程序建议权也在侦查活动中带来一系列问题。（一）不当引导量刑在刑事速裁程序中，量刑的不当引导就是司法实践中较为突出的一个问题。程序建议权不是实体的量刑权，但侦查人员在侦办案件的过程中，有心或者无意地对被追诉人就实体量刑进行了不当引导。如盗窃案件的被追诉人应被判处有期徒刑，但侦查人员告知其适用刑事速裁程序仅会被判处三、四个月，使得被追诉人产生了错误的期待，在审查起诉阶段因为量刑上存在较大的心理落差，最终导致程序未能启动，降低了司法效率。认罪认罚从宽制度以检察机关为程序主导，形式上接近大陆法系的处罚令模式——程序的进行只需要得到被追诉人的同意，至于实体结果则无需与被追诉人协商。但是从本质上说，程序的同意权和实体的协商权都是协商式司法的组成部分，因此，认罪认罚从宽制度和英美法系的辩诉交易更为相似，都赋予被追诉人程序选择权，并“强调尊重被指控人程序选择的意愿”李本森：《我国刑事速裁程序研究——与美、德刑事案件快速审理程序之比较》，载《环球法律评论》2015年第2期。。在这个语境下，侦查人员一旦对被追诉人的李本森：《我国刑事速裁程序研究——与美、德刑事案件快速审理程序之比较》，载《环球法律评论》2015年第2期。（二）不当获取证据认罪认罚从宽制度适用的前提是案件事实清楚、证据确实充分，可以说侦查机关的调查取证行为是实现认罪认罚从宽制度的重要基础。虽然有人认为“检察官乃侦查主，刑事警察仅为其辅助机构，乃势所必然的安排设计”转引自刘计划：《侦查监督制度的中国模式及其改革》，载《中国法学》2014年第1期。，但实际上检察院的侦查权集中体现在职务犯罪案件中。对于普通刑事案件，检察院既缺乏侦查能动性（两次退回补充侦查权），也不具备侦查的资源条件。因此，侦查机关几乎承担了普通刑事案件的全部侦查职权。侦查权属于公权力，公权力具有天然的优势，如果不加以约束，将导致公权力的滥用或怠于使用。认罪认罚从宽制度之所以要控制在审查起诉这一诉讼节点，是因为侦查人员可能放弃履行法定职责，转而寻求更为便捷的程序建议权作为减轻办案压力的出口，以此引诱被追诉人提供证据。甚至于在便利侦查的诱惑下，侦查人员放弃全面寻找证据，直接依赖有罪供述作为案件的定罪依据。如侦查人员以侦查机关享有程序建议权为名，扩大解释程序建议权的实质内容，或者以不建议适用程序来威胁被追诉人，从转引自刘计划：《侦查监督制度的中国模式及其改革》，载《中国法学》2014年第1期。最高人民检察院关于《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段获取的犯罪嫌疑人口供、被害人陈述、证人证言，不能作为定案的证据。以程序建议权为引诱或威胁所取得的证据是否属于不能定案的证据，在司法实践中仍需要结合证据法则进一步论证，但通过不合规的手段种下的“毒树”，也必然会结出影响认罪认罚从宽制度的“恶果”。（三）不当侵害权利被追诉人基本诉讼权利的保障是正当程序的核心要素。认罪认罚从宽制度让渡了法院的一部分司法权，使得刑事案件的走向被提前到审查起诉节点就基本予以确定。正因此，被追诉人的基本诉讼权利应该得到充分的保障，做到程序紧凑而权利不减。侦查机关不能以程序选择权为名误导量刑或者不当取证，但是不妨碍被追诉人向侦查机关提出适用程序的诉求。在法治文明社会，尽管普法工作已经广泛开展，但在一个相对专业的刑事诉讼环境中获取帮助，只能寻求律师。无论是辩诉交易还是处罚令程序都在限制被追诉人的诉讼权利，甚至于要求被追诉人书面声明放弃自己的部分诉讼权利。但不可否认的是，没有一种模式限制被追诉人实体和程序的抗辩权，这也是认罪认罚从宽制度最基本的诉讼权利。被追诉人在侦查阶段享有辩护权，律师可以会见犯罪嫌疑人，并针对犯罪事实和罪名提供专业意见。司法实践中，侦查活动的秘密性因律师的介入受到了影响，因而侦查机关对于律师的介入都存在着一定程度的心理抵触。为了提高侦查效率，侦查机关并不希望律师过早干预侦查活动。因此，侦查人员如威胁不予建议适用认罪认罚从宽制度，要求被追诉人在侦查阶段放弃辩护权，则将直接侵害被追诉人的程序和实体权利。审前侦查防控机制的构建侦查机关的程序建议权将带来问题，但是程序建议权不能在法律层面上取消。高检院在五年报告中提出将深化刑事速裁程序的改革，对刑事速裁程序予以了肯定。作为认罪认罚从宽制度的特殊程序，刑事速裁程序中的程序建议权应在认罪认罚从宽制度中予以沿袭。而且程序建议权是一把双刃剑。虽然一方面程序建议权的过度解读和利用，导致侦查权在无形中干预检察权的行使，使得侦查权过于膨胀，但另一方面，程序建议权有利于侦查机关和检察机关形成司法合力，进一步优化司法资源配置，提升诉讼效率。可以说，司法效率和司法资源优化配置是认罪认罚从宽制度的生命力所在，任何有利于提升司法效率的举措均应试行。正因此，侦查机关的程序建议权不应取消，但应在审查起诉之前对可能出现的问题予以预防，并对程序建议权实现合理控制。（一）审前防控机制的组成机制是指一项制度内部运行的方式和规律，认罪认罚从宽制度的审前防控机制同样是完整的运行方式。从功能上来说，审前防控机制通过对程序建议权的控制，保持了诉讼构造的稳定性，排除了适用程序的障碍。因此，因此审前防控机制是创设性的。针对程序建议权可能造成的问题，审前防控机制借鉴现有的侦查监督体系，在制度设计层面上对可能发生的问题作预判，实现预防，并在现有的法律体系框架内，对程序建议权实现有效的管理和控制。为更好控权，应当设立以预防为主的量刑指导审批制度，确立以限制为主的审前监督制度，并完善保障制度。（二）设立量刑指导审批制度在认罪认罚从宽制度中，明确量刑协商主体应当是检察机关和被告方，排除侦、控作为量刑协商主体的模式。在侦查阶段，允许公安人员在被追诉人向其求证时，向被追诉人提出可能被适用的量刑区间范围。但应对侦查机关设立量刑指导审批制度，在现有的法律框架内限制程序建议权的不当扩大，将被追诉人的心理误导消除在审前阶段。第一，移送审查起诉前，侦查机关应提交量刑指导申请。侦查机关应在提交量刑指导审批前，全面收集证据材料，并以此为量刑指导的事实基础。侦查机关在提交量刑指导申请时，不仅要明确被追诉人的具体信息、犯罪事实、证据情况，更要向检察机关提出初步的量刑区间方案，说明理由。检察机关在审阅量刑指导申请后，应在三日内将审批结果告知侦查机关。第二，设置专员实现侦、控量刑指导的对接。在检察院内部设置专员专线，专门负责量刑指导审批。应当配合现有的司法员额制改革，选拔具有经验、资历和扎实业务功底的员额检察官，并对员额检察官进行严格的培训和考核之后，由员额检察官担任专员。在考虑到认罪认罚从宽制度全面铺开的背景下，适当减少员额检察官的案件配额。侦查机关应以预审部门为主设置提交量刑指导审批请求的专员。考虑到预审部门在移送审查起诉之前至少对犯罪嫌疑人进行一次讯问，预审部门应在讯问之前提交量刑指导申请，并在获得审批意见之后讯问被追诉人，同时进行量刑指导。第三，完善文书流转工作。预审部门提请量刑指导时，不仅应当通过专线联系，还应当提交书面的材料，因此，应完善文书的流转工作。在提交量刑指导审批时，侦查机关应移送《申请量刑指导意见书》，在意见书中标明量刑情节、明确量刑区间，随意见书一并移送的应当有案件的证据目录以及侦查机关的说明，以供检察机关审批时作为事实基础。检察机关作出审批意见后，向侦查机关送达《量刑指导同意书》或者《量刑指导不同意书》，在不同意书中应注明理由，如证据的缺失、法律适用的疑难等情况。（三）确立审前介入监督制度侦查机关应当全面收集证据，既包括有罪证据，也包括罪轻或者无罪证据。确立审前引导监督制度确保侦查机关全面收集证据，排除不当侦查手段，减少利用程序建议权不当取证的可能性。出于该目的，应设立介入侦查制度。检察机关在通过量刑指导审批的请求后，可以启动审前监督程序。检察机关在进行量刑指导审批时，通过书面审查的方式确定是否同意侦查机关对被追诉人进行量刑指导。书面审查不能深入了解案情，可以通过介入侦查的方式进一步加强对程序建议权的管控，杜绝瑕疵证据，更好引导侦查机关合法取证。首先，稳固人员配置。检察机关仍应以专员为主导人员，提高发现问题和解决问题的效率，加强监督的实效。需要注意的是，审批量刑指导意见和介入审前监督的专员应分别由不同的员额检察官担任，以免案件的分歧在侦查阶段就被检察机关内部消化。侦查机关应由预审部门为主，侦查的主办人予以配合，在需要侦查人员对取证的方法和目的做出说明时，由预审部门联系侦查人员到场说明情况。其次，创新工作方式。由于量刑指导意见书和相关说明只是给审批人员以初步印象，属于形式审，很难发现实体案件中的证据瑕疵问题。对于特定的刑事案件，如可能存在取证程序问题的盗窃案件、涉及特情介入的毒品案件等，专员认为已通过审批但是确有必要的，应启动提前介入程序，对证据进行实质审查。参与案件的讨论、阅看案卷等只是书面审查和引导的方式，不能深入了解案情，专员应当在书面审查和监督之外，行使直接观察的权力，即介入侦查阶段的讯问，全程观察，直接排除利用认罪认罚从宽制度进行不正当取证的可能性。最后，提升监督实效。专员在审核过程中，发现证据效力问题或者适用法律存在问题，可能影响到量刑指导的，应当场提出撤销量刑指导的审批意见，出具撤销量刑指导意见的文书。被撤销量刑指导的案件不影响在审查起诉阶段再进行量刑协商。针对发现的证据效力问题和适用法律的问题，专员应当场要求侦查人员限期改正。对瑕疵证据予以补强，对不法证据，应当在侦查阶段就予以排除使用。适用法律存在问题，则可以根据客观情况，弹性适用撤销的权力。如经过审查，可以最终确定适用的法律，则可以继续提出量刑指导意见，如经过审查，在短时间内无法确定适用的法律，则应撤销量刑指导的审批意见。赋予检察机关普遍的审前调查权不会降低认罪认罚从宽制度的诉讼效率。审前监督制度的建立能够正确引导侦查，防止侦控割裂，使刑事案件朝着公诉的证明标准靠拢，降低公诉阶段将案件退回补充侦查的概率。认罪认罚从宽制度是完整的制度，从侦查活动看，监督不应是掣肘，而是侦控双方对于案件处理同向性的体现；从总体上看，夯实案件的事实基础，减少了审查案件证据的时间，大大提高了审查起诉阶段的量刑协商效率。因此，审前监督制度是认罪认罚从宽制度的效率保障。（四）完善防控机制的保障制度程序建议权需要防控，防控机制需要保障制度才能真正落实。第一，建立长效联动机制。定时召开公检联席座谈会，必要时可以聘请法律专家对公安人员进行培训。长期有效的沟通既能够促进问题的解决，还能加深双方对于认罪认罚从宽制度的理解，并更好地在较短时间内落实完善认罪认罚从宽制度。具体应根据当地公检两家的实际情况，由分管检察长负责做好接洽工作，落实座谈会的具体制度，至少保障一月一会。检察官和公安人员都应在座谈会之间准备好需要沟通和解决的问题，提高座谈会的效率。对公安人员进行业务指导是最好的监督方式，只有在人员业务水平提升的情况下，才能从根本上防止问题的产生。第二，为辩护权提供便利。认罪认罚从宽制度的快节奏使得辩护权的保障显得尤为重要，在这种情况下，可以进一步加强法律义务，让司法资源适当为法律援助倾斜。首先，充分履行告知义务。侦查机关将权利义务内容固化到讯问笔录模板中，但被追诉人往往更关心笔录中的实体内容，造成权利告知虚化。因此，应要求侦查机关充分履行告知义务。侦查机关应严格按照法律规定的时间内依法告知被追诉人相关的诉讼权利，并制作《犯罪嫌疑人权利义务告知书》向被追诉人送达，口头上告知后由被追诉人签字确认，并留置告知书内容副本。其次，通过与律师行业协会以