建筑施工的知识样本

本文由jiahao528贡献doc文档也许在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选取TXT，或下载源文献到本机查看。第一节建设施工合同履约管理一、建设施工合同履约管理意义和作用（一）建设施工合同概念建设施工合同是指发包方和承包方为完毕建筑安装工程实际修建工作，明确双方权利义务关系而订立合同。（二）建设施工合同履约管理意义加强合同管理工作对于建筑施工公司以及发包方都具备重要意义。1、加强合同管理是市场经济规定、随着市场经济机制不断发育和完善，规定政府管理部门打破老式观念束缚，转变政府职能，更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场；建筑施工公司作为建筑市场主体，进行建设生产与管理活动，必要按照市场规律规定，健全和完善其内部各项管理制度，其中合同管理制度是其管理制度核心内容之一。建筑市场机制健全和完善，施工合同必将成为规范建筑施工公司和发包方经济活动关系根据。加强建设施工合同管理，是社会主义市场经济规律必然规定。2、规范建设各方行为需要、当前，从建筑市场经济活动及交易行为来看，工程建设参加各方缺少市场经济所必要法制观念和诚信意识，不合法竞争行为时有发生，承发包双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有功能，从而加剧了建筑市场经济秩序混乱。因而，必要加强建设工程施工合同管理，规范市场主体交易行为，增进建筑市场健康稳定发展。3、建筑业迎接国际性竞争需要、国内加入ＷＴＯ后，建筑市场将全面开放。国外建筑施工公司将进入国内建筑市场，如果发包方不以平等市场主体进行交易，依然盲目压价、压工期和规定垫支工程款，就会被外国建筑施工公司援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。此外，由于咱们不能及时适应国际市场规则，特别是对FIDIC条款结识和和经验局限性，将导致国内建筑施工公司丧失大量参与国际竞争机会。同步，使咱们建筑施工公司结识不到遵守规则重要性，导致巨大经济损失。因而，承发包双方应尽快树立国际化竞争意识，遵循市场规则和国际惯例，加强建设施工合同规范管理，建立行之有效合同管理制度。（三）合同在建设项目管理中地位和作用合同在建设项目管理过程中正在发挥越来越重要作用，详细来讲，合同在建设项目管理过程中地位和作用重要体当前如下三个方面：1、合同是建设项目管理核心、任何一种建设项目实行，都是通过订立一系列承发包合同来实现。通过对承包内容、范畴、价款、工期和质量原则等合同条款制定和履行，业主和建筑施工公司可以在合同环境下调控建设项目运营状态。通过对合同管理目的责任分解，可以规范项目管理机构内部职能，紧密环绕合同条款开展项目管理工作。因而，无论是对建筑施工公司管理，还是对项目业主自身内部管理，合同始终是建设项目管理核心。2、施工合同是承、发包双方履行义务、享有权利法律基本、施工合同是承、发包双方履行义务、为保证建设项目顺利实行，通过明确承、发包双方职责、权利和义务，可以明确承、发包双方责任风险，建设施工合同普通界定了承发包双方基本权利义务关系。如发包方必要准时支付工程进度款，及时参加隐蔽工程验收和中间验收，及时组织工程竣工验收和办1理竣工结算等。承包方则必要按施工图纸和批准施工组织设计、组织施工，向业主提供符合商定质量原则建筑产品等。合同中明确商定各项权利和义务是承发包双方最高行为准则，是双方履行义务、享有权利法律基本。3、建设施工合同是解决建设项目实行过程中发生各种争执和纠纷重要证据、由于建设项目具备建设周期长、合同金额大、参建单位众多和项目之间接口复杂等特点。因此在合同履行过程中，业主与建筑施工公司之间、不同建筑施工公司之间、总承包与分包之间以及业主与材料供应商之间不可避免地产生各种争执和纠纷。而解决这些争执和纠纷重要尺度和根据应是承发包双方在合同中事先作出各种商定和承诺，如合同索赔与反索赔条款、不可抗力条款、合同价款调节变更条款等等。作为合同一种特定类型，建设施工合同同样具备一经订立即具备法律效力属性。因此，建设施工合同是解决建设项目实行过程中发生各种争执和纠纷重要证据。二、当前建设施工合同履约管理中存在问题工程建设复杂性决定了施工合同管理艰巨性。当前国内建设市场发育尚不完善，建设交易行为尚不规范，使得建设施工合同管理中存在诸多问题，重要体现为：（一）合同双办法律意识淡薄及其重要体现1、少数合同有失公平、由于当前建筑市场存在供求关系不平衡现象，使得建设施工合同也存在着合同双方权利、义务不对等现象。从当前实行建设施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是由发包方制定，其中大多强调了承包方义务，对业主制约条款偏少，特别是对业主违约、补偿等方面商定也很不详细，缺少行之有效惩罚办法。这不利于施工合同公平、公正履行，成为施工合同执行过程中发生争议较多一种因素。同步，由于当前建筑市场激烈竞争和不规范管理，大量施工队伍与建设规模严重失衡，致使业主在建设工程承包中占据主导地位，提出某些苛刻和不平等条件，将自身风险转移到建筑施工公司身上。由于建筑市场处在买方市场，建筑施工公司为了获得工程，只得接受。个别建筑施工公司在实行这样工程合同步，为了使自己利益不受损失，就会采用偷工减料或非法分包甚至非法转包等手段，给工程建设带来隐患。2、合同文本不规范、国家工商局和建设部为规范建筑市场合同管理，制定了《建设工程施工合同示范文本》，以全面体现双方责任、权利和风险。有些建设项目在订立合同步为了回避业主义务，不采用原则合同文本，而采用某些自制、不规范文本进行签约。通过自制、笼统、含糊文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。有甚至依然采用口头委托和政府命令方式下达任务，待工程竣工后，再补签合同，这样合同主线起不到任何约束作用。有些虽然签是《建设工程施工合同示范文本》，但是在合同示范文本专用条款中将风险转嫁给建筑施工公司。3、“黑白合同（又称阴阳合同）充斥市场，严重扰乱了建筑市场秩序黑白合同”（阴阳合同”充斥市场，、黑白合同又称“阴阳合同有些业主以各种理由、客观因素，除按招标文献订立“白合同”（又称“阳合同”）供建设行政主管部门审查备案外，私下与建筑施工公司再订立一份在实际施工活动中被双方承认“黑合同”（又称“阴合同”），在内容上与原合同相违背，形成了一份违法合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等“黑白合同”（又称“阴阳合同”），违背国家关于法律、法规，严重损害建筑施工公司利益，为合同履行埋下了隐患，将直接影响工程建设目的实现，进而给业主带来不可避免损失。4、建设施工合同履约限度低，违约现象严重、建设施工合同履约限度低，有些工程合同签约双方都不认真履行合同，随意修改合同，或违背合同规定。合同2违约现象时有发生，如：业主暗中以垫资为条件，违法发包；在工程建设中业主不按照合同商定支付工程进度款，建设工程竣工验收合格后，发包人不及时办理竣工结算手续，甚至部分业主已使用工程近年，仍以种种理由拒付工程款，形成建设市场严重拖欠工程款顽症；建筑施工公司不按期依法组织施工，不按规范施工，形成延期工程、劣质工程等，严重扰乱了工程建设市场管理秩序。5、合同索赔工作难以实现、索赔是合同和法律赋予受损失者权利，对于建筑施工公司来讲是一种保护自己、维护合法权益、避免损失、增长利润手段。而建筑市场过度竞争，不平等合同条款等问题，给索赔工作导致了许多干扰因素，再加上建筑施工公司自我保护意识差、索赔意识淡薄，导致合同索赔难以进行，受损害者往往是建筑施工公司。6、借用资质或超越资质级别订立合同状况普遍存在、有些不法建筑施工公司在自己不具备相应建设项目施工资质状况下为了达到承包工程目，非法借用她人资质参加工程投标。并以不法手段获得承包资格，订立无效合同。某些不法建筑施工公司运用不法手段获得承包资质，专门从事资质证件租用业务，非法谋取私利。严重破坏了建筑市场秩序。7、违法转包、分包合同状况普遍存在、违法转包、某些建筑施工公司为了获得建设项目承包资格，不惜以低价中标。在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给某些没有资质小施工队伍。这些建筑施工公司缺少对承包工程基本控制环节和监督手段，进而对工程进度、质量导致严重影响。（二）不注重叠同管理体系和制度建设某些建设项目不注重叠同管理体系建设。合同归口管理、分级管理和授权管理机制不健全，谁都可以签合同，合同管理程序不明确，或有制度不执行，该履行手续不履行，缺少必要审查和评估环节，缺少对合同管理有效监督和控制。（三）专业人才缺少这也是影响建设项目合同管理效果一种重要因素。建设合同涉及内容多，专业面广，合同管理人员需要有一定专业技术知识、法律知识和造价管理知识等。诸多建设项目管理机构中，没有专业技术人员管理合同，或合同管理人员缺少培训，将合同管理简朴地视为一种事务性工作。一旦发生合同纠纷，则会产生对建筑施工公司很不利局面。（四）不注重叠同归档管理，管理信息化限度不高，合同管理手段落后不注重叠同归档管理，管理信息化限度不高，某些建设项目合同管理仍处在分散管理状态，合同归档程序、规定没有明确规定，合同履行过程中没有严格监督控制，合同履行后没有全面评估和总结，合同管理粗放。有些建筑施工公司在发生合同纠纷后，有些重要合同原件甚至发生缺失。诸多单位合同订立依然采用手工作业方式进行，合同管理信息采集、存储加工和维护手段落后，合同管理应用软件开发和使用相对滞后。没有按照当代项目管理理念对合同管理流程进行重构和优化，没能实现项目内部信息资源有效开发和运用，建设项目合同管理信息化限度偏低。黑白合同”形成因素及体现形式三、建设工程“黑白合同形成因素及体现形式建设工程黑白合同当前在法律中并无“黑白合同”这一术语，它是对一种社会现象概括。建设工程“黑白合同”出既有其因素与复杂体现形式。建设工程“黑白合同”（一）建设工程“黑白合同”形成因素建设工程“黑白合同”形成有社会因素，也有法律因素。31、社会因素、当前建筑市场竞争激烈，建筑市场是供过于求局面，不少发包方运用自身甲方优势，对施工方提出种种苛刻规定，而施工方为了生存只得忍气吞声，一而再再而三地订立补充合同，接受不平等条件。2、法律因素、当建设施工合同中包具有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益与政府代表社会公共利益便会形成一对矛盾，这对矛盾冲突时便会引起当事人追求自身利益最大化，规避政府监管，从而订立“黑白合同”行为。归纳起来，“黑合同”重要有如下三方面与“白合同”不同：垫资、压价、肢解分包。这几种行为都是发包人追求利益最大化手段，同步也是我国政府主管部门所严格禁止行为。（二）建设工程“黑白合同”体现形式建设工程“黑白合同”“黑白合同”称呼只体现了对合同内容理解，但从建设施工合同与招投标紧密联系角度分析，咱们更应从“黑白合同”订立不同步间来结识它深刻内涵。1、“黑合同”订立在中标之前、黑合同”由于建设工程不拟定因素诸多，市场信息不对称性使建设方难以对投标人经验及技术、履约能力有精确判断，给招标人带来了诸多风险。为了规避招投标带来施工者选择不拟定风险，不少招标人想方设法控制招投标成果，详细体现为：在招投标之前与潜在投标人进行实质性内容谈判，规定写承诺书对工程取费、付款条件、垫资等做出承诺；有已选定施工者，订立了涉及工程取费、付款条件、垫资等内容合同书；甚至有在实行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或圈定中标人后，建设方再按照政府部门监管规定举办招投标，订立用于备案合同。在这些行为之下，投标人在招标之前与施工方订立合同书，或施工方出具承诺书，与中标后订立备案合同必定有实质差别，于是就形成了一“黑”一“白”，这一行为实质是规避建设工程招投标，属虚假招投标。2、“黑合同”订立在中标之后、黑合同”大某些“黑合同”是订立在中标之前，但是有“黑合同”也会订立在中标之后。依照招投标文献，中标告知书双方订立一份备案合同，事后依照双方协商又对备案合同进行实质性内容更改，订立实际履行补充合同。现实中大某些状况下是建设方运用自身优势地位迫使施工者接受不合理规定，订立与招投标文献、中标成果实质性内容相背离合同。有施工单位就这样说：工程拿到了，什么都好谈。于是双方订立合法“白合同”后，又另行订立“黑合同”。[律师视点律师视点]律师视点黑白合同认定和解决文/周兰萍龙文杰[编者按]黑白合同是建筑市场上比较普遍现象。为了规避有关部门监管，建设单位表面上和施工公司订立一份合理施工造价合同（白合同），背地却在压低价格后与施工企业另签一份合同（黑合同）。黑白合同现象之因此大量产生重要是基于如下两方面因素：一方面，建筑市场是卖方市场，施工公司供不不大于求，施工公司急于承揽工程项目，只得接受建设单位条件苛刻合同条款。另一方面，由于建筑市场尚不规范，竞争秩序还很混乱，拖欠工程款、农民工工资等现象还十分突出，因而为了加大规范和整顿建筑市场力度，许多地方人民政府对《招标投标法》未规定必要招标工程项目也以行政方式实行强制招标。在这种态势下，建设单位被迫4按政府规定对发包工程招标，但是经招投标确立标底为“合理低价”，“合理”体当前标底是经评标委员会评出来，它保障了施工公司最低利润，也保障了建筑行业正常发展。但是，与此同步，建筑市场供需关系又决定了许多施工公司乐旨在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。建设单位为节约开支，减少成本，就往往搞黑白合同，规定施工公司与其订立比中标标底“合理低价”价款还低、工期还短、质量原则更高、违约责任更大“黑合同”。这就是“黑白合同”产生现实因素。黑白合同现象违背了《招标投标法》《合同法》和《建筑法》关于规定，极易导致建、筑工程质量隐患，既损害施工公司利益，最后也将损害建设单位利益。一、黑白合同认定黑白合同也称阴阳合同，就是建设单位与施工公司之间就同一建设工程订立两份不同版本合同，其中一份是通过备案合同，另一份是内容与备案合同不一致私下合同。在形式上，建筑工程“黑白合同”普通体现为一种是通过关于政府部门备案登记合同，一种是未经备案登记合同。备案、接受政府监管合同叫白合同，私下操作合同叫黑合同。在实践中，黑合同订立时间也许在白合同之前，也也许之后，也也许是同一天，但其内容均是对白合同变化。黑白合同订立时间、形式及内容虽然各种各样，但其判断原则有二：一是与否针对同一工程项目，只有针对同一工程项目两份不同合同才也许构成黑白合同；二是黑合同对白合同与否存在有实质性违背或背离，如果仅仅是对白合同涉及某些详细问题修改补充则不应作为黑合同。值得注意是，一方面，建筑工程是一项复杂系统工程，白合同订立后来，随着施工进度进一步，建设单位与施工公司之间就工程中浮现详细问题进行新补充商定在所难免；另一方面，现实中，当事人为了规避法律规定和行政监管，在合同变更上下功夫，打擦边球，相称多黑合同也正是以补充合同形式浮现。那么究竟对白合同哪些条款、何种限度补充或变更才构成实质性违背或背离而成为黑合同呢？这个问题需要咱们在充分理解有关法律法规实质精神基本上结合案件事实进行详细分析。普通而言，对白合同实质性违背或背离是指在工程价款、工程质量、工程期限等三个方面对白合同内容有所违背，而不是指普通合同内容变更或其他条款修改。在这里，所谓工程价款是指建设单位按照合同商定应当支付给施工公司为其施工代价；所谓工程质量，是指合同商定工程具体条件，也是这一工程区别于其她同类工程详细特性；所谓工程期限是指合同中商定工程竣工并交付验收时间。至于详细如何量化“合法变更”和“实质违背或违背”限度区别，法律没有明确原则，在这个问题上法官拥有一定自由裁量权。二、黑白合同解决1、工程通过招标状况下，黑白合同解决、工程通过招标状况下，《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标告知书发出之日起三十日内，按照招标文献和中标人投标文献订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容其她合同。”《合同法》第五十二条规定，违背法律、行政法规强制性规定合同无效。因而，如果黑合同内容与白合同相比构成了“背离合同实质性内容”变化，则将违背《招标投标法》第四十六条强制性规定，因而该黑合同条款无效。但是，如果黑合同内容虽然与白合同不一致，但是并未构成对白合同实质性内容违背或背离，则咱们以为，只要符合当事人真实意思表达并且不属于合同法规定合同无效情形，这种状况应当认定为对白合同合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。此外，《招标投标法》规定只涉及到在白合同订立后来再订立黑合同情形，对于黑合同订立时间在白合同之前状况并未涉及。对此，年1月1日起实行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件合用法律问题解释》（下称高法解释）作了补充。高法解释第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同5与通过备案中标合同实质性内容不一致，应当以备案中标合同作为结算工程价款根据”。显然，高法解释没有区别黑白合同订立先后时间，从而将认定黑合同步间界限扩展到了白合同订立之前，但是，高法解释只涉及到认定工程价款结算依照。2、工程未通过招标状况下，黑白合同解决、工程未通过招标状况下，《招标投标法》以及高法解释规定都只涉及到了通过招投标进行建设工程而签定有黑白合同状况，对于未通过招投标形式订立黑白合同状况如何解决，现行法律没有明确规定。咱们以为，这个问题同样需要从当事人真实意思表达及该合同条款与否存在效力上法律否定两方面来鉴定，尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更权利。在黑合同与白合同实质内容不一致状况下，只也许有一份是当事人真实意思体现，只有体现当事人真实意思合同，才也许作为拟定当事人权利义务根据。在拟定当事人真实意思情况下，再来看体现了当事人真实意思表达该合同条款与否存在法律规定合同无效情形，如未构成无效，便应据此鉴定双方权利义务，无论该合同是黑合同还是白合同。三、应如何完善建设施工合同履约管理1、加强对建筑施工公司资质管理、通过严把建筑施工公司资质管理关，从总量上控制建筑施工队伍数量和规模，解决当前建筑市场上供求失衡与过度竞争问题，从主线上杜绝压价。同步，各级建设行政主管部门要加强对建筑施工公司参加市场行为监督管理，对建筑施工公司违法行为要严肃处理，维护正常建设市场环境，保证建筑市场规范、健康地发展。2、加强工程招投标管理，建立与工程量清单相配套工程管理制度、合同管理制度、加强工程招投标管理，建立与工程量清单相配套工程管理制度、国家已经出台了《中华人民共和国招标投标法》，并全力履行工程量清单报价体制。但在招标形式和办法上要兼顾业主和建筑施工公司双方利益，过份追求招标过程严格、完善，并不一定能达到招标最佳效果。建议在招标形式上应当注重原则，突出效果。3、借鉴国际经验，履行合用于市场经济合同示范文本、借鉴国际经验，随着国内加入ＷＴＯ，建筑市场同样面临对外开放问题，在工程管理许多方面要与国际惯例接轨。因而，在合同管理方面，咱们要不断借鉴国际先进经验，以加速建立和完善市场经济需求合同管理模式。99版《建设工程施工合同示范文本》，很大限度地参照了FIDIC文本格式，较以往合同文本有较大改进，有助于增进建筑市场健康、有序发展，应当严格执行。4、履行合同管理人员持证上岗制度、加强建设项目合同管理队伍建设，加强合同管理人才培养，实行合同管理人员持证上岗制度，亦是提高建设项目合同管理效果重要举措。当前，某些建筑施工公司就设立了公司法务部，专司合同管理职责。5、加大合同管理力度，保证施工合同全面履行、加大合同管理力度，为保证施工合同全面履行，建设行政管理部门应把施工合同管理工作列为整顿规范市场工作重要内容。要在严把审查关基本上，加大合同履约管理力度。对资金不到位项目不予办理工程报建手续，不得组织招投标，建设行政主管部门不予办理施工允许。努力净化建筑市场，进一步维护建筑施工公司合法利益。6、加强合同法律意识，减少合同纠纷产生、加强合同法律意识，建筑施工公司由于缺少法律知识和证据意识，在订立合同步，对合同条款往往未做详细审核，即草率订立，特别是对违约责任条款未做详细商定，这些都是工程合同纠纷产生直接因素。因而，在订立合同过程中，建筑施工公司要对合同合法性、严密性进行认真审查，减少订立合同步产生纠纷因素，把合同纠纷风险控制在最低范畴内，以保证合同全面履行。67、加强合同管理体系和制度建设、项目建设各方要注重叠同管理机构设立、合同归口管理工作。做好合同审查、合同订立、合同授权、合同公证及合同履行监督管理。建立健全合同管理制度，严格按照规定程序进行操作，以提高合同管理水平。8、加强施工合同索赔管理工作、国内工程承发包双方在合同履行过程中对工程索赔结识局限性，缺少工程索赔所需意识和动力。因而，提高索赔意识是建筑施工公司亟待解决问题。施工合同是索赔根据，索赔则是合同管理延续。工程索赔规定建筑施工公司在订立合同步要充分考虑各种不利因素，分析合同变更和索赔也许性，采用最有效合同管理方略和索赔方略。在合同整个履行过程中，要随时结合施工现场实际状况，结合法律法规进行分析研究，合法、合理地履行合同，将证据意识融入工作习惯，这不但有助于保护自身合法权益，更重要是有助于公司尽快适应国际工程建设规范，提高公司将来生存能力。9、加强合同及有关文献归档管理工作、为合同顺利履行创造条件。合同文本及有关资料同属重要法律文献，合同订立之后应及时建帐并妥善保存。注重叠同文本而不注重有关资料归档状况在建设领域普遍存在。由于建设项目周期长，涉及专业多，面临状况复杂，在通过一种长时间建设过程之后，诸多详细问题要依托相应资料予以解决。为此，做好资料归档工作决不是简朴文档管理问题，应专人负责，负责究竟。此外，要加快合同管理信息化步伐，及时应用先进管理手段，改进合同管理条件，不断提高管理水平。[律师视点律师视点]律师视点施工公司合同管理中风险防范文/周月萍周兰萍【案情简介】1999年5月18日，A公司与B公司订立《“某某新村”广州市建设工程施案情简介】工合同》，合同商定：由A公司以大包干方式对位于广州市某某新村复建住宅楼Ⅰ、Ⅱ栋工程进行承包施工，工程包干总造价为元。合同第四条商定：“工程保修期按建设部及省市建委现行对商品房关于规定执行。”此外，双方在合同附件中又商定：“余款百分之三在质保期满时，无质量返修问题，一次性付清。”工程于年12月27日竣工。年7月，B公司与A公司订立了《工程款结算书》，双方确认工程总造价为.38元。B公司实际支付了.79元，尚欠5259856.59元未付，占总造价2.68%。年10月，A公司（甲方）与C公司（乙方）订立《债权转让合同书》公司将，AB公司所欠之工程款中4923804.50元本金及该本金之附属债权（利息、违约金、补偿金等）以及合同法第286条规定之建筑工程承包人优先受偿权转让给C公司，并将债权转让状况书面告知了B公司。后因C公司多次向B公司主张受让债权而未能实现，C公司遂按原合同商定申请仲裁，祈求仲裁庭裁决B公司向C公司支付拖欠工程款本金及利息，等等。争议焦点】【争议焦点】双方争议重要环绕对施工合同商定保修期条款理解展开：申请人C公司以为：工程施工合同保修期条款商定不明。该合同第四条第二项并没有直接商定保修期期限，只作了间接商定。关于法律对于整体建设工程是分项目规定保修期，按国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定，基本设施工程、房屋建筑地基基本工程和主体构造工程保修期最长可达50年以上，按《广东省建设工程质量管理条例》规定，保修期最短项目为半年，因而也无法依照法律有关规定来拟定保修期。质7保期商定不明，应视为未作商定。被申请人B公司则以为：保修期条款商定是明确。工程施工合同虽没有直接写明时间，但规定合用关于法规规定，按《广东省建设工程质量管理条例》，屋面防水工程保修期为3年。按照国务院发布《建设工程质量管理条例》保修期应为5年，应当按有直接详细时间保修期作为根据。综上，C公司以为，工程已经竣工验收，由于工程保修期条款商定不明，依法应视为没有商定。依照《合同法》第六十四条规定：“履行期限不明，债务人可以随时履行，债权人也可以随时规定履行。”C公司有权规定B公司支付工程余款。B公司则以为：保修期条款商定是明确，工程最低保修期要到3年后才期满，故余款支付未到期，C公司不具备祈求权。裁决成果】《施工合同》合同第四条商定：“工程保修期按建设【裁决成果】仲裁庭经审理后以为：部及省市建委现行对商品房关于规定执行。”该条款商定是明确。申请人以为，工程施工合同保修期条款商定不明，依保修期条款指引所应合用法律并未规定施工方保期责任，仲裁庭不予支持。本案所涉建设工程是住宅楼，其工程内容同步包括了屋面防水工程及建筑物电气管线、给排水管线安装工程，虽然《广东省建设工程质量管理条例》对此保修期作出了不同商定，但结合合同附件二第12条：“余款百分之三在质保期满时，无质量返修问题，一次性付清。”条款理解，缔约双方是将保修期理解为一种整体，即在各某些保修期都届满时，无质量返修问题，余款一次性支付。仲裁庭以为：被申请人提出按屋面防水工程保修期为三年来拟定工程保修期是合理，应予支持。申请人提出，由于关于法律对于整体建设工程是分项目规定保修期，故无法拟定工程保修期，仲裁庭不予采纳。综合上述意见，仲裁庭以为：本案所涉建设工程质保期为三年，支付工程余款履行期限为年12月27日，无质量返修问题，一次性付清。被申请人所欠A公司工程余款5259856.59元尚未到履行期限，故申请人与A公司订立《债权转让合同书》所转让之债权尚未到期。故此，仲裁庭裁决：驳回申请人仲裁祈求；本案仲裁费51424元，由申请人承担。【律师评析律师评析】本案是广州仲裁委员会裁判真实案例，也是因施工公司合同管理不当遭律师评析致重大损失典型案例。由于A公司在订立施工合同步未对保修期作恰当商定，导致该笔债权受让人即C公司行权遭挫。实践中，因施工公司合同管理办法不当而使自身蒙受损失案例比比皆是。普通说来，施工公司合同管理中风险重要可分为两大类。一是合同自身潜在风险，例如合同存在某些缺陷甚至陷阱，上文所举就是合同存在缺陷案例。对合同自身潜在风险防范属于签约管理范畴，普通而言，这也是施工公司风险防范第一道防线。另一类风险是合同履行过程中发生风险，这某些风险防范属于履约管理范畴。就施工公司合同管理而言，履约管理还涉及了索赔管理。在这里，咱们简朴谈谈施工公司如何防范签约管理中风险问题：1、注意合同主体资格审查、对合同当事人身份、资格、能力审查和确认。交易对象审查是合同审查中一方面要确认问题，合同当事人身份和资格是直接关系到合同订立后与否有效、能否履行先决条件。就施工合同主体资格审查而言，施工公司签约前应一方面对发包方资信、特别注意发包人资质问题，项目与否已经获得合法手续，依法需要办理证照与否齐全，项目合法性等重大事宜进行必要调查，如此才干从源头控制风险。国内《合同法》《建筑法》以及《招标投标法》均对工程施工发承包及分包作了有关、规定。作为一种合格建设工程发包方，除应持有《公司法人营业执照》以外，其应当还8持有建设工程所在地块立项批文、建设用地规划允许证、工程用地批准手续、建设工程规划允许证、施工允许证等证件，以上规定在《建筑法》《都市规划法》中有明确规定。但在、实际操作中，由于参联建、委托发包等各种因素存在，往往导致合同发包方并非项目建设方局面，并进而导致在诉讼过程中项目建设方以其并非合同一方当事人，与原告无合同关系为由逃避责任，而建设施工合同名义发包人往往因其主体资格上瑕疵或者并无实际债务履行能力从而导致工程承包方巨大经济损失，这些都必要引起施工公司足够注重。如果发包方不具备法律法规规定条件或者存在资信局限性等问题时，施工单位应当尽量避免与之订立合同。大量事实表白：由于施工公司先前调查不到位，盲目签约，在项目中途因违规建设等因素被叫停后导致血本无归，抑或在工程竣工后催讨工程款时才发现投资主体不明，维权成本之高，代价之大，不言而喻。例如，常州铁本项目，施工公司垫巨资施工，后因违规立项等因素导致工程被长期叫停，铁我司被接管，戴国芳等人涉嫌犯罪被逮捕，银行等债权人申请宣布其破产，在很长时间内施工公司都无法讨回巨额工程款。凡此种种，令人深思。2、避免合同中也许浮现矛盾或模糊解释、由于工程合同条款多，其中矛盾经常是难免。施工公司在签定合同前应对合同内容与否全面和条款与否完整；定义与否清晰、精确等等进行全面审查，努力避免合同模糊理解，若发现合同中存在乎义不清、原则不明确或先后矛盾之处应当及时向建设单位提出征询意见，避免由于自己理解错误导致报价、施工方案错误，进而导致自身损失。除了合同措辞矛盾与模糊之外，另一种常用问题是合同商定条件与否成就难以取得证据证明，容易成为维权障碍。以笔者代理伊朗电站分包合同纠纷案为例，分包合同约定质保金支付以总建筑施工公司获得伊朗电站业主出具合格证为前提条件。分包商施工完毕后，尽管单项工程虽早已竣工两年多，整个工程甚至也已投入使用，但总建筑施工公司始终以未获得伊朗电站业主出具合格证，质保金付款条件尚未成就为理由，回绝向分包商支付质保金。本案业主远在伊朗又和分包商没有合同关系，如何对境外电站工程已经竣工并投入使用进行举证？如何证明质保金付款条件已满足？这些都导致了质保金催收非常困难。而这种困难局面都起因于当时签约管理疏漏，商定了一种分包商难以举证证明条件。所幸是，通过代理律师努力，最后在总建筑施工公司网页上发现了该工程已成功投入使用证据，并申请公证机关对该证据进行了保全，最后迫使总建筑施工公司接受了分期支付全额质保金调解方案，避免了分包商损失。3、合同文本应当完整、全面、合同文本应当完整、建设工程施工是一项复杂系统工程，施工合同商定条文不能过于简朴。例如，建设单位普通喜欢采用固定总价合同，由于对建设单位而言这种合同形式结算方式较为简朴，比较省事，将来合同执行中发生工程变更也许性较小、施工公司索赔机会也较少，建设单位比较容易预期并控制工程风险。但施工公司为此却要承担很大风险，一旦在报价、工作量计算方面浮现失误，由此导致损失就必要由其自身承担。施工公司应当尽量避免订立这种看似省事合同条款，应当努力从自身角度出发将所能预测到一切状况均在合同中加以商定。鉴于工程施工复杂性，过于简朴合同文本意味着不拟定性增长。施工公司审查合同步应就合同内容与否完整、全面，风险分担与否合理等进行全面审查。篇幅所限，笔者不能在这里详细简介如何保证合同构造和内容完整性，在此简介一种简朴易行办法供广大施工公司参照，即用FIDIC、99版合同等原则合同文本和构造同待审查合同进行对照，以发现合同缺少或漏掉必备条款。此外，施工公司应当认真分析核心合同条款中隐含风险，事前分析也许存在不拟定事件和风险，有针对性采用保护办法；施工公司还应善于运用专用条款来明确风险范畴，普通来说，范畴越明确越详尽，施工公司在合同执行过程中所承9担意外风险就越小。10第二节第二节建设工程履约过程中证据管理一、民事诉讼证据概述（一）民事诉讼证据概念民事诉讼证据（如下称证据），是指可以证明案件真实状况事实。在民事案件中，所谓事实是指发生在当事人之间引起当事人权利义务产生、变更或者消灭活动。（二）证据特性1、客观性、证据是客观存在事实材料，不以人意志为转移。这一特性是证据最基本特性，是证据生命力所在。《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必要以事实为依照，以法律为准绳。”但是，当事人主张与否属实，是靠证据来证明。2、关联性、证据必要与证明对象有客观联系，可以证明被证明对象一某些或所有。关联性是证据重要特性，是证据材料成为证据必备条件，与证明对象没有任何联系，绝不能作为认定事实证据。3、合法性、证据合法性包括两层含义：（1）当法律对证据形式、证明办法有特殊规定期，必要符合法律规定，如当事人欲证明房产权属变更必要提供重新登记房产权属证明（如房产证）。（2）对证据调查、收集、审查须符合法定程序，否则不能作为定案根据，如运用偷录、私拆她人信件等非法方式收集证据。上述三特性为证据基本特性，证据材料必要同步具备这三个特性，才干作为判决依据。二、证据分类证据分类证据分类是证据理论上（学理上）按不同原则将证据分为不同类别。当前来看，重要有本证与反证、直接证据与间接证据、原始证据与传来证据分类。（一）本证与反证——根据证据与证明责任之间关系分类本证与反证根据证据与证明责任之间关系分类本证，是指可以证明负有举证责任一方当事人所主张事实证据；反证，是指能否定负有证明责任一方当事人所主张事实证据，反证目是提出证据否定对方提出事实。例如，原告诉被告拖欠工程款而提出合同和付款单是本证，被告提出已付工程款付款单据为反证。区别本证与反证明际意义是为了在详细证据中贯彻证明责任，明确举证顺序，有助于法官衡量当事人举证效果从而根据证明责任作出裁判。需要注意如下几点：1、该分类不是以原、被告地位为原则，原告、被告均有也许提出反证，也均有也许提出本证。2、反证与证据辩驳不同，两者最大区别在于反证是提出证据否定对方所提出事实；而证据辩驳是不提出新证据。3、反证是针对对方所提出事实反对，而不是对诉讼祈求反对。11（二）直接证据和间接证据——根据证据与案件事实关系分类直接证据和间接证据根据证据与案件事实关系分类直接证据是指能单独、直接证明案件重要事实证据；间接证据是指不能单独、直接证明案件重要事实证据。直接证据证明力普通不不大于间接证据。在没有直接证据时，从间接证据证明事实可推导出待证事实，并且在诸多状况下通过间接证据可发现直接证据，而在有直接证据时，间接证据可以印证直接证据。（三）原始证据和传来证据——根据证据来源分类原始证据和传来证据根据证据来源分类原始证据是直接来源于案件事实而未经中间环节传播证据；传来证据是指通过中间环节辗转得来，非直接来源于案件事实证据。原始证据证明力普通不不大于传来证据。三、证据种类证据种类，是指民事诉讼法第63条所规定七种证据形式，即：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。以上证据必要查证属实，才干作为认定事实依照。（一）书证书证，是指以文字、符号、图表所记载或表达内容、含义来证明案件事实证据。由于当事人在实行民事法律行为时，常采用书面形式，书证也就成为民事诉讼中最普遍应用一种证据。对书证从不同角度可以作如下分类：1、公文书和非公文书、书证按制作主体不同可分为公文书和非公文书。公文书是国家机关及其公务人员在其职权范畴内制作或者由公信权限机构制作文书，如：判决书、公证书、会计师事务所出具验资报告等；非公文书是指公民个人、企事业单位和不具备公权力社会团队制作文书。2、处分性书证和报道性书证、这是依照书证内容和民事法律关系联系所作分类。处分性书证是指确立、变更或终结一定民事法律关系内容书证，如遗嘱、合同书等；报道性书证是指仅记载一定事实，但不具备使所记载民事法律关系产生变动效果书证，如日记、病历等。3、普通形式书证和特殊形式书证、依照书证与否需具备特定形式和履行特定手续可将书证分为普通形式书证和特殊形式书证。普通形式书证是指不规定具备特定形式或履行一定手续书证，特殊形式书证是指法律规定必要具备某种形式或履行某种手续书证。特殊形式书证如不具备特定形式或履行特定手续，就不能产生证据效力。（二）物证物证是以其外部特性和物质属性，即以其存在、形状、质量等证明案件事实物品。（三）视听资料视听资料是指运用录音带、录像带、光盘等反映图像和音响以及电脑储存资料来证明案件事实证据。视听资料是运用当代科技手段记载法律事件和法律行为，具备信息量大、形象逼真特点，具备较强精确性和真实性，但同步又容易被编造或伪造，因而法院在审理案件过程中也加强了对资料真伪辨别。（四）证人证言12证人证言是证人向法院所作可以证明案件状况陈述。（五）当事人陈述当事人陈述是指当事人就案件事实向法院所作陈述。当事人陈述内容可分为两种，一是对自己不利事实陈述，涉及承认对方主张对自己不利事实陈述和积极陈述对自己不利事实；二是陈述对自己有利事实。对于对当事人不利陈述，视作当事人在诉讼中承认，免除对方证明责任；对当事人有利陈述，应结合该案其她证据，审查拟定能否作为认定事实证据。（六）鉴定结论鉴定结论是指鉴定人运用自己专门知识，依照所提供案件材料，对案件中专门性问题进行分析、鉴别后作出结论。民事诉讼中常用鉴定结论有文书鉴定、医学鉴定、技术鉴定、工程造价鉴定等。为保证鉴定结论权威性、客观性和精确性，民事诉讼法规定应由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门，由法院指定。（七）勘验笔录勘验笔录是指法院为查明案件事实对关于现场和物品进行勘察检查所作记录。在民事诉讼中，关于物体因体积庞大或固定于某处无法提交法庭，关于现场也无法移至法庭，为获取这方面证据，有必要进行勘验以便在法庭再现现场真相。勘验可由当事人申请进行，也可由法院依职权进行。勘验物品和现场时，勘验人员须出示法院证件并邀请当地基层组织或关于单位派员参加。当事人或其成年家属应到场，拒不到场不影响勘验进行。关于单位和个人依照法院告知有义务保护现场，协助勘验工作。勘验人员在制作笔录时应客观真实，不能把个人分析判断记入笔录，否则就会同鉴定结论相混淆。勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀请人签名或盖章。当事人对勘验笔录有不批准见，可以规定重新勘验，法庭以为当事人规定有充分理由，应当重新勘验。四、证据收集与保全（一）证据收集基本规定《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出主张，有责任提供证据。”当事人主张能否成立，取决于其举证质量。可见，收集证据是一项十分重要准备工作，依照法律规定和司法实践，收集证据应当遵守如下规定：1、为了及时发现和收集到充分、确凿民事证据，在收集证据前应认真研究已有材料，分析案情，并在此基本上制定收集证据筹划，拟定收集证据方向、调查范畴和对象、应当采用环节和办法，同步还应考虑到也许遇到问题和困难，以及解决问题和克服困难办法等。2、收集证据程序、方式必要符合法律规定。凡是收集证据程序和方式违背法律规定，如：以贿赂方式使证人作证，或不通过被调查人批准擅自进行录音等等，所收集到材料一律不能作为证据来使用。3、收集证据必要客观、全面。4、收集证据必要进一步、细致。实践证明，只有进一步、细致地收集证据，才干把握案件真实状况。5、收集证据必要积极积极、迅速，证据虽然是客观存在事实，但也许由于外部环境13或外部条件变化而变化，如果不虽然收集，就有也许灭失。（二）在建筑施工几种阶段如何做好证据收集保管1、合同订立阶段、在合同书和通用条款中规定，对合同当事人双方有约束力合同文献涉及订立合同步已形成文献和履行过程中构成对双方有约束力文献两大某些。（1）订立合同步已形成文献①施工合同合同书；②中标告知书；③投标书及其附件；④施工合同专用条款；⑤施工合同通用条款；⑥原则、规范及关于技术文献；⑦图纸；⑧工程量清单；⑨工程报价单或预算书。（2）合同履行过程中形成文献合同履行过程中，双方关于工程洽商、变更等书面合同或文献也构成对双方有约束力合同文献，将其视为合同书构成某些。2、开工阶段、（1）合同（黑白合同）（2）合同各项附件（特别是最后报价文献、图纸等某些）：双方签字盖章（3）材料设备到货检查资料（4）材料设备使用前检查资料3、履约过程中、（1）施工允许证(2)甲方规定延期开工函件(3)回填土证据、土方外运证据(4)租用发电设备等证据(5)甲方规定暂停施工证据(6)施工配合等非乙方因素导致工期或质量问题证据(7)会议记录(8)验收记录(9)证明付款条件满足证据（主体钢构初验合格后付20%、结算款、保修款）(10)停水停电及工期顺延证据(11)等待施工指令证据(12)固定甲方违约证据(13)甲方规定设计变更证据(14)甲供材料或甲方指定材料、设备、配件证据工期和质量责任(15)竣工报告提交证据（16）工程交付使用证据（17）区别房屋质量责任证据（寻找有实力分包）寻找有实力分包队伍：找通过合法工商登记公司，而非个人——涉及到：①产品质量及分包工程质量补偿追偿（注：公司法）14②工伤责任③管理费合法性找有资质单位——涉及到：管理费合法性寻找分包还应注意：分包应通过业主批准业主指定分包或材料供应商，应留下书面证据——涉及到质量责任承担4、竣工结算阶段、（1）竣工结算报告(某房产项目施工合同纠纷案)（2）竣工结算报告提交证据、对方签收证据（3）工程联系单（如表一）附表一：附表一：工程联系单建设单位：主题：发件人：一方面感谢贵公司信任，我公司承办了贵公司开发工程（下称该工程）。该工程早已竣工，200年月日我公司已将竣工结算书（结算总造价为元）及完整结算资料交付给了贵公司。此后，贵方对结算进行了审核，我方也履行了所有协助义务。但贵公司未能按合同商定审计完毕并答复我公司，甚至贵公司至今都未能完毕审计。虽经我公司多次催促，贵公司仍存在明显迟延结算情形。鉴于贵公司迟延结算行为已严重违背了合同商定，贵我双方批准按建设部107号文献第16条解决。此外，贵公司拖欠我公司到期工程款数额巨大，给我公司经营导致了很大困难。请贵司尽快支付工程款。请签字（盖章）确以为谢！顺颂商祺！建设单位：施工单位：关于事宜：15年月日年月日（三）证据保全证据保全是指法院对有也许灭失或后来难以获得、对案件有证明意义证据，依照诉讼参加人申请或依职权采用办法，预先对证据加以固定和保护制度。广义上证据保全还涉及诉讼外保全，指公证机关依照申请，采用公证形式来保全证据。证据保全可发生在诉讼开始前，也可发生在诉讼过程中。在诉讼开始前法院不依职采用保全办法。对证人证言，普通采用笔录或录音方式；对书证应尽量提取原件，如确有困难，可采用复印、拍照等方式保全。法院采用保全办法所收集证据与否可用作认定事实依照，应在质证认证后方能拟定。五、证明过程（一）举证和举证期限举证是当事人将收集证据提交给法院。当事人普通在一审时在举证期限内可随时提出证据，在二审或再审时可提出新证据。举证期限是指当事人应当在法定期间内提出证据，逾期将承担证据失效或其她不利后果诉讼期间制度。（二）质证质证是指在法庭上当事人就所提出证据进行辨认和质对，以确认其证明力活动。质证是当事人实现诉权重要手段，是法院认定事实必经程序，未经庭审质证证据，不得作为定案依照。质证作为证明重要内容，是贯彻民事诉讼辩论原则、公开原则详细化，是庭审活动核心内容。通过质证，可以辨明证据真伪，排除与待证事实无关证据，确认证据证明力大小。质证对象涉及所有证据材料，无论是当事人提供，还是法院调查收集，都必要通过质证。（三）认证认证是指法官在听取双方当事人对证据材料阐明、质疑和辩驳后，对证据材料作出采信与否认定，是对当事人举证、质证评价与认定。认证主体是合议庭或独任庭法官，认证内容是确认证据材料能否作为定案根据，认证办法有逐个认证、分组认证和综合认证三种，认证时间普通是当庭认证，认证成果涉及有效、无效和暂时不认定。依照最高法院司法解释，认证时应注意如下问题：1、一方当事人提出证据，若对方承认或不予辩驳，则可以确认其证明力；若对方举不出相应证据辩驳，则可结合全案状况对该证据予以认定。对方对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够理由否定对方证据，应分别对当事人提出证据进行审查，并结合其她证据综合认定。2、在判断数个证据效力时应注意：（1）物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或通过公证、登记书证，其证明力普通高于其她书证、视听资料和证人证言等；（2）证人提供对与其有亲属关系或其她密切关系一方当事人有利证言，其证明力低于其她证人证言；（3）原始证据证明力不不大于传来证据。163、下列证据不能单独作为定案根据：（1）未成年人所作与其年龄和智力水平不相称证言；（2）与一方当事人有亲属关系证人出具对该当事人有利证言；（3）没有其她证据印证并有疑点视听资料；（4）无法与原件、原物核对复印件、复制品。4、当事人在庭审质证时对证据表达承认，庭审后又反悔，但提不出相应证据，不得推翻已认定证据。5、有证据证明持有证据一方当事人无合法理由拒不提供，若对方主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。此外，一方提出对其有利证据，法庭也可用来作为认定对对方有利事实证据，这在法理上称为证据共通原则。咱们要具备证据意识，防范胜于补救。[律师视点律师视点]律师视点防范胜于补救——建筑时报访上海市合力律师事务所建筑时报访上海市合力律师事务所防范胜于补救访/周月萍律师、周兰萍律师上海市合力律师事务所周月萍、周兰萍律师在建筑房地产律师领域积累了丰富实践经验，曾应邀在上海及周边浙江、苏州、昆山等地举办多次大型讲座。近来，本报记者就工程项目建设过程中如何进一步提高项目经理法律意识等问题，走访了周月萍、周兰萍律师。记者：作为一种工程项目，自立项起，专业律师就应当介入了。但是，当前现状是这记者样吗？周兰萍：当前仅有少数外资公司或大型民营公司注重全过程专项法律服务，绝大多周兰萍：数建筑公司或项目经理还是凭原先经验管理，经常到了催讨工程款发生纠纷时才发现诸多重要证据缺失，导致工程款回收风险大大增长。记者：记者：在项目建造过程中，项目经理应当与专业律师建立一种如何合伙关系？周月萍：周月萍：项目经理可以委托专业律师提供如下各项法律服务，详细涉及：制定、审查、修改建设工程施工、劳务分包、材料采购等各类合同；协助建立、完善公司管理制度与工程项目管理制度；协助委托人建立严格文档记录和资料保管制度；参加重大经济活动谈判，必要时出具法律意见；出具律师函，提供必要律师见证法律服务；对招投标程序和期间合法性进行审查，制作有关法律文献；提供履约管理法律服务，涉及为员工作法律培训，提高和强化员工涉及项目经理签证、索赔意识和自觉性；协助进行有效签证和索赔；协助行使优先受偿权。记者：律师经常扮演“救火员”角色，有法律纠纷了才想到找律师。你们作为专业律师，记者：有无一套事先介入防止产生法律纠纷办法？周兰萍：周兰萍：防范胜于补救。对施工公司来说，为了实现防范效果，聘请专业律师加以专业指引是必要。除了作为施工公司常年法律顾问致力于法律意识提高以外，专业律师积极参加专项工程现场管理也是行之有效指引方式之一。此外，专业律师、建筑施工公司、行业主管部门以及其她有关部门沟通和协作配合也是非常重要。当前，咱们正在与某些建设行政主管部门共同研讨系统完整风险管理办法方案。咱们将适时向人们推介。本采访刊登在建筑时报3月13日第2294期第版）期第3版（本采访刊登在建筑时报年月日期第17第三节第三节建设工程变更及索赔一、工程量（一）工程量概念工程量是指以物理计量单位或自然计量单位表达分项工程实物计算。工程量计算是拟定工程造价重要根据，也是进行工程建设筹划、记录、施工组织和物质供应参照根据。（二）工程量作用在投标过程中，投标人是依照招标文献提供工程量清单所规定工作内容和工程量编制标书并报价。中标后，建筑施工单位与中标投标单位依照招投标文献订立建设工程施工合同。合同中工程造价即为投标所报单价与工程量乘积。如单价是闭口价合同中，招标文献仅列出工程量清单，建筑施工公司在投标时，则以招标单位提供工程量清单报价。工程量计算在整个建设工程招投标、合同履行、竣工后价款结算时都是必不可少，是拟定工程造价重要根据。（三）工程量性质工程量性质只是单纯量概念，不涉及价格因素。二、工程量签证（一）工程量签证概念工程量签证是指承发包双方在建设工程施工合同履行过程中因设计变更等因素导致工程量发生变化，由承发包双方达到意思表达一致合同，或者是按照双方商定（如建设工程施工合同、合同、会议纪要、来往函件等书面形式）程序确认工程量。（二）工程量签证形式工程量签证分为两种形式：1、建设工程施工合同履行过程中因设计变更及其她因素导致工程量变化，由承发包双方达到意思表达一致合同。依照《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。”《合同法》第14条规定：“要约是但愿和她们订立合批准思表达，该意思表达应当符合下列规定：（一）内容详细拟定；（二）表白经受要约人承诺，要约人即受该意思表达约束。”在建设工程施工合同履行中，建筑施工公司遇到因设计变更或其她因素导致工程量发生变化，应当以书面形式向发包人提出确认因设计变更或其她因素导致工程量变化而需要增长工程量。2、双方对于工程量变更签证程序已作事先商定，如通过建设工程施工合同、合同或补充合同会议纪要、来往函件等书面形式所作商定。如：双方合同采用是99版《建设工程示范文本》，该文本第25条规定对工程量程序有着特别规定。或在专用条款对此也可以作商定。如双方商定“工程量变更（涉及增长和减少），建筑施工公司在设计变更或其她因素导致工程量增长，应在变更事由发生后14天内向发包人确认工程量，发包人在收到建筑施工公司规定确认工程量报告后14天内未18予答复，应视为批准建筑施工公司送交工程量报告。”这种双方对工程量确认商定也是一种签证，是一种对签证程序特殊商定。（三）工程量签证法律性质工程量签证性质依照上述体现形式可以分为两种：1、在第一种体现形式下签证性质，一方面，是一份合同，是一份补充合同。既然是一份合同，依照合同自治原则，只要不属于《合同法》第52-54条规定情形，签证对承发包双方都具备法律约束力。另一方面，签证还是一份直接原始证据，是直接作为结算证据，换句话说，对施工公司而言，签证就是钱。2、在第二种体现形式下签证是对工程量确认特殊程序，它不合用关于《合同法》中关于无效及可撤除规定。（这段话法律根据要仔细推敲一下，本人不大赞同。对有争议问题建议不要作为资料内容）（四）签证中应注意问题签证是一门艺术，为什么有项目经理签证比较容易，而有些项目经理却比较难，这就需要提高项目经理整体素质。签证重要从如下几种方面来着手：（一）运用当代公关技巧进行签证；（二）在双方关系比较融洽时提出签证；（三）在对方项目经理心情比较好时候进行签证；（四）在签证时必要详细明确，否则就等于没签；（五）要有签字权限人进行签收，最佳是盖章；（六）所有签证单、发函、会议纪要、月形象进度、施工组织设计、质量评估表、优质构造、标化工程及其她资料都要保管好。（七）如果拒签时候可以通过如下方式：1、通过传真方式建议用宾馆（或有收费明细共同场合）中传真机将签证单传真给对方，并保存宾馆收费凭证和宾馆传真回执单。2、快递送来回在快递上写明内容，保存快递来回单据和快递公司收费凭证。3、挂号并公证在挂号现场由公证机关来公证挂号送出是什么文献、送给谁等信息由公证机关出具公证书。三、工程索赔（一）工程索赔概念工程索赔指是建筑施工公司在合同履行过程中，按照发包人指令和告知进入施工现场后，一旦遇到了不具备开工条件（如三通一平未完毕、动拆迁未完毕、规划需要修改等状况）、工程量增长、设计变更、工期延误、以及合同商定可以调节单价材料价格上涨等，在发包人回绝签证状况下，建筑施工公司应在合同商定期限内进入索赔程序进行索赔。工程索赔是工程合同承发包双方中任何一方因未能获得按合同商定支付各种费用，以及对顺延工期，补偿损失书面确认，在商定期限内向对方提出索赔祈求一种权利。（二）工程索赔应符合什么条件19工程索赔应符合如下条件：1、甲方不批准签证或不完全签证状况。2、在双方商定期限内提出。99版《建设工程示范文本》第36条规定：在索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向告知；发出索赔意向告知后28天内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失索赔报告及关于资料；工程师在收到承包人送交索赔报告和关于资料后，于28天内予以答复，或规定承包人进一步补充索赔理由和证据；工程师在收到承包人送交索赔报告和关于资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步规定，视为该项索赔已经承认；当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件结束后28天内，向工程师送交索赔关于资料和最后索赔报告。3、在索赔时要有确凿、充分证据。99版《建设工程示范文本》第36条还规定：当一方向另一方提出索赔时，要有合法索赔理由，且有索赔事件发生时有效证据。发包人未能按合同商定履行自己各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任其她状况，导致工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人其她经济损失。[律师视点律师视点]律师视点积极调查，慎重投标，积极调查，慎重投标，串通投标当避免——施工公司维权三步曲之一施工公司维权三步曲之一文/周月萍周兰萍[编者按]维权难日渐成为施工公司面临共同话题。施工公司如何有效地维权，如何防范并化解建设工程法律风险？笔者将分期撰文与人们就常用问题进行交流。良好开端是成功一半。这句话对施工公司投标行为同样合用。对于招投标工程而言，施工公司在投标前及投标过程中应积极办理下列事宜：对招标方资信、资质等状况调查，涉及招标方与否合法主体，招标方历史上诚信状况；对招标程序合法性审查；对投标报价等文献合法性审查等等。投标前应一方面对招标方资信、招标程序、项目合法性等重大事宜进行必要调查，才干从源头控制风险。大量事实表白：由于施工公司先前调查不到位，盲目投标，在项目半途因违规建设等因素被叫停后导致血本无归，抑或在工程竣工后催讨工程款时才发现投资主体不明，维权成本之高，代价之大，不言而喻。例如：让方方面面“贴本”常州铁本项目，施工公司垫巨资施工，后因违规立项等因素导致工程被长期叫停，铁我司被接管，戴国芳等人涉嫌犯罪被逮捕，银行等债权人申请宣布其破产，在很长时间内施工公司都无法讨回巨额工程款。此外，施工公司还应提高对违法行为后果结识，避免参加串标等违法行为。在此仅以串标为例作简要阐明。串标也被称之为陪标、围标，这既是一项施工行业潜规则，也为招投标法所严格禁止。每年都会有不少因串标被定串通投标罪惨痛教训，如：涉案金额近3亿元全国最大市政工程串标案所有涉案人员分别被温州法院以串通投标罪判处刑罚，同步并处5至80万元罚金。实践中，也不乏施工公司因陪标而以低价“不幸”中标案例，该类公司往往因疏于预算而付出沉重代价。某施工公司，因她人规定其陪标并承诺如中标则补偿其5万元“好处”，该公司就在未做任何预算状况下就投了标，没想到意欲中标一方标书成了废标，陪标者却意外中了标。中标后该公司一核算就发现中标价太低，为了减少成本避免亏损，便在某个20零部件安装上采用了涉嫌三无产品配件代替进口配件，没想到安装到一半时被甲方发现，甲方规定其所有拆除返工，因而，工期严重逾期，业主按约施以巨额工期罚款。原本就是低价中标，工期罚款无异于雪上加霜。此后，该公司损失数百万领略了陪标代价。因而，投标前一定要认真做预算，为避免错误，还应采用不同预算员用“背靠背”方式来共同做预算。签约中注意事项——施工公司维权三步曲之二施工公司维权三步曲之二签约中注意事项文/周月萍周兰萍[编者按]继招投标和“黑白合同”法律问题之后，咱们将向人们简介签约过程中注意事项。建设工程施工合同是拟定承发包双方权利义务核心性证据之一。但是实践中，诸多施工公司往往由于法律意识淡薄，致使合同没有得到必要把关，为此后维权埋下了重大隐患。从本期开始，笔者将分三期撰文，向人们简介签约中注意事项。一、合同文本应当完整、全面。合同文本应当完整、全面。有某些施工公司法律意识较为淡薄，她们觉得，反合法前施工合同都是套用建设部《建设工程施工合同》示范文本，没必要再修改。其实否则，示范文本通用条款虽然从各方面规定了发包人和承包人某些权利义务，但尚有诸多问题是通用条款没有规定，需要在专用条款中商定。例如，通用条款中，对承包人提交结算报告及竣工结算资料后发包人未按商定进行审核后果仅规定为自发包人收到竣工结算报告及结算资料后第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任，并未规定视同默认后果。尽管建设部在其行政规章中规定了逾期不答复视同默认后果，但最高院在司法解释中对此未予采纳。按司法解释规定，如果双方商定了默认条款，商定有效；但如果没有商定，则法院不能直接根据部委规章推定合用该后果。这种状况下，如果双方不能就工程价款协商一致，则也许将无法避免司法审价程序，而一旦进入审价，施工公司无疑将是这一程序最大受害者。二、付款条件应当商定明确，且容易证明。付款条件应当商定明确，且容易证明。如合同商定付款条件与否成就难以证明，则容易成为维权障碍。以笔者代理伊朗电站分包合同纠纷案为例，分包合同商定质保金支付以总承包商获得伊朗电站业主出具合格证为前提条件。分包商施工完毕后，虽单项工程竣工已两年多，整个工程甚至也已投入使用，但总承包商始终以未获得伊朗电站业主出具合格证，质保金付款条件尚未成就为理由，回绝向分包商支付质保金。本案业主远在伊朗又和分包商没有合同关系，如何对境外电站工程已经竣工并投入使用进行举证？如何证明质保金付款条件已满足？这些都导致了质保金催收非常困难。而这种困难局面都起因于当时签约管理疏漏，商定了一种分包商难以举证证明条件。所幸是，通过代理律师努力，最后在总承包商网页上发现了该工程已成功投入使用证据，并申请公证机关对该证据进行了保全，最后迫使总承包商接收了分期支付全额质保金调解方案，避免了分包商损失。三、在将只盖有己方公章合同交给对方后，施工公司还应注意防范因对方任意添加在将只盖有己方公章合同交给对方后，对己方不利合同条款所产生法律风险。对己方不利合同条款所产生法律风险。施工公司在将已盖好己方公章合同或其他重要文献递交或邮寄给对方盖章时，除了要订立好己方盖章日期以外，在合同打印稿上还应添加此条：本合同（文献）以打印稿为准，如有手写添加，手写处应另有双方盖章方能生效。此外，此条款订立还可防止订立合同业务员，在未经批准状况下，擅自作主订立对公司不利或不公平条款。21注重履约管理——施工公司维权三步曲之三施工公司维权三步曲之三注重履约管理文/周月萍、周兰萍[编者按]：诸多施工公司都懂得“低中标、勤签证、高结算”道理，但如何才干做到呢？这只能靠咱们施工公司在履行合同过程中做个有心人。国内外诸多大型建筑施工公司都十分注重履约管理，甚至就每个项目都设有专门法务人员参加合同履行整个过程，国内还有公司设立了合同专管员专职负责履约资料收集和保管。本文通过对履约事项重要提示，但愿人们更加注重对证据意识培养。收集工程施工质量、工期、结算等资料，特别是签证资料，一、收集工程施工质量、工期、结算等资料，特别是签证资料，务必完善自己手中债权凭证。而就签证资料而言，工期签证则是最容易为施工公司忽视问题。债权凭证。而就签证资料而言，工期签证则是最容易为施工公司忽视问题。忽视问题在工期纠纷案件中，工期签证是承包人对抗发包人最有效证据之一。依照举证责任分配规则，发包人提起工期延误索赔，只需提供双方订立施工合同和四方盖章竣工验收报告即可。而承包人要辩驳发包人诉讼祈求，则需要提供工期签证，以证明自己对工期延误不承担责任。否则，则需要提供大量证据证明自己对工期延误没有责任。实践中，这些证据除事实证据外往往系承包人单方制作，未得到发包人承认。此外，承包人还需申请人民法院就工期顺延天数委托鉴定。且不说承包人诉讼成本，单单鉴定自身就也许因工程隐蔽，承包人资料不全等因素无法得出符合承包人预期鉴定结论。而如果承包人拿不出发包人确认工期顺延证据，又无法通过鉴定证明延误工程均是依法可以顺延工期，则承包人将面临败诉风险。二、按照合同商定进度付款条件一期一期予以贯彻，一旦浮现拖欠，立即发函催告，按照合同商定进度付款条件一期一期予以贯彻，一旦浮现拖欠，立即发函催告，必要时行使合法权利，采用停工、缓交工程资料等手段给建设单位压力。必要时行使合法权利，采用停工、缓交工程资料等手段给建设单位压力。这里需要提示大家注意避免单方停工法律风险。家注意避免单方停工法律风险。一方面，在停工前，咱们应先对签约和履约证据进行审查。对签约证据审查，重要看付款条件是如何商定、该商定与否明确且容易证明；在对签约证据理解清晰后，再有针对性地审查履约证据，重要看付款条件与否已满足、业主与否未履行其应先履行付款义务——究竟应当先干活还是应当先付钱？另一方面，在审查过签约证据和履约证据后，并能从这些证据中得出：的确是业主未履行其应先履行付款义务后，再决定停工。最后，需要特别强调是，施工公司履约目旨在获得工程款。因而，施工公司除在签约时应争取商定明确并且日后容易证明付款条件外，在履约过程中务必要加强证据意识培养。在诸多因停工引起纠纷中，施工公司之因此败诉，往往取决于其对“法院判决所根据是法律事实、而非客观事实”没有理解，施工公司往往只看到客观事实，而不能用充分证据来证明这一客观事实。也就是说，如果你以为是应由业主先付钱，你就得对“付款条件已满足”进行证明。举例阐明：假定付款条件商定了“屋面板安装完毕且混凝土灌溉养护完毕后一种月内付款至80%”，那么，施工公司不但要有屋面板安装完毕证据，还要有混凝土灌溉养护完毕证据，只有证据能证明这两个付款条件，施工公司才有权主张该笔付款。否则，在证据不能证明状况下，施工公司向业主主张该笔款项，而业主未付时，施工公司如单方停工，则会产生被索赔风险。22第四节第四节建设工程工期及工期索赔一、建设工程工期建设工程工期（一）工期概念依照《建设工程施工合同（示范文本）》关于规定，工期是指发包方、建筑施工公司在合同书中商定，按总日历天数（涉及法定节假日）计算承包天数。建设工程工期控制最后目是保证建设项目按预定期间动用或提前交付使用，建设工程进度控制总目的是建设工期。工期控制是监理工程师重要任务之一。由于在工程建设过程中存在着许多影响工期因素，这些因素往往来自不同部门和不同步期，它们对建筑工程工期产生着复杂影响。因而，工期控制人员必要事先对影响建设工程工期各种因素进行调查分析，预制它们对建设工程进度影响限度，拟定合理工期控制目的，编制可行工期筹划，使工程建设工作始终按筹划进行。但不论工期筹划周密限度如何，其毕竟是人