【论我国声音商标的法律保护11000字（论文）】

引言2014年5月1日，随着第三次修订的《商标法》及其实施条例的同步施行，声音标志正式在商标法律保护领域中崭露头角，声音标志的引入对于建立在传统可视性标志基础之上的商标保护体系而言，无疑是一项巨大突破，但是简单地规定声音商标的可注册性，仅仅是声音商标迈入漫漫发展及普及道路的第一步。于是，近年来，“声音商标的注册条件”、“如何认定声音商标显著性”、“声音商标审理和审查标准”、“声音商标法律保护系统的缺陷”等一系列深入课题逐渐成为声音商标领域的新兴热门议题。然而，由于我国学界研究整体起步较晚，所以少有专攻声音商标领域的专著问世，研究形式大多集中于学术与期刊论文，我国有关声音商标的法律规定也落后于国际进程。例如，对于声音商标的审查和审理标准之研究，其具体要件和实施细则仍需加以探讨和细化；现行《商标法》、《商标法实施条例》与《商标审查和审理标准》中对于声音商标显著性的参考标准制定得十分模糊，应借鉴代表国家及地区的成熟经验对此予以明确；在商标实质审查要件中，寻找“通用声音和功能性声音不可被注册为商标，不论是否获得显著性”这一主张背后的理论依据，将有助于鼓励公平竞争，维护公共利益；完善声音商标近似性的判断标准，灵活借鉴传统商标的审查要素，将有助于为实践中高效审查声音商标提供理论支持。纵观我国声音商标领域立法的发展脉络，声音商标权利保护体系仅处于初期阶段，许多立法细节和实施细则尚有空缺，使得理论无法适从于实践，声音商标注册成功的案例屈指可数，且争议颇多。针对这一现象，笔者决定选择我国声音商标的法律保护作为研究方向，借鉴域外较为成熟的立法和实践经验，以上述笔者总结的研究议题为突破口，反思并重构声音商标的法律体系，在提出建议的基础上展望未来，期待我国声音商标法律体系的日益完善。

1声音商标的概念与特征在传统认知中，商标由视觉元素组成。随着立法与实践的成熟，商标注册者对于文字、字母、图形等商标元素排列组合的运用和设计已然十分娴熟。于是，各行各业的产品生产者与服务提供者开始思考如何更加创新、前卫地利用商标脱颖而出，以吸引消费者目光，刺激其购买欲，使得自己的商品成为相类似、同功能商品中的最佳选择。当传统的可视性商标无法帮助竞争者赢得市场份额和预期利益时，以声音商标为代表的非传统可视性商标跻身为新的探索方向。1.1声音商标的概念何为声音商标？由我国国家工商行政管理总局发布的《商标审查及审理标准》给出如下概念：“声音商标，是指由用以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标。”声音商标的构成方式分为三种，可以由某段音乐或旋律组成，譬如一段歌谣；可以由非音乐性质的声音组成，譬如自然界的风声、雷声，动物界的猫狗叫声；也可以由共同具备上述两种性质的混合型声音组成。[[][]中华商标协会．商标审查及审理标准1.2声音商标的特征声音商标与传统商标构成要素中所涉及的“文字、数字、字母、颜色组合和三维标志”相比，声音所具有的非可视性无疑是其最突出的特点，[[]张晓龙．我国非可视性商标保护的反思与重构——以声音商标为视角．《河南科技》，2020（24）：94－99]该特点既是博得商标领域关注的“亮点”，又在一定程度上引发诸多法律保护难题，无法融入当前以传统商标为核心的注册及保护体系。相较于可视性商标，声音商标有如下四点重要特征[]张晓龙．我国非可视性商标保护的反思与重构——以声音商标为视角．《河南科技》，2020（24）：94－991.2.1部分商品与服务难以附着声音商标文字、图形、颜色组合等可视性标志，通过附着于商品本身，或者附着于提供服务的人员的服装或配饰之上，指示该商品或服务的来源。由于声音产生来自物体的震动，这便决定了部分商品和服务本身难以甚至无法附着声音商标，例如：食品、服饰、学习用品等。对于普通商品而言，消费者难以在一开始就将该声音与其代表的商品或服务建立联系，如果商品供应者或服务提供者强行将二者结合在一起，那么极有可能会起到阻碍产品效用的反作用。[[][]杨延超．声音商标的立法研究．《知识产权》，2013（6）：47－52而诸如“汽车、摩托车的引擎声”，“电子产品使用过程中发出的声响”等此类声音，虽然可以附着于产品，但消费者很容易将其与功能性声音相混淆。若允许该声音标志注册为商标，授予某经营者这一排他性权利，就会导致其他竞争者处于不利地位，损害其合法权益。也正是这一特点引发了学界对于“哪些声音应禁止予以商标注册”、“是否应当禁止功能性声音注册为声音商标”的论证及探讨。1.2.2声音标志在商标领域内过于新颖该特点引发了以下两个法律保护难题。首先，长期以来，文字、字母、颜色等元素组成的可视性商标在市场中占据主导地位，使得消费者默认商标必须是视觉可感知的，所以，当消费者看到可视性商标时，能够快速将该商标与商品、服务来源建立联系。由于声音标志在商标领域内过于新颖，当消费者初次听到一段声音时，只会将其视作商品的某一次要特征，不会作为商标认知。声音商标的这一特征，成为一些学术研究甚至实践中，支持“声音商标不具备固有显著性”的主要原因之一。其次，这一特征也为声音商标近似性审查带来难题。在商标的相同、近似审查中，审查者应当立足于第三者地位对相似商标作出客观判断，最大程度地排除自身的主观感受。虽然声音商标与可视性商标均面临着审查者可能在判断过程中带入主观感受的问题，但由于可视性商标在市场中占据的长期主导地位，立法与实践均逐渐形成了较为成熟、一致的审查标准，规范审查者的判断行为，使其快速且客观地作出判断，且不同审查者作出的判断结果鲜少产生相左的情形。而声音商标作为一种新型商标，在商标领域内过于新颖，市场与实践对其仍很陌生，未有具体且细致的法律规范为审查者提供评判标准，仅依靠听觉对声音的感知分辨商品或者服务来源，这就极易带入审查者的主观感受，导致判断过程会消耗更多的时间及精力用以排除自身感受。因此，如何统一且客观地认定声音商标注册审查中的“近似性”，亟需法律细则予以规定。1.2.3声音在信息传递方面具有辅助性消费者在当今市场中可以观察到多种组合商标，即用如“数字、图形、字母、文字、颜色组合和三维标志”此类要素中任意两种或两种以上的要素组合而成的商标。组合商标之所以更能得到大量而普遍的选择和使用，正是因为该类商标综合了所用要素的多种特点，使其更加形象生动、便于记忆，但能明显看出，目前常见的组合商标均由可视性要素构成。若某商标由可视性要素与声音要素组合而成，就是将传统视觉效果与声音标志带来的听觉感受组合在一起，声音在信息传递方面这一不可小觑的辅助性，无疑比单一的可视性标志更能引起消费者的关注。此外，若某段声音在某一范围内持续性地播放，当消费者熟悉该声音后，只要走入声音商标播放的空间内，便会条件反射般地联想到该声音所指向的商品或服务。[[]岳晓羲．论声音商标的显著性及其表达方式．《电子知识产权》，2013（10）：46－51[]岳晓羲．论声音商标的显著性及其表达方式．《电子知识产权》，2013（10）：46－511.2.4声音商标易突破地域、语言、时间的限制以文字商标为例，对于某一标志的理解在不同文化与地域背景中存在明显差别，例如，以英语为母语的人无法理解汉语的语义，而具有创造性的商标则更难被理解并加以推广，无法产生区分商品与服务的识别作用。与此相比，音乐无国界，声音不存在国家、时间、语言限制，不同背景的人均能够对同一段声音产生共鸣。此外，互联网的极速发展为信息传播提供了便利条件，全世界各个角落的人都可以通过网络认知到某一声音商标，从而快速识别商品或服务来源，这无疑为商标权人的权益增加更大力度的保障，也是吸引愈来愈多的商家将目光转向声音商标的重要原因。2我国声音商标注册的现行规定2013年8月30日，《商标法》的第三次修正将声音商标纳入立法，并在第八条中对可予以商标注册的构成元素添加了“等”字，取消了原先对标志类型封闭式的列举方式与可视性规定的限制，正式地采取了较为前沿的开放式列举的立法设计，这无疑是第三次修法的一大亮点。[[]胡骋．论非传统商标的显著性认定：价值立场与论证框架．《知识产权》，2020（1）：39－50[]胡骋．论非传统商标的显著性认定：价值立场与论证框架．《知识产权》，2020（1）：39－502.1实质要件的规定声音商标实质审查程序包含以下三个步骤：禁用性审查、显著性审查以及商标相同、近似审查，这与传统可视性商标一样，但侧重点及审查标准较传统可视性商标却有颇多差异，最大差异集中于声音商标的显著性审查。2.1.1禁用性审查《商标法》第十条明确规定了哪些违反法律规定的标志不得作为商标注册，声音商标和传统商标均受其约束。对于声音商标而言，声音商标主要审查是否含有禁用的声音元素，例如，是否具备民族分裂、种族歧视内容，是否属于低俗、刺耳、恐怖的声音，如是否与我国国歌、国际歌相类似等。[[][]范亚利．非传统商标注册审查特殊要求探析．《中华商标》，2019（5）：42－452.1.2显著性审查我国《商标法》第九条[[]《商标法》第九条申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。]规定申请注册的商标须具备显著特征，换言之，商标须具备固有显著性或获得显著性。《商标法》第十一条[[]《商标法》第十一条下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志（缺乏显著性的标识）经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。]规定了不得作为商标注册的标志，[]《商标法》第九条申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。[]《商标法》第十一条下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志（缺乏显著性的标识）经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。《商标法》所作出的规定是对所有类型的商标的概括性规定，声音商标自然也包含在列，受其约束，需要具备上述显著特征，才能注册为商标。而《商标审查及审理标准》中对于声音商标的显著性审查专门予以进一步规定。在第六部分中，它规定：一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。[[][]中华商标协会．商标审查及审理标准．可以看出，该项规定的制定与传统可视性商标对于显著性的要求是一致的：如果声音具备固有显著性，则商标注册能够被准许；如果经过长期使用获得显著性，也可予以注册；但对于“一般情况下”是指哪些情况，何种声音，却无具体规定，即我国声音商标法律保护体系中，尚未对“固有显著性与获得显著性的判断标准”作出明确规定。此外，《商标审查及审理标准》中针对声音商标还进一步推定出如下结论：功能性声音缺乏固有显著性。但其中并未完全禁止功能性声音的商标注册，即功能性声音通过长期使用获得“第二含义”时，可以被准予进行商标注册。这一规定是否合理，笔者将在下文中展开论证。2.1.3相同、近似审查《商标审查及审理标准》中针对声音商标的相同、近似审查程序作出如下规定：针对声音商标领域的相同、近似审查，主要以商标申请者向有关部门提供的声音样本为主要判断依据，关键看相关公众是否会对参加审查的两个声音标志所指向的商品或服务来源产生混淆，无法相互加以区分，或者相关公众误认为这两个声音标志之间存在一定程度的特殊联系。值得注意的是，声音商标的相同、近似审查并不仅局限于将两个声音商标相互比较，也包括将某个声音商标与某个可视性商标做比较的特殊情形。由于比较的标志类型不同，相同、近似审查的比较侧重点也有所区分：前者重点审查两个声音标志给相关公众带来的听觉感受与旋律印象是否相同或近似；后者重点判断声音标志转换为中文、英文、字母等书面语言后，是否与组成可视性商标的视觉元素相同或近似。2.2形式要件的规定《商标法实施条例》第十三条[[]《商标法实施条例》第十三条以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。]与《商标审查及审理标准》中均对声音商标注册的形式要件作出规定。概括而言，申请人需要提交申请书，并在其中对声音具体类型和使用方式作出明确说明；需要提供声音样本；[]《商标法实施条例》第十三条以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。

3代表国家（地区）的相关法律规定商标权的诞生、使用和消亡等各个生命阶段，商标显著性均贯穿其中，它在商标法中无疑处于核心地位。[[]邓宏光．《商标法的理论基础：以商标显著性为中心》．北京：[]邓宏光．《商标法的理论基础：以商标显著性为中心》．北京：法律出版社．2008．09[]胡骋．论非传统商标的显著性认定：价值立场与论证框架．《知识产权》，2020（1）：39－50然而如此本质的显著性问题，从上文笔者对我国声音商标现行规定的梳理中可以明显看出，无论是《商标法》、《商标法实施细则》还是《商标审查及审理标准》中的法律规范，都对声音商标显著性判断标准的制定得较为模糊，且学界也争议颇多。因此，下文将考察代表国家或地区的立法经验，为我国立法空白提供参考意见。3.1固有显著性和获得显著性的判断标准在美国，商标审判和上诉委员会认为声音商标当分属两种：本身具有内在显著性的声音商标，和本身不具有内在显著性的声音商标。具体而言，如果一段声音是独特的、与众不同的，那么它属于前者，无需商标申请者提供使用证据，便可因本身具备内在显著性获得注册；如果一段声音非常普通，在日常生活中经常出现，或在某商品上发挥了正常作用，那么它属于后者，商标申请者必须通过证明该声音标志通过长期使用被赋予“第二含义”，才能够获得注册。同时，商标申请者不仅要在证明过程中证实美国的相关公众将该声音标志与商品或服务之间建立认知联系，还要证实该标志在实际中起到了代表该商品或服务的效力。[[][]岳晓羲．论声音商标的显著性及其表达方式．《电子知识产权》，2013（10）：46－51欧盟内部市场协调局针对申请注册的商标的显著性则提出如下要求：首先，仅通过证明该声音标志的使用，不能成为显著性的完整证据；其次，须证明该声音标志是当作商标使用的，发挥了稳定的识别作用；第三，上述说明的使用途径，须与该标志指向的商品或服务相关联。同时该部门也指出，某一声音标志若不具有固有显著性，但通过使用获得了“第二含义”，便可准予注册。从欧盟知识产权局制定的《欧盟商标审查指南》中，可以看出它为声音商标的获得显著性判断标准提供了如下几点参考建议：审查某一声音商标是否获得显著性，应当从“该声音商标使用的地理位置以及时间跨度；所占的相关市场份额；使用声音商标的广告数量、覆盖范围与投资力度；通过该声音标志识别出产品或服务来源的消费者数量；其他相关领域，如商业、市场经营业、工业、贸易等从业者的认知及表述。[[]TimothyGreene．TrademarkHybridityandBrandProtection，LoyolaUniversityChicagoLawJournal，Vol．46，Issue1（Fall2014）][]TimothyGreene．TrademarkHybridityandBrandProtection，LoyolaUniversityChicagoLawJournal，Vol．46，Issue1（Fall2014）可见，以美国、欧盟国家为代表的国家认为应当承认声音商标具备固有显著性；常见的声音标志需要申请人提供大量证据证明其“第二含义”。故我国立法在确认显著性判断标准方面的优化路径应为：先规定哪些声音具备固有显著性，之后，针对无固有显著性的声音，规定完善的证明标准，要求申请者按照该标准提交证据，充分证明声音标志经过长期使用被赋予“第二含义”。3.2对显著性的排除性判断欧盟成员国拥有一定的立法自由决定权，针对“是否通过立法保护声音标识”与“如何制定显著性具体审查标准”等法律问题可根据实际情况决定是否及如何制定法律规范，所以，英国与德国均自行确立了完善的声音商标注册制度。《英国商标审查指南》明确了声音商标的显著性审查标准和传统可视性商标的判断标准相同，但也又反面枚举了一些不具备显著性的声音标识，将其排除在可予以注册的声音商标之外，例如，日常生活中使用的音乐（通用声音）、短暂且仓促的声音片段（过于短暂的声音）、游戏机中发出的常见咚咚声（功能性声音）、用于婴幼儿商品或服务上的儿童歌谣和与商品来源地有紧密联系的音乐（与商品或服务联系过于紧密的声音）等。[[][]刘振刚．论我国声音商标的法律保护．吉林大学，20152019年，德国针对《德国商标法》进行修法，针对规范“仅具备商品形状特征的商标的不可注册性”的法律条文，即旧《德国商标法》第3条第2款[[]旧《德国商标法》第三条第二款[]旧《德国商标法》第三条第二款仅由下列形状组成的标志不能作为商标保护：（1）该形状由商品本身的性质决定；（2）该形状为获取一种技术效果所必须；（3）该形状为商品提供了实质的价值。具体而言，旧《德国商标法》第3条第2款规定：产品的形状特征，虽然原则上可以作为商标进行注册，但是当其满足下列条件之一时，将不予注册：产品的形状是由其自身的性质决定的，或产品的形状赋予了产品实质价值，包括技术层面和审美层面上的，且不问是否存在别的设计方案可以达到相同的效果。[[][]Judgmentof18September2014，HauckGmbH＆Co．KGv.StokkeA/S，C-205/13，ECLI：EU：C而新《德国商标法》规定，仅由产品本身特征组成的标志（包括产品本身的功能性声音）即便获得“第二含义”也不能获得注册。这样的修改无疑在一定程度上规范了声音商标领域的市场竞争规则，它禁止了某一经营者通过注册某类商品的功能性声音，垄断该类商品的这一应当被其他竞争者共享的重要特征。例如，如果某相机生产者想将拍摄照片时快门发出的“咔嚓”声作为声音商标进行注册，那便属于不得准许注册的情形，因为该声音是由相机快门自身性质决定的；但需要强调的是，如果某玩具厂家想要将该声音注册为商标，则不受此限制。[[][]孙靖洲．《德国商标法》的最新修订及其对我国的启示．《知识产权》，2019（6）：81－96此外，我国台湾地区在《非传统商标审查基准》中规定：“通用声音，是指被特定产品生产者，或者服务提供者就其产品所普遍适用的声音，从而消费者已顺理成章地将此种声音与特定商品或服务建立联系，通用的声音标章不准其注册。”《非传统商标审查基准》中对商标的功能性如此规定：“所谓功能性，指特定商品或服务之设计或特征，就商品或服务的用途或使用目的来说，为不可或缺，或会影响商品或服务的成本或品质者而言……商标若仅为发挥商品或服务之功能所必要者，则不能取得注册。”从上述国家的法律规定中可以看出，给予声音标志以商标保护的成员国或地区大多首先以排除性的方式规定了不具有固有显著性的声音标志；其次，欧盟内部市场协调局认为缺乏固有显著性的声音标志可以通过使用获得显著性，从而获得注册，但是德国的最新修法对这一概括性规定做出了排除性限定，旗帜鲜明地明确了具备商品自身特征的声音，即功能性声音，不得通过获得显著性通过商标注册；此外，我国台湾地区在《非传统商标审查准基》中也分别规定绝对禁止功能性声音及通用声音注册为商标，无论其是否通过使用获得显著性。以上经验，均对我国完善声音商标显著性审查制度有重要参考价值。

4完善我国声音商标保护的法律建议4.1《商标审查及审理标准》应明确声音商标显著性的参考标准由于声音商标的新颖性特征，一些学者在实践中认为：声音商标不具备固有显著性，申请者只能通过证明其获得显著性以通过注册。对此，笔者持反对观点：新颖性特征只是暂时地让相关公众无法快速将声音商标与商品或服务来源建立联系，但这并不意味着随着社会发展与科技手段的进步，这一联系会永远无法建立。从时间的角度看，一般消费者的通常认知无疑是不停地发展与变化的。在当今社会中，随着市场竞争越来越激烈，我国声音商标的数量也逐步增多，当声音商标的普及程度扩大，作用时间增多时，相关公众势必会在此过程中转变对声音商标的陌生认知和印象，从而同看到可视性商标一样，当听到声音商标时，能够快速建立该声音与商品或服务来源之间的联系。[[]何潇．对声音商标的几点思考．《中华商标》，2017（6）：33－36][]何潇．对声音商标的几点思考．《中华商标》，2017（6）：33－36因此，我国立法应当具有前瞻性，应当借鉴成熟经验，认可声音商标具备固有显著性，完善《商标审查及审理标准》细则，明确声音商标固有显著性与获得显著性的具体参考标准，为将来声音商标的普及提供法律保障。4.1.1固有显著性判断的参考标准结合美国与欧盟的立法经验、声音自身的特点以及声音作为商标可以产生的作用，笔者建议对固有显著性的判断应参照以下标准：第一，应当参照美国立法，规定只有不常见的、独特的声音，例如诺基亚的开机声音，才具备固有显著性，为公众所熟知的声音不具有固有显著性，必须证明其经过长期使用获得显著性。第二，声音标志和其附着的商品或服务的关联程度应当较弱。声音内容与要使用该声音的商品联系越无联系，就越说明该标志具备固有显著性。[[]袁博．论声音商标的显著性和非功能性．《人民法院报》，2013（7）[]袁博．论声音商标的显著性和非功能性．《人民法院报》，2013（7）第三，声音标志应当在合理的时间段内持续性播放。冗长的歌谣或整篇乐曲，因相关公众不易将其视为能够区分产品来源的声音,故不具备固有显著性。[[]何炼红，何文桃．声音商标注册保护的域外考察及启示．《法学杂志》，2011（5）：42－45]反之，如果声音标志过于短暂，公众还未来得及捕捉该声音就结束了，更不能够有机会让消费者将它与特定商品、服务建立联系。只有在合理时间内且连续不断的声音，[]何炼红，何文桃．声音商标注册保护的域外考察及启示．《法学杂志》，2011（5）：42－454.1.2获得显著性判断的参考标准参照美国立法，普通的、为公众所熟知的声音，只能通过证明获得显著性注册为商标。我国《商标审查及审理标准》虽然也要求了商标申请人需提供证据证明声音商标的获得显著性，但该要求仅局限于证明“长期使用”，这一要求并不能证明声音商标的功能得到完全彰显，仍需要其他参考因素进一步完整地佐证该声音商标的显著特征。结合欧盟的立法经验，笔者建议，在判断声音商标是否获得显著性时应当综合考虑以下因素：（1）一般消费者对该声音标志的认知情况。可以采取问卷调查的方法进行考察，同时重点关注调查范围、问题设置等细节。（2）声音标志的使用时间、方式及同行业使用情况。根据我国声音商标的实际推广情况及普及程度，适当地参照美国立法规定，规定声音商标获得显著性的时间标准，例如三年或五年，我国对时间界限予以明文规定，无疑在一定程度上使得审查标准得到统一，同时也有效防止了审查者无限使用过大的自由裁量权。（3）使用声音标志的商品或服务的销售总额、所占市场份额、广告铺设范围。[[]何潇．对声音商标的几点思考．《中华商标》[]何潇．对声音商标的几点思考．《中华商标》，2017（6）：33-364.2规定通用声音和功能性声音禁止注册为声音商标4.2.1明确通用声音禁止注册为商标通用声音包括自然界和社会生活中的声音，例如，自然界中的风声、雷声、动物叫声等，日常中警报器发出的声音、走路的声音等等。具体到商标领域，猫狗的叫声于宠物用品而言，是通用声音，不得作为商标获得注册；又如，医疗服务对救护车的急救声不得享有独占权，不得注册为声音商标。上文提到，我国《商标法》第十一条指出了通用性标志可以通过长期使用获得显著性，进而取得注册。然而，这样的规定显然存在极大弊端：若某个通用声音获得显著性成功注册为商标，受到私权保护，必将导致“一家独大”的局面，不仅会产生权利人、被侵权人以及司法机关参与诉讼的司法成本，还会使其他竞争者只得使用替代性的声音，最终导致相关公众对商品、服务来源的混淆，[[]王莲峰，牛东芳．论声音商标审查采用获得显著性标准的依据及其完善．[]王莲峰，牛东芳．论声音商标审查采用获得显著性标准的依据及其完善．《中州学刊》，2017（12）：54－59从另一方面进行论证，倘若一段声音是某类商品或服务的通用声音，某一商品生产者或服务提供者通过长期使用使其获得显著性的可能性，微乎其微。例如，《结婚进行曲》为举行结婚典礼常用的声音，某一婚介服务公司或喜糖品牌经营者很难通过长期使用赋予《结婚进行曲》“第二含义”。因此，我国法律规定，基本不可能被赋予“第二含义”的商品或服务的通用声音可以通过获得显著性注册为商标，并不具有实际意义。[[][]刘铁光．商标显著性：一个概念的澄清与制度体系的改造．《法学评论》，2017（6）：85－97综合上述两个方面以及代表国家及地区立法经验，我国商标法应当明确规定通用声音禁止注册为商标。4.2.2明确功能性声音禁止注册为商标当商品或服务特征对其使用方式、售价或传统认知产生影响时，该特征就具备功能性。例如，照相机快门按下的“咔嚓”声音于相机而言，具备功能性。要求功能性声音不得注册为商标，主要是为了防止商品的某一实用性特征因商标注册而被独占使用，有违正当竞争，其法理与通用声音禁止获得注册的理由相类似。在法律的具体制定上，我国《商标法》对具备功能性特征的三维标志商标作出的限制性规定，具有十分重要的借鉴与参考价值：《商标法》第十二条[[]《商标法》第十二条仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而产生的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不能获得商标注册。]规定仅具有功能性的三维标志不得被注册为商标，且无需考虑其显著性特征；第五十九条第二款[[]《商标法》第五十九条第二款[]《商标法》第十二条仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而产生的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不能获得商标注册。[]《商标法》第五十九条第二款三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。因此，我国应当参照德国2019年的最新立法修改内容，调整现行《商标法》第十二条和第五十九条第二款的适用范围，将其扩大到声音特征上，即规定功能性声音禁止注册为商标，即使获得显著性也不得注册。在法律适用上，在考虑声音商标的注册问题时，应当遵循特别法优于一般法的法律适用原则，首先观察能否适用第十二条的相关规定，再考虑第十一条及其他禁止注册的限制理由的可适用性，这样就可以杜绝第十二条规范意旨的架空，从而加强修法的实用性。[[][]孙靖洲．《德国商标法》的最新修订及其对我国的启示．《知识产权》，2019（6）：81－964.3明确声音商标相同、近似的判断标准声音商标相同、近似的判断标准，在一定程度上可以适用我国对传统商标相同、近似的判定原则，但要注意适用过程的灵活性。声音商标的相同、近似审查应该注意从声音本身的特征、表现形式、节奏、传播媒介等方面着手，以一般消费者的注意力为主要标准，以期达到更加准确的效果，具体而言，笔者建议从以下几点入手，进行判断：首先，应当先行观察声音商标指向的商品或服务来源是否相同或类似。从判断声音商标所指向的商品或服务是否相同或类似入手，确认参与比较的商品或服务类型，若声音标志应用于完全不同的类型，那便不会产生混淆可能。其次，判断时应当顾及整体与局部的多次比较。例如，如果该声音标志为音乐声音，判断时不仅要比较完整乐谱的旋律、节奏等特征，还要注重对每一小节的片段进行细节判断，换言之，即使两段音乐在整体上看似不成立混淆，但若其中的某几个小节相同或类似，那么也应当认为成立混淆行为。最后，以上判断在一般情况下，应当基于相关公众对声音商标的感知与判断，看一般消费者能否区分出商品或服务来源，而非从专业音乐领域内的从业人士的视角出发，但在某些特定的疑难情况下，也可以聘请专业领域的从业人员进行详细审查，如此，才能作出有利于维护公共利益的判断。

结论声音商标作为我国近年来重点发展和保护的知识产权智力成果，在国际上也是被热议的学科前沿问题，随着各部法律的出台与完善，我国声音商标法律保护制度渐显雏形，但仍有许多方面亟需改进。具体而言，我国《商标审查及审理标准》中对哪些情况下声音商标可以通过使用获得显著性无具体法律规制，只采用概括性的规定，其本意旨在延续传统商标的显著性判断标准，但引起了实践中对该模糊性规定的争议。立法应具备前瞻性，当声音商标的普及程度与消费者的认可程度达到一定水平时，实践势必需要完善的固有显著性和获得显著性判断参考标准，故本文借鉴域外经验，分别建议了固有显著性及获得显著性几项参考要素，期望启发该领域的立法规范。此外，规定通用声音与功能性声音禁止注册为商标，无需考虑其显著性特征，将有助于避免经营者为获得独占性权利而将作为“公共财产”的声音注册为商标，避免影响消费者对商品或服务来源的判断，进一步体现出商标法维护市场竞争秩序和的保护消费者权益的立法目的和最大期望。同时，我国声音商标法律系统中对于声音商标的近似的判断标准提及甚少，灵活借鉴传统商标的判断理论，将为未来处理声音商标侵权案件提供法理依据。诚然，对声音商标的各项研究将作为基石，为未来引入气味、味道、触感等新的商标标志提供理论基础。但也不可否认，我国在声音商标乃至整个知识产权理论仍有很长的一段路要走，不断反思制度空白和缺失，向国际前沿趋势看齐，借鉴代表国家及地区的成熟经验，应当成为我国立法今后的最优发展方向与最大价值取向。

参考文献[1]邓宏光.《商标法的理论基础：以商标显著性为核心》[M].北京：法律出版社.2008.09.[2]法律出版社法规中