2021年新《建设工程施工合同司法解释(一)》逐条解读-6鉴定

01不予工程造价鉴定情形02专业咨询意见的法律效力目录03鉴定范围的确定CONTENTS04法院在鉴定中的释明权05法院审判权与鉴定权关系06鉴定意见质证不予工程造价鉴定情形01造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，不属于民事诉讼法第第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请不鉴定不能查清案件基本事实的，人民法院应准许当事人二审提出当组织当事人就该部分材料进行质证。人民法院准许鉴定申请后应当确定委托鉴定事项及组织当事人就争第三十三条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成此时，当事人提出的鉴定申请已无意义，人民法院应按照当事人达价鉴定的，并无意义，人民法院不予准许。证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程固定价有两种，一种是固定总若干问题的规定》第二、对鉴定材料的审查规定：“4.如果争议事实范围不能确定，或者当事人请求进行全部鉴定的，人但实践中有的当事人囿于法律知识不足、不愿交纳鉴定费用等原因，题和法律问题交织在一起，如果法官不能有效地行使审判权，容易未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人此时，当事人提出的鉴定申请已无意义，人民法院应按照当事人达元/平方米，则工程价款=固定单价*工程量。人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除【条文】第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。【解读】本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款时，限制当事人申请工程造价鉴定的规定。固定价有两种，一种是固定总价，一种是固定单价。当事人约定按照固定总价结算工程价款时，在无合同约定的可调因素时，工程价款就是合同约定的固定总价，此时当事人申请工程造价鉴定的，并无意义，人民法院不予准许。当事人约定按照固定单价进行结算工程价款的，如平方米包干1200元/平方米，则工程价款=固定单价*工程量。当事人对工程量有争议，可以通过鉴定的方式确定。【条文】第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。【解读】本条规定了当事人在起诉前已达成结算协议后不得在诉讼中又申请鉴定。根据民事诉讼法司法解释第121条的规定，当事人提出鉴定申请的，人民法院需要就鉴定事项对证明待证事实有无意义，即鉴定的必要性进行审查。若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用原则，当事人不得反悔。结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。此时，当事人提出的鉴定申请已无意义，人民法院应按照当事人达成的结算协议认定工程价款。专业咨询意见的法律效力02【条文】第三十条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。进入诉讼后，一方当事人不认可之前的造价咨询意见而申请鉴定的，本条是关于诉讼中一方当事人不认可诉前共同委托鉴定意见应如何一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但元/平方米，则工程价款=固定单价*工程量。意见约束的，相当于双方达成了委托他人结算的协议，双方均应遵本条规定了当事人在起诉前已达成结算协议后不得在诉讼中又申请当事人仅对部分事实有争议的，如工程造价中仅对其中某一子项有（4）有争议的鉴定材料应当经过双方当事人质证。拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。当事人约定按照固定总价结算工程价款时，在无合同约定的可调因建设工程鉴定专业性强、复杂程度高，技术问人民法院准许鉴定申请后应当确定委托鉴定事项及组织当事人就争建设工程鉴定专业性强、复杂程度高，技术问人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除但实践中有的当事人囿于法律知识不足、不愿交纳鉴定费用等原因，本条规定了人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人二是负有举证责任的当事人不申请鉴定或虽申请鉴定但不支付鉴定第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有【解读】本条是关于诉讼中一方当事人不认可诉前共同委托鉴定意见应如何处理的规定。当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，不属于民事诉讼法第63条规定的鉴定意见，不当然具有司法鉴定意见的效力。进入诉讼后，一方当事人不认可之前的造价咨询意见而申请鉴定的，人民法院应予准许。但是，如果当事人之前已明确表示均受该咨询意见约束的，相当于双方达成了委托他人结算的协议，双方均应遵守。在这种情况下，如果一方当事人反悔，并在诉讼中又申请鉴定的，人民法院不应准许。鉴定范围的确定03【条文】第三十一条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。【解读】本条是关于当事人对部分案件事实有争议时如何确定鉴定范围的规定。本条规定的核心在于非必要不全部鉴定，即尽量限缩鉴定的范围。当事人仅对部分事实有争议的，如工程造价中仅对其中某一子项有争议，则仅对争议部分进行鉴定，不全部鉴定。如果争议事实范围不能确定，或者当事人请求进行全部鉴定的，人民法院可以根据案件情况决定是否进行全部鉴定。法院在鉴定中的释明权04【条文】第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。【解读】本条是关于人民法院在鉴定中释明权的行使以及一审程序中当事人不申请鉴定二审还能否鉴定的规定。包含三方面的内容：一是何种情形下人民法院需要向当事人进行释明需要鉴定；二是负有举证责任的当事人不申请鉴定或虽申请鉴定但不支付鉴定费用或不提供相关材料应承担举证不能的法律后果；三是一审未完成举证二审又申请鉴定时，人民法院如何处理。民事诉讼法第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故建设工程造价、工程质量、工期、工程修复费用等事实，负有举证责任的当事人可以向人民法院申请鉴定。但实践中有的当事人囿于法律知识不足、不愿交纳鉴定费用等原因，不申请鉴定。这种情形下，如果人民法院认为相关专门性问题需要鉴定，应当向当事人释明鉴定的必要性以及不进行鉴定可能要承担的法律后果，如果在人民法院释明后，当事人仍然不申请鉴定，或者虽申请鉴定但不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料的，当事人应当承担举证不能的法律后果。本条第二款的内容主要是程序方面的，规定一审诉讼中负有举证责任的当事人未对相关事项申请鉴定，如果在二审程序中又申请鉴定的，根据民事诉讼法及民事诉讼法司法解释关于逾期提供证据问题的规定，人民法院不能一概驳回其鉴定申请，而要区分情形。如果不鉴定不能查清案件基本事实的，人民法院应准许当事人二审提出的鉴定申请。法院审判权与鉴定权关系05【条文】第三十三条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。【解读】人民法院准许鉴定申请后应当确定委托鉴定事项及组织当事人就争议的鉴定材料质证。建设工程鉴定专业性强、复杂程度高，技术问题和法律问题交织在一起，如果法官不能有效地行使审判权，容易出现过分依赖鉴定意见、“以鉴代审”的问题。为避免上述情况的发生，本条明确规定了在委托鉴定过程中，对当事人的鉴定申请是否准许，鉴定的范围、依据、期限等鉴定事项均属于人民法院的审判权，应当由人民法院确定。同时，特别强调了作为鉴定根据的鉴定材料必须经过双方当事人质证。实践中应注意以下几个层次：（1）当事人提出鉴定申请后，是否准许鉴定由人民法院决定。（2）委托鉴定的范围、依据、期限等事项应由人民法院确定。（3）人民法院在确定委托鉴定的事项时，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要确定。（4）有争议的鉴定材料应当经过双方当事人质证。（5）鉴定材料质证程序应由人民法院组织进行。鉴定意见质证06【条文】第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。【解读】本条规定了人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。2020年9月1