正当防卫如何适用

正当防卫如何适用从电影《第二十条》看正当防卫制度的适用困境及纠偏《第二十条》法条解析Pellentesquehabitantmorbitristiquesenectusetnetusetmalesuadafamesacturpisegestas.主讲人：

时间：202X年X月X日正当防卫在现实适用中有怎样的要求?它与“故意伤害”的界限在哪里?为何正当防卫会成为一条“沉睡”条款?“法律是让坏人犯罪的成本更高，而不是让好人出手的代价更大!”正在热映中的春节档电影《第二十条》是国内首部聚焦“正当防卫”议题的法治题材影片，以艺术性的角度向观众再次释放国家支持正当防卫、鼓励见义勇为的信号。目录01020304正当防卫法条解释及成立条件真实案例看“正当防卫”司法实践中的适用困境及原因正当防卫制度适用的纠偏InterpretationoftheLawonJustifiableDefenseandtheConditionsforItsEstablishmentRealCasesLookat"JustifiableDefense"ApplicabledilemmasandreasonsinjudicialpracticeCorrectionofdeviationsintheapplicationofthejustifiabledefensesystem正当防卫法条

解释及成立条件Pellentesquehabitantmorbitristiquesenectusetnetusetmalesuadafamesacturpisegestas.01“法不能向不法低头”正当防卫法条解释及成立条件作为法治类电影，春节假期档电影《第二十条》异乎寻常地大“火”。第二十条，是指《中华人民共和国刑法》第二十条，该条内容涉及正当防卫、防卫过当和特殊防卫。正当防卫，看似遥远，却时时刻刻可能发生在自己身上。多年来，涉及正当防卫的“反杀案”受到社会广泛关注，是正当防卫还是互相殴斗屡屡引发争议;第二十条也被很多学者称为“休眠条款”。2020年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的通知(法发[2020]31号，以下简称《指导意见》)，最高人民检察院发布了典型案例，不断释放激活“正当防卫”的法治信号，保护社会权利主体自我维权的正义之举。正当防卫法条解释及成立条件《刑法》电影《第二十条》指的是《刑法》第20条规定的正当防卫制度，《刑法》第20条内容为：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。正当防卫法条解释及成立条件根据《刑法》20条可以看出，正当防卫的成立需要五个条件，具体如下：起因条件，正当防卫的前提是具有客观存在的不法侵害。首先，这里的不法侵害不仅包括侵犯生命或者健康权利的行为，也包括侵犯自由及财产权利的行为。其次，这里的不法侵害不仅指犯罪行为，也包括违法行为，不应将不法侵害做缩小解释，将不法侵害解释为严重的暴力犯罪不准确。然后，不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括针对他人的、国家的、公共利益的不法侵害。比如公交车上出现抢夺方向盘的行为时，就可以进行防卫。（一）正当防卫法条解释及成立条件时间条件，正当防卫必须针对正在进行的不法侵害。（二）只有不法侵害对合法权益造成了紧迫的威胁，防卫才具有合法性。不法侵害是否正在进行的认定标准主要为：当不法侵害已经形成现实和紧迫的危险的，就属于不法侵害已经开始；当不法侵害暂时中止，但不法侵害人仍然有继续实施的现实可能性的，也应当认为不法侵害正在进行；特别强调的是，根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，“虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。”在司法实践中，争议最大的问题之一就是时间条件，即不法侵害是否紧迫。如果不法侵害正在进行的时候实施防卫就可能构成正当防卫，如果在不法侵害结束后才实施防卫则可能属于事后防卫。对于不法侵害是否开始或者是否结束的认定标准存在很大争议，将在下文进行分析。正当防卫法条解释及成立条件对象条件，正当防卫必须针对不法侵害人进行。针对多人共同实施不法侵害的，可以对多人进行防卫，也可以对一人进行防卫。如果是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人实施不法侵害的，应当尽量使用其它方式来制止不法侵害，如果没有其它方式可以制止的，或者不法侵害行为严重危及人身安全的，也可以进行反击。主观条件，正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。就是说正当防卫要求防卫人具备防卫的认识和防卫的意志，防卫认识是指防卫人要认识到不法侵害正在发生，防卫意志指的是防卫人要具有保护合法权益的动机。限度条件。刑法第二十条第二款规定的是防卫过当，认定防卫过当需要同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，也就是说正当防卫不能“明显地超过必要限度”造成“重大的损害”。但必要限度具体指什么，重大损害具体到什么程度，如何进行判断在下文进行讨论。（三）（四）（三）真实案例看

“正当防卫”Pellentesquehabitantmorbitristiquesenectusetnetusetmalesuadafamesacturpisegestas.02真实案例看“正当防卫”酒后调戏妇女持砖攻击遭反击死亡死者谷某和的近亲属史某玉提出申诉，2020年8月28日，河北省高级人民法院作出《驳回申诉通知书》。2018年6月24日凌晨1时许，孟某和女友温某在邢台市桥东区新世纪广场乘凉，谷某和酒后与温某搭讪被孟某打耳光，谷某和离开。后谷某和拿着红砖返回，持砖击打孟的头部，孟某夺下红砖，用拳头与谷某和打斗，致谷某和趴倒在地，孟某在找钥匙过程中将谷某和身体翻过，在找到钥匙后孟某和女友离开。后由经过现场附近的群众报警并拨打了120，急救医生到场发现谷某和已死亡。真实案例看“正当防卫”经鉴定谷某和系酒后在外力作用下冠心病发作猝死。孟某于当日上午归案，经鉴定其头部损伤属轻微伤。上述事实，有出警综合单、受理案件登记表、抓获经过、报警人证明、证人证言、急救病历、现场勘验情况及照片、孟某陈述案发经过、辨认笔录及照片、提取笔录、法医损伤鉴定意见书、DNA鉴定意见书、户籍证明等证据予以证实。河北省人民检察院出庭意见为孟某的行为属于正当防卫；原判认为谷某和死亡的直接原因系冠心病发作，喝酒和外力作用是诱因，孟某防卫行为所造成的直接损伤后果是谷某和头面部、颈部、胸部轻微伤和右大脑出血，孟某的防卫行为没有超过必要限度，系正当防卫。据此，宣告孟某无罪。《驳回申诉通知书》指出，史某玉申诉的理由理据不足，原判认定事实及适用法律并无不当。省法院认为，申请人史某玉对该案的申诉理由不能成立，申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的再审条件，原判应予维持，申诉应予驳回。司法实践中的

适用困境及原因Pellentesquehabitantmorbitristiquesenectusetnetusetmalesuadafamesacturpisegestas.03司法实践中的适用困境及原因我国法规范及司法解释鼓励民众行使正当防卫，我国传统思想也鼓励民众见义勇为、正当防卫，如“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”“以牙还牙，以眼还眼”。但在司法实践中正当防卫的适用则较少，每次适用均能引起很大反响，如“于欢辱母杀人案”“昆山于海明反杀案”“福建赵永案”等，这均表明正当防卫制度的适用比较困难。正当防卫制度适用难的原因主要包括法律层面的因素以及法律之外的因素。正当防卫适用难法律层面的因素要认定成立正当防卫且不负刑事责任需要同时具备防卫意图、防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫限度等条件，在这些条件中认定难度最大、最存在争议的就是防卫时间和防卫限度，学界和司法实践一直没有统一标准。1.不法侵害正在进行的认定存在争议正当防卫必须针对正在进行的不法侵害，这已经达成共识，事前防卫和事后防卫均不成立正当防卫。但是对于不法侵害是否已经开始或者已经结束，则存在不同的观点。比如于欢辱母杀人案中，于欢在母亲受辱、自身及母亲收到追债者攻击、殴打、求助警察救助效果不佳的情况下，在母亲的办公室用水果刀刺伤四名追债者，致使一人死亡、二人重伤、一人轻伤。一审法院认为于欢的行为不是正当防卫，以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，二审法院认为于欢的行为属于防卫行为，但防卫过当，以故意伤害罪判处五年有期徒刑。此案中防卫时是否存在正在进行的不法侵害，刑法20条的文字规定很难给出答案，所以司法工作人员和学者根据不同的学说和不同的立场对此案进行了分析，并形成了不同的意见。正当防卫适用难法律层面的因素首先，有观点认为不法侵害已经结束。比如一审法院认为于欢在行刺时，不法侵害已经结束，因为警察到来之后，殴打和辱骂行为已经结束，不法侵害已经停止，讨债人只是在于欢想出门时进行了阻止，于欢此时进行的行刺就属于事后的纠缠行为。然后，有观点认为于欢用刀行刺时不法侵害存在且正在进行。如陈兴良教授就认为于欢行刺不法侵害者时，还存在不法侵害，且不法侵害正在进行。理由在于，从案发时的情况看，不法侵害者没有离开房屋，而且不允许于欢离开，仍然在施压让于欢等人付高利贷，此时的行为仍然属于不法侵害，此时进行防卫就属于正当防卫。由于立法的用语有一定的模糊性，加上价值取向不一致等因素，每个人都对正当防卫的时间条件有不同的理解。如认为不法侵害已经结束的明显采用了客观标准，排除了当时的具体情况对于欢主观因素的干扰，以一般理性人在保持足够理性的情况下的判断作为标准，认为于欢防卫的时候不法侵害已经结束。认为不法侵害正在进行的就采用的主观标准，此标准的支持者站在于欢的所处的具体情境下，于欢在母亲受辱、警察救助无力、自己想出门被阻止的情况下，对不法侵害人进行行刺可能属于正当防卫。因此正当防卫中不法侵害是否正在进行由谁进行判断、站在谁的立场上进行判断十分重要。正当防卫适用难法律层面的因素2.防卫是否超过必要限度的认定存在争议在防卫限度上，很多造成被防卫人重伤或死亡的案件，通常会被认定为超过必要限度，属于防卫过当，要承担刑事责任。防卫限度的必要限度应当如何理解存在争议。如于欢辱母杀人案件，二审法院认为于欢构成防卫过当，理由在于防卫超过必要限度，并且造成严重后果，赵秉志等教授也持此观点。如赵秉志教授认为于欢受到非法拘禁、侮辱、和警察离开后对方不让走的行为，此时于欢可以使用武器进行防卫，但却造成了对方死亡一人、重伤两人、轻伤一人的严重后果，尽管有防卫的必要性，但于欢的行为明显超过了必要限度[2]。刘宪权教授也认为于欢属于防卫过当，其认为于欢的捅刺行为不能适用特殊防卫制度，因为于欢及其母亲受到的侮辱及殴打虽然超过道德底线，但没有达到“行凶”“抢劫”等“严重危及人身安全的暴力犯罪”的程[3]。这两种说法明显只是论证了存在正在进行的不法侵害，却没有针对必要限度本身进行分析，或者说没有讨论为何过当。。正当防卫适用难法律层面的因素第一种观点认为，应当谁主张谁举证，辩护人提出正当防卫的抗辩事由，那么辩护人就应当承担举证责任，就应当提供证据来证明自己的主张。第二种观点认为，应当由公诉方来承担举证责任。因为谁主张谁举证是民事诉讼法的诉讼原则，不是刑事诉讼法的原则。民事诉讼法调整的是平等主体之间的法律关系，谁主张谁举证是合理的。刑事诉讼法调整的是国家和个人之间的关系，由个人来举证对抗强大的公诉机关不具备可行性。所以此观点认为辩护人仅承担一定的合理怀疑的证据即可，无需提供优势证据，进一步的证据应当由公诉方承担。3.正当防卫辩护事由的证明责任由谁承担存在争议在可能涉及将正当防卫作为抗辩事由时，辩护律师一般都会提交构成正当防卫、不应承担刑事责任的辩护意见。但是当辩护人提出正当防卫的抗辩后，由谁来承担举证责任意见不一。正当防卫适用难法律层面的因素在司法实践中，司法机关经常将故意伤害类型的案件认定为互殴，并否定正当防卫的成立，导致互殴的适用过于泛化，正当防卫的适用过于限缩。一文章对2016年1月1日-2019年1月1日期间涉及互殴的故意伤害类案件的一审刑事判决书进行了统计分析，此类案件共计14640件，其中裁判理由涉及正当防卫的仅930件，占案件总数的6.3%，在这930件涉及正当防卫的案件中，涉及无罪判决的共计8件，其中以正当防卫为由判处无罪的仅1件；因证据不足全案判无罪的2件；因情节显著轻微判处无罪的1件；其余4件均为共同犯罪中其中一名被告人因证据不足而判无罪[4]。由此可以看出，案件只要涉及互殴，就很难认定为正当防卫。不认定正当防卫的理由有的是互殴，有的是均有伤害对方的故意，有的是不符合正当防卫的条件等。因此对互殴与正当防卫进行明确界分有其必要性。014.互殴与正当防卫界限不明，司法实践中经常以互殴来否定正当防卫在造成重伤及死亡结果的防卫案件中，除了上述防卫时间、防卫限度难以认定等法律层面的困境外，还存在法律之外的现实因素。如在《第二十条》影片中，就有将装有棺材的车放在检察院门口，给检察院施压，要求检察院处理防卫者的情况。在司法实践中此种情况也很常见，如果司法机关认定防卫人构成正当防卫，进而认为其不负刑事责任，则不法侵害人的家属则可能通过上访、或者闹事等来向公诉机关或审判机关施压，迫使司法机关不敢轻易适用正当防卫制度。除此之外，不法侵害人在某种程度上属于被害人，很多人会认为死者为大，谁闹谁有理，谁死伤谁有理，客观上这对正当防卫制度的适用产生了不利影响。020304正当防卫制度

适用的纠偏Pellentesquehabitantmorbitristiquesenectusetnetusetmalesuadafamesacturpisegestas.04正当防卫制度适用的纠偏从电影《第二十条》及司法实践来看，正当防卫的适用十分困难，这表明当前的法律规范及司法适用在一定程度上已经不能代表当下社会认同的价值取向。违反国民规范意识的立法及司法可能会导致社会的不安定，因此应当对法规范及司法适用进行纠偏或改正，以解决司法判决与民众价值观的分歧和不一致。明确适用主观标准并加以限制我国刑法第20条对正当防卫进行了明确界定，但都采用了抽象的描述，没有明确指出以理性人的标准还是行为人的角度和立场进行判断，导致司法实践中以谁的角度进行判断比较混乱，分歧太大。以小黎为自保划伤酒后持刀闹事顾客案件为例，2023年6月30日晚上，刘某某酒后打麻将与他人发生争执，被工作人员拉出去，第二天刘某某来一边喝酒一边找老板理论，之后耐心耗尽的刘某径直进入快餐店后厨，拿起案板上的菜刀朝棋牌室走去。进门之后，刘某看到管理人员小黎蹲在门口，便将菜刀架在其脖子上，并用言语威胁要将对方砍死。小黎见状便用手架开菜刀并试图将刀夺下。二人在拉扯中移动到门外。快餐店老板循声赶来，上前抱住刘某。小黎趁机夺下菜刀向刘某挥去，致其左胸被划伤流血。刘某受伤后仍然辱骂不止，小黎在旁人劝解下将菜刀还给快餐店老板，发现自己脖子和手指亦有伤口。明确适用主观标准并加以限制01030204本案中，侦查机关认为小黎属于事后防卫且超过必要限度，涉嫌故意伤害罪。检察机关则认为小黎没有故意伤害的动机，且不属于事后防卫，应被认定为正当防卫。由此，本案的争议焦点是防卫时间及防卫限度，就是小黎在防卫时是否存在正在发生的不法侵害以及防卫是否过当的问题。如果根据主观标准，小黎在被对方用菜刀架在脖子上，足以导致小黎认为对方在实施不法侵害，有必要且只有通过使用致命武力才能抵御不法侵害并保护自己的安全。如果根据客观标准，就是在排除当时的具体情节对防卫者主观情绪的干扰之后，以一般理性人在保持足够理性的情况下做出的判断为标准，那么老板上前抱住不法侵害人刘某，小黎趁机夺下菜刀的这一刻，不法侵害就可能已经消失，刘某再实施暴力行为的可能性就已经大幅度地降低了，小黎此时进行防卫可能属于事后的纠缠，具有伤害的故意，据此小黎的防卫行为属于防卫的不适时，属于事后防卫。01明确适用主观标准并加以限制我国的立法和司法没有对判断标准予以明确，如果要消解司法实践中关于客观标准及主观标准导致的分歧，就应当对此进行明确。020304我国设立正当防卫制度是为了保护防卫者的权利，正当防卫的本质是对民众的授权，鼓励民众向不法侵害作斗争，法无需向不法让步，绝不能对防卫人过于苛刻，寒了见义勇为者的心，因此保护防卫者的价值取向应当进行明确。从比较法视域看，美国多数派观点值得效仿——“设置行为人合理确信”标准，从而真真切切地保证“防卫者权利本位”思想和价值在法条中得到体现[7]

“行为人合理确信”标准本质上就是主观标准，即如果行为人有合理的依据相信并且的确相信确实其正处于正在发生的不法侵害中，并且有必要使用致命武力来保护自己，则即使其合理的确信是不正确的，采取的防卫措施也应当是正当防卫。也就是说不法侵害是否存在、是否紧迫、防卫是否超过限度只需要从行为人的主观角度进行衡量，无需完全考虑客观存在。完全的主观主义则可能导致过激情况。不法侵害是否结束、防卫是否过当，除了站在防卫人所处环境进行考虑，不能苛求防卫人完全理性之外，也应对其作出一定的限制，否则防卫权很可能被无限放大，以暴制暴盛行，会出现谁的拳头大谁说了算的现象，致使正当防卫的正当性缺失。所以当主观标准和客观实际产生的冲突很大时，且此时的冲突是因为防卫者的主观过失所导致，此时的防卫者就应当承担刑事责任。此时推翻主观标准的证明责任应当由公诉方承担。淡化防卫意志，明确界定互殴与正当防卫正当防卫的成立要求防卫人在主观上有防卫的认识和防卫的意志，就是要认识到有不法侵害发生，也要有保护合法权益的动机。但本文认为，在正当防卫的认定中，应当淡化防卫意志。因为行为人在正当防卫的时候往往都处于紧迫的不法侵害中，防卫是一瞬间作出的反应，在这种情况下很难要求