中南大学法学院《906法学综合》（含民法总论、刑法总论、经济法总论）历年考研真题汇编

目录

第一部分中南大学906法学综合考研

真题

2011年中南大学906法学综合考研真

题

2010年中南大学906法学综合考研真

题

2007年中南大学761法学综合考研真

题

2006年中南大学361法学综合考研真

题

2005年中南大学361法学综合考研真

题

第二部分兄弟院校法学综合考研真

题

2014年首都师范大学818法学综合二

考研真题及详解

2013年首都师范大学818法学综合二

考研真题及详解

2012年首都师范大学818法学综合二

考研真题

2014年浙江工商大学842法学综合

2（含民法学总论、刑法学总论）考

研真题

2013年浙江工商大学842法学综合

2（含民法学总论、刑法学总论）考

研真题

2012年浙江工商大学842法学综合

2（含民法学总论、刑法学总论）考

研真题

2014年浙江财经大学871法学综合二

考研真题

2012年浙江财经大学871法学综合二

考研真题

第一部分中南大学906法学综合考研真题

2011年中南大学906法学综合考研真题

2010年中南大学906法学综合考研真题

2007年中南大学761法学综合考研真题

2006年中南大学361法学综合考研真题

2005年中南大学361法学综合考研真题

第二部分兄弟院校法学综合考研真题

2014年首都师范大学818法学综合二考研真题及详解

首都师范大学2014年

攻读硕士学位研究生入学考试试卷

考试科目代码：818考试科目名称：法学综合二

一、辨析题（判断正误，并说明理由，每题8分，共80分）

1．保证人享有先诉抗辩权。

2．只要双方当事人互负债务，任何一方均可主张抵销。

3．建筑物区分所有权中专有权居于主导地位。

4．划分刑事诉讼管辖所依据的主要原则是以事实为依据、以法律为准

绳。

5．人民法院为犯罪嫌疑人、被告人指定承担法律援助义务的律师进行

辩护的情形仅限于是未成年人或者可能判处死刑的人。

6．强制措施的适用原则主要是法制性原则。

7．刑事诉讼中有权提起审判监督程序的主体是提出申诉的当事人及其

法定代理人、近亲属。

8．有犯罪一定产生刑事责任；承担刑事责任一定是有犯罪。

9．对于偶然防卫是否构成正当防卫，结果无价值论和行为无价值论的

观点是一致的。

10．“欲达目的而不能”是犯罪未遂，“能达目的而不欲”是犯罪中止。

二、简答题（每题10分，共40分）

1．简述民法之诉讼时效中止和中断的区别。

2．简述刑事诉讼法之强制证人作证制度。

3．简述择一的故意、概括的故意和未必的故意的概念。

4．简述正犯概念及分类。

三、论述题（每题15分，共30分）

1．侵权责任的免责事由。

2．死刑复核程序的特点与功能。

参考答案

首都师范大学2014年

攻读硕士学位研究生入学考试试卷

考试科目代码：818考试科目名称：法学综合二

一、辨析题（判断正误，并说明理由，每题8分，共80分）

1．保证人享有先诉抗辩权。

答：错误。理由如下：

保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。故保证人也存在着一般保

证人与连带保证人之分，只有一般保证人享有先诉抗辩权。

（1）一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。

《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履

行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人

在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能

履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，一般保证是保

证人享有先诉抗辩权的保证方式。

（2）连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带

责任的保证。《担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保

证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证

的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以

要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责

任。”可见，连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。

一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任；而连带

责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有

义务承担保证责任，保证人并不享有先诉抗辩权。

综上所述，本题观点错误。

2．只要双方当事人互负债务，任何一方均可主张抵销。

答：错误。理由如下：

（1）抵销，是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互

冲抵，使其相互在对等额内消灭。抵销债务，也就是抵销债权。

（2）抵销需要具备的条件包括：

①须双方互负有债务，互享有债权；

②须双方债务的给付为同一种类；

③须双方的债务均届清偿期；

④须双方的债务均为可抵销的债务。

故，本题观点错误。

3．建筑物区分所有权中专有权居于主导地位。

答：正确。理由如下：

（1）业主的建筑物区分所有权，是在对建筑物内的不动产进行区分的

基础上，业主享有的由专有部分所有权（专有权）、共有权、管理权相

结合而组成的一种特殊物权。

专有权，是专有部分所有权的简称，是指区分所有人对其建筑物内的住

宅、经营性用房等专有部分所享有的单独所有权。

（2）尽管业主享有的建筑物区分所有权，是由多种权利构成的，但在

各项权利中，专有部分的所有权居于主导地位，其他权利都是由专有部

分的所有权决定的。基于专有部分的所有权，才决定了共有部分的持有

份比例，决定了共有权中的使用和收益范围，决定了在行使共同管理权

时的管理权的大小。

故，本题观点正确。

4．划分刑事诉讼管辖所依据的主要原则是以事实为依据、以法律为准

绳。

答：错误。理由如下：

（1）刑事诉讼中的管辖，一般是根据刑事案件的性质、情节的轻重、

复杂程度、发生地点、影响大小等不同特点和公安司法机关在刑事诉讼

中的职责确定的。

（2）我国《刑事诉讼法》关于公、检、法机关管辖权限划分的基本出

发点是保证刑事诉讼任务的顺利实现。确立管辖的原则是：①依法管辖

的原则；②准确及时的原则；③便利诉讼的原则；④维护合法权益的原

则；⑤原则性与灵活性相结合的原则。

故，本题观点错误。

5．人民法院为犯罪嫌疑人、被告人指定承担法律援助义务的律师进行

辩护的情形仅限于是未成年人或者可能判处死刑的人。

答：错误。理由如下：

根据《刑事诉讼法》第三十四条第二、三款和第二百六十七条的规定，

法定指派律师援助是指在下列情形中，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩

护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派

律师为其提供辩护，包括：

（1）犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认

或者控制自己行为能力的精神病人；

（2）犯罪嫌疑人、被告人是未成年人；

（3）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑。

对于这几种情形，法律援助机构只要收到人民法院、人民检察院或者公

安机关的通知，就应当指派律师提供法律援助，无须对被告人进行经济

状况的审查。

故，本题观点错误。

6．强制措施的适用原则主要是法制性原则。

答：错误。理由如下：

（1）适用强制措施的目的在于保障刑事诉讼的顺利进行，在客观上会

不同程度地限制甚至剥夺被适用者的人身自由，如果适用不当势必造成

对公民合法权利的侵犯。因此在适用强制措施时，必须坚持惩治犯罪与

保障人权、严肃与谨慎相结合的方针。

（2）强制措施的适用要遵循以下几项原则：①合法性原则；②必要性

原则；③比例性原则（又称相当性原则）；④变更性原则。

故，本题观点错误。

7．刑事诉讼中有权提起审判监督程序的主体是提出申诉的当事人及其

法定代理人、近亲属。

答：错误。理由如下：

（1）审判监督程序是指人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的

判决和裁定，发现在认定事实或适用法律上确有错误，依法提起并对案

件进行重新审判的程序。

（2）审判监督程序应当由最高人民法院、上级人民法院及各级人民法

院院长提交审判委员会讨论决定提起，或者由最高人民检察院、上级人

民检察院通过抗诉提起。

故，本题观点错误。

8．有犯罪一定产生刑事责任；承担刑事责任一定是有犯罪。

答：正确。理由如下：

（1）犯罪是具有社会危害性的、违反刑法并应受刑罚惩罚的行为。一

个行为要成立犯罪须同时符合客体、客观、主体和主观四个方面的构成

要件，其中，每一个方面的要件单独不能被评价为犯罪，欠缺其中任何

一个方面的要件，犯罪就不成立。犯罪构成既是决定一个行为是否成立

犯罪的认识模型，又是行为人承担刑事责任的唯一根据。犯罪成立就意

味着要负刑事责任，而负刑事责任的行为就一定是犯罪。

（2）如果某一行为符合犯罪构成但是其情节显著轻微，则可依刑法第

十三条“但书”的规定“不认为是犯罪”而不令行为人负刑事责任。这里

的“刑事责任”显然属于定罪的责任，与“犯罪”同义。至于罪责刑相适应

原则中的“责任”，可理解为量刑的刑事责任。

故，本题观点正确。

9．对于偶然防卫是否构成正当防卫，结果无价值论和行为无价值论的

观点是一致的。

答：错误。理由如下：

（1）偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫

行为，但主观上没有防卫意识。偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防

卫与自己防卫型的偶然防卫。

（2）结果无价值论与行为无价值论不仅观点不一致，且学者们对两种

观点各自的看法也不一致。主要有以下几种观点。

①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正

当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值

论的既遂说）。

②部分行为无价值论者（又称二元论者）认为，正当防卫的成立要求防

卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无

价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。

③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但

偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵

害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。

④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自

己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二分说）。

⑤部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防

卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。

故，本题观点错误。

10．“欲达目的而不能”是犯罪未遂，“能达目的而不欲”是犯罪中止。

答：正确。理由如下：

（1）刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子

意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪人意志以外的原因，

是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人

认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。故为“欲达目的而不能”。

（2）刑法第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者

自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”据此，犯罪中止存在

两种情况：一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有

实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了的中止，即在实行

行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。故为“能达目的而不

欲”。

故，本题观点正确。

二、简答题（每题10分，共40分）

1．简述民法之诉讼时效中止和中断的区别。

答：关于诉讼时效中止与中断的区别具体阐述如下：

（1）诉讼时效中止和中断的概念

①诉讼时效期间的中止，又称诉讼时效期间不完成，指在诉讼时效期间

进行中，因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权，暂时停止计

算诉讼时效期间，待阻碍时效期间进行的法定事由消除后，继续进行诉

讼时效期间的计算。

②诉讼时效期间中断，指在诉讼时效进行期间，因发生一定的法定事

由，使已经经过的时效期间统归无效，待时效期间中断的事由消除后，

诉讼时效期间重新计算。

（2）诉讼时效中止和中断的区别

①发生的事由不同。中止的法定事由出自当事人的主观意志所不能决定

的事实；中断的法定事由为当事人的主观意志所能左右的事实。

②发生的时间不同。中止只能发生在时效期间届满前的最后6个月内；

中断可发生于时效期间内的任何时间。

③法律效果不同。中止的法律效果为不将中止事由发生的时间计入时效

期间，中止事由发生前后经过的时效期间合并计算为总的时效期间；而

中断的法律效果位于中断事由发生后，已经经过的时效期间全部作废，

重新开始计算时效期间。

2．简述刑事诉讼法之强制证人作证制度。

答：关于强制证人作证制度具体阐述如下：

（1）强制证人出庭作证的法律规定

①刑诉法第一百八十七条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理

人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，法院

认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

②刑诉法第一百八十八条规定，经法院通知，证人没有正当理由不出庭

作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严

重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服

的，可以向上一级法院申请复议。复议期间不停止执行。

（2）强制证人出庭作证的条件

根据《刑法》一百七十八、一百八十八条的规定，强制证人出庭作证，

必须符合以下几方面条件：

①确定主体证人的客观条件。

证人知道案件情况且将知道的关于案件信息固化在客观介质上，为外界

所能够识别，而且客观固化的信息正好是查明案件事实所需要的信息。

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议的前提是他

们在要求证人出庭作证之前能够清楚证言的内容。没有客观固化信息的

存在，证言不为公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人所了解，所谓

异议更无从谈起。

②确定标的证言的适格条件。

a．证言被有权取证人员调取并用于证明案件事实，即证言进入到诉讼

程序。

b．证言所证明的事实对案件定罪量刑有重大影响。

c．证言被公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人认为有疑问，并向

法官提出，要求证人出庭接受询问与质询。

③适用强制到庭的程序条件。

法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证;证人已经得到了

法院通知。

④适用强制到庭的行为条件。

即证人拒绝出庭并且没有正当理由。证人没有正当理由拒绝出庭或者出

庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下

的拘留。

3．简述择一的故意、概括的故意和未必的故意的概念。

答：（1）择一的故意

①择一故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，但对侵

害的具体对象尚不明确的心理态度。

②择一故意的侵害客体已经明确，而且侵害对象的范围也有限制，只是

具体的侵害对象还不明确。择一故意是直接故意的一种形式。如果行为

人放任几种危害结果中的一种结果发生，不宜视为择一故意。择一故意

的本质在于行为人的自觉选择性，在于几种危害结果都在行为人的追求

范围之内，实际结果则二者必居其一，因此，择一故意是有限制的不确

定，与概括故意相比，具有非此即彼、必居其一的特定范围和条件。

（2）概括的故意

①概括故意是不确定故意的一种，又叫“韦伯故意”，是指行为人明知自

己的行为会发生危害社会的结果，只是对侵害范围与侵害性质的认识尚

不明确的心理态度。

②“概括”是指行为人对侵害的范围与性质有一个大体的了解，这一基本

认识是认定概括故意的关键。实践中，某些犯罪的故意便是由概括故意

构成的。例如危害公共安全的犯罪故意，只要行为人认识自己的行为会

造成不特定的多人伤亡和公私财产的重大损失，尽管其认识是概括的，

尚不具体，一样成立犯罪故意。

（3）未必的故意

①未必故意是指行为人明知自己的行为或许（可能）会发生危害社会的

结果，并希望或放任这一结果发生的心理态度。

②未必故意的实质在于行为人的认识程度，即行为人对危害结果是否发

生的认识处于不肯定状态，即危害结果可能发生，也可能不发生。在意

志因素上，希望意志与放任因素都可以构成未必故意，不能把未必故意

等同于间接故意。

4．简述正犯概念及分类。

答：（1）正犯的概念

正犯概念，大体上分为单一的正犯概念、扩张的正犯概念与限制的正犯

概念。

①单一的正犯概念认为，凡是参与犯罪的人是正犯。

②扩张的正犯概念认为，对犯罪的实现起任何条件作用的人，或者说凡

是引起了构成要件结果的人，都是正犯；但是，刑法例外地将教唆犯与

帮助犯规定为狭义的共犯。

③限制的正犯概念认为，原则上，以自己的身体动静直接实现分则规定

的构成要件的是正犯，此外的参与者都是共犯。

（2）正犯的分类

①根据正犯者的人数、意思联络的有无，可以将正犯分为单独正犯、同

时正犯（同时犯）与共同正犯。

②根据行为人是否以自己的身体动静实现构成要件，将正犯分为直接正

犯与间接正犯。

三、论述题（每题15分，共30分）

1．侵权责任的免责事由。

答：侵权责任的免责事由是指不承担责任和减轻责任的事由。免责事由

可以分为法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由包括受害人过

错、第三人责任、不可抗力、正当防卫、紧急避险；约定免责事由是受

害人同意。

（1）受害人的过错

受害人的过错，是指受害人对侵权行为的发生或者侵权损害后果扩大存

在过错。受害人过错对于侵害人责任的免除主要体现在两个方面：

①部分免除，即适用过错相抵规则，减轻侵害人的民事责任。此种减轻

通常需要考虑双方的过错程度及其与损害之间的因果关系。在人身损害

赔偿案件中，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以

减轻或者免除侵害人的赔偿责任。但侵害人因故意或者重大过失致人损

害，受害人只有一般过失的，不减轻侵害人的赔偿责任。

②全部免除，即只要受害人对于损害的发生存在着故意，就全部免除行

为人的责任。

（2）第三人过错

第三人过错，是指第三人因过错致人损害所应当承担的责任。第三人的

过错包括故意和过失。第三人，是指与行为人没有监护、隶属、劳务等

任何关系的人。如果存在监护、隶属或者劳务等关系的，则不能适用此

抗辩事由。因第三人过错致人损害，由第三人承担责任，行为人不承担

责任。但是，为了保护受害人的利益，《侵权责任法》赋予受害人赔偿

选择权，即受害人可以选择行为人或者第三人承担赔偿责任，行为人承

担赔偿责任后可以向第三人追偿。

（3）不可抗力

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗

力造成他人损害的，一般不承担民事责任，但法律另有规定的除外。

①“不能预见”，是指根据现有的科学技术水平，一般对事件的发生没有

预知的能力。

②“不能避免并不能克服”，是指当事人已经尽最大努力和采取一切可以

采取的措施，仍不能避免某事件的发生或者克服由此造成的损害后果，

它表明某事件的发生及其损害后果具有必然性。

不可抗力作为侵权行为的免责事由，以不可抗力是损害发生的唯一原因

为条件。如果不可抗力只是造成损害后果扩大的原因，行为人对扩大之

前的损害应当依其过错承担相应的民事责任。

（4）正当防卫

正当防卫，是指为了使公共利益、本人或者他人的财产、人身或者其他

合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的不超过必

要限度的行为。其构成条件如下：

①现实性

现实性，是指存在现实的、正在进行的不法侵害行为。“现实”要求侵害

行为客观存在；“正在进行”要求侵害行为正处于实施过程之中。正当防

卫不得针对尚未发生或者已经发生的侵害行为。

②必要性

必要性，是指不实施正当防卫不足以避免损害的发生或者扩大。对于有

条件和有能力通过非防卫的合法方式制止侵害行为或者防止损害后果扩

大，不得实施正当防卫。

③针对性

针对性，是指正当防卫必须针对侵害人本人实施。不法侵害行为来自侵

害人，防卫的目的在于制止侵害，故防卫行为只能对侵害人本人实施，

不得针对第三人。

④目的性

目的性，是指防卫人具有保护合法权益的意图。防卫不得出于报复，不

得针对侵害非法权益的行为。

⑤合理性

合理性，是指正当防卫不得超过必要的限度。“必要限度”以防卫行为足

以制止侵害行为和避免损害的发生或者扩大为限，其最高限度为防卫行

为造成的损害后果不得超过侵害行为在通常情况下可能造成的损害后

果。

（5）紧急避险

紧急避险，是指为了使公共利益、本人或者他人的财产、人身或者其他

合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行

为。其构成条件如下：

①危险的紧迫性

紧迫性，是指合法权益正遭受危险。“危险”是指现实存在的某种有可能

立即对合法权益造成损害的紧迫事实状态；“合法权益”意味着紧急避险

不适用于非法利益遭受危险。

②避险措施的必要性

必要性，是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就

不足以使合法权益避免现实正在遭受的危险，不足以保全较大的合法权

益。

③避险行为的合理性

合理性，是指避险行为适当并不得超过必要的限度。必要限度要求避险

行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。损害的比较涉及利益衡

量，所应遵循的原则是人身权利大于财产权利，生命权、身体权和健康

权在人身权中位于前列；财产权可依财产价值的大小加以衡量。

（6）受害人的同意

受害人的同意，是指受害人在侵权行为或者损害后果发生之前自愿作出

的自己承担某种损害后果的明确的意思表示。“受害人的同意”在损害后

果发生之后作出，不能作为免责事由对待，而是对侵害人的民事责任的

事后免除。受害人免除侵害人在受害人同意的范围内实施侵权行为造成

损害后果的，侵害人不承担民事责任。未经受害人同意或者损害超出受

害人同意的范围，又没有其他免责事由的，侵害人应当承担民事责任。

受害人的同意既可以通过单方面声明，也可以通过与侵害人达成免责条

款的形式作出。但受害人的同意不得违反法律、法规的规定，不得违背

社会公序良俗。如根据《合同法》第五十三条的规定，对于侵害人应当

承担的人身伤害、因故意或者重大过失造成财产损失的民事责任，受害

人事先作出的免除责任的同意不产生法律效力。

2．死刑复核程序的特点与功能。

答：死刑复核程序是指人民法院对判处死刑的案件进行复审核准所进行

的特别审判程序。

（1）死刑复核程序的特点

死刑复核程序是我国《刑事诉讼法》规定的一项特殊审判程序，具有很

多特点，主要表现在：

①适用对象具有单一性。

该程序只适用于判处死刑的案件，包括判处死刑立即执行和判处死刑缓

期二年执行的案件（简称“死缓”，其不是独立刑种），而不适用于其他

案件。

②对于死刑案件的不可缺失性，即必须经过核准程序。

③诉讼程序具有特定性，即它是死刑案件的终结程序。

死刑案件除了经过一审程序、二审程序之外，还必须经过死刑复核程序

（最高人民法院判决的除外），经核准后死刑判决才能生效交付执行。

④程序启动具有主动性，与其他审判程序必须遵循不告不理原则不同，

死刑复核程序不需经告诉而自动启动。

如第一审程序非经起诉（公诉或自诉）不得进行审判、第二审程序只有

通过上诉或抗诉才能引起，即使是审判监督程序也必须经依法提起才能

进行审判。而死刑复核程序是人民法院逐级上报复核，无须附加任何条

件。因此，一般是中级人民法院根据审判管辖的规定判处死刑的一审案

件，即使没有上诉或者抗诉，也要报请高级人民法院复核，高级人民法

院同意判处死刑的，报请最高人民法院核准。

⑤死刑核准权具有专属性，即最高人民法院对死刑案件、高级人民法院

对死缓案件有核准权，而不是所有的人民法院均有核准权。

（2）死刑复核程序的功能

死刑复核程序既是一项特殊的审判程序，又是一项十分重要的复核程

序，同时还是使死刑裁判能够生效的关键程序，因此，正确执行这一程

序对于保证办案质量，坚持少杀慎杀，防止错杀，切实保障公民的人身

权利、财产权利和其他合法权益、保障社会的长治久安均有重要作用。

具体表现在：

①死刑复核程序可以保证正确适用死刑，发挥其在维护社会秩序中的积

极作用。

死刑复核程序是唯一使死刑判决发生法律效力的程序，又是必经程序，

只有通过这一程序，依法核准死刑判决、裁定，才能准确有效地制裁那

些罪行特别严重、给国家和人民利益造成巨大损失的犯罪分子；也只有

通过这一程序，才能使那些人身危险性极大、非杀不足以平民愤的犯罪

分子受到应得的惩罚；惩治这些十恶不赦的罪犯，既是对犯罪分子的分

化瓦解，也是对那些正在实施犯罪、预备犯罪和图谋不轨的人进行强有

力的震慑和警告，从而发挥其制止、预防及减少犯罪和保障社会主义建

设事业顺利进行的积极作用。

②死刑复核程序既是正确贯彻宽严相济政策、防止死刑滥用的可靠保

证，又是以人为本、保障人权的重要措施。

严肃谨慎、少杀慎杀是我们党和国家的一贯方针，以人为本、保障人权

是我们的立法、司法宗旨，在刑事诉讼法中特别设立死刑复核程序，正

是贯彻这一方针和宗旨的具体体现。通过死刑复核程序，对那些适用死

刑不当的判决、裁定，作出不予核准的决定，并依照法定程序，分别作

出不同的处理：对纯属无罪或因证据不足应判无罪的人，纠正冤案、错

案予以释放，恢复其自由；对虽然有罪，但不应执行死刑的罪犯，可根

据不同情况依法改判为有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行，以观

后效等。这样做，不仅防止了无辜错杀和死刑滥用，而且还博得了社会

同情并收到良好的政治效果。因此，死刑复核程序不仅是坚持少杀、慎

杀和防止滥杀的可靠保证，更是对生命权的尊重。

③死刑复核程序是统一死刑规格、统一执法尺度的关键程序。

死刑复核制度不仅是对死刑案件多设的一项程序，严把质量关口，防止

冤杀、错杀，而且死刑（死缓）判决的核准权由最高人民法院和高级人

民法院行使，这就从诉讼程序和权力归属上保证统一死刑适用的执法尺

度，避免发生地区之间刑罚轻重不一的现象，以体现法律的尊严。

2013年首都师范大学818法学综合二考研真题及详解

首都师范大学2013年攻读硕士学位研究生入学考试试卷考试

科目代码：818

考试科目名称：法学综合二

请将答案注明题号写在答题纸上，试题纸上做答无效。

一、辨析题（判断正误，并说明理由，每题8分，共80分）

1．果树上己经成熟的果实属于民法上的孳息。

2．债权人合法占有债务人的动产即成立留置权。

3．民事权利是民事主体实现其利益的意志获得法律上的效力。

4．只有不能预见的破坏性事件在刑法上才可被称为意外事件。

5．对精神病人的侵害行为可以正当防卫。

6．甲对乙实施了强奸行为，乙因为被羞辱而事后自杀，对甲应该适

用“强奸致使被害人死亡，从重处罚”的规定。

7．参与了共谋行为而未参与犯罪实行行为的人不成立共犯。

8．不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送审查起诉的案件和

自己侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或

依法不应被追究刑事责任，从而依法作出不将案件交付人民法院审判的

一种处理决定。

9．根据刑事诉讼法的规定，监视居住只能在犯罪嫌疑人、被告人的住

处执行。

10．第二审法院对上诉、抗诉案件经过审理后，认为原审判决认定事实

没有错误，只是适用法律有错误，应当裁定撤消原判、发回原审法院重

新审判。

二、简答题（每题10分，共40分）

1．简述我国物权法规定的观念交付的形式。

2．简述刑事诉讼简易程序的适用范围。

3．甲（男，15岁）、乙（男，13岁），共同实施了强奸丙（女，15

岁）的行为，对于甲、乙的刑事责任如何认定，请全面分析此案?

4．简述强迫卖淫罪与组织卖淫罪的区别。

三、论述题（每题15分，共30分）

1．试述代理权行使的规则（包括要求和限制）。

2．试述一事不再理原则。

参考答案

首都师范大学2013年攻读硕士学位研究生入学考试试卷考试

科目代码：818

考试科目名称：法学综合二

请将答案注明题号写在答题纸上，试题纸上做答无效。

一、辨析题（判断正误，并说明理由，每题8分，共80分）

1．果树上己经成熟的果实属于民法上的孳息。

【答案】这一说法错误。

【解析】孳息是由原物所产生的收益。孳息可分为天然孳息和法定孳

息。天然孳息，系指果树、动物的出产物，及其他依物的使用方法所收

获的物。法定孳息，是指利息、租金等因法律关系所获得的收益。孳息

都必须是独立的物，即孳息应独立于原物。果树上已经成熟的果实未独

立于果树，不属于民法上的孳息。

2．债权人合法占有债务人的动产即成立留置权。

【答案】这一说法错误。

【解析】留置权，是指债务人不履行到期债务时，债权人所享有的留置

其已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。留置权

的成立需要以下要件：①债权人已经合法占有债务人的动产；②债权人

占有的动产与债权属于同一法律关系；③债务人不履行到期债务。只有

具备这三个条件，才能成立留置权。债权人仅仅合法占有债务人的动

产，只符合留置权成立条件的其中之一，不能成立留置权。

3．民事权利是民事主体实现其利益的意志获得法律上的效力。

【答案】这一说法正确。

【解析】民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不

为某种行为的自由。关于民事权利，①权利的内容为法律上的自由；②

权利的外形为法律上之力；③权利的目标是服务于权利人特定利益的实

现或维持。权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律上

之力保证实现的自由。故民事权利使民事主体实现其利益的意志获得法

律上的效力的说法是正确的。

4．只有不能预见的破坏性事件在刑法上才可被称为意外事件。

【答案】这一说法错误。

【解析】意外事件具有三个特征：①行为在客观上造成了损害结果；②

行为人没有故意与过失；③损害结果由不能预见的原因所引起。只有由

于不能预见的在客观上造成损害后果并且行为人没有故意或过失的事件

才可被称为意外事件。

5．对精神病人的侵害行为可以正当防卫。

【答案】这一说法正确。

【解析】正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人

身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成

或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫的构成要件

如下：①必须存在现实的不法侵害行为；②不法侵害必须正在进行；③

具有防卫意识；④必须针对不法侵害人本人进行防卫；⑤必须没有明显

超过必要限度造成重大损害。根据客观的违法性论，未达到法定年龄、

不具有责任能力的人的法益侵害行为属于不法侵害，允许对其进行正当

防卫。因此，对精神病人的侵害行为可以正当防卫。

6．甲对乙实施了强奸行为，乙因为被羞辱而事后自杀，对甲应该适

用“强奸致使被害人死亡，从重处罚”的规定。

【答案】这一说法错误。

【解析】刑法第二百三十六条第三款规定,“强奸致使被害人重伤、死亡

或者造成其他严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死

刑”，一般认为，“其他严重后果”主要指被害人因被强奸而精神失常，

甚至自杀等后果。甲对乙实施强奸行为，乙因为被羞辱而事后自杀属

于“其他严重后果”，而非“强奸致使被害人死亡”，因此，对甲应该适

用“造成其他严重后果，从重处罚”的规定。

7．参与了共谋行为而未参与犯罪实行行为的人不成立共犯。

【答案】这一说法错误。

【解析】共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。参与了共谋行为而未参与

犯罪实行行为的人成立共谋共同正犯。共谋共同正犯所指的现象是，二

人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯

罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之

犯罪的共同正犯。

8．不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送审查起诉的案件和

自己侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或

依法不应被追究刑事责任，从而依法作出不将案件交付人民法院审判的

一种处理决定。

【答案】这一说法正确。

【解析】审查起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送审查起诉

的案件和自行侦查终结的案件进行审查，依法对犯罪嫌疑人作出提起公

诉、不起诉或者撤销案件的诉讼活动。不起诉是指人民检察院对公安机

关侦查终结移送审查起诉的案件和自己侦查终结的案件进行审查后，认

为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应被追究刑事责任，从而依法

作出不将案件交付人民法院审判的一种处理决定。

9．根据刑事诉讼法的规定，监视居住只能在犯罪嫌疑人、被告人的住

处执行。

【答案】这一说法错误。

【解析】监视居住，是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼

过程中对犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住所或者居

所，并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。监视居住除了在犯罪

嫌疑人、被告人的住处执行，还可以在指定的居所执行。

10．第二审法院对上诉、抗诉案件经过审理后，认为原审判决认定事实

没有错误，只是适用法律有错误，应当裁定撤消原判、发回原审法院重

新审判。

【答案】这一说法错误。

【解析】第二审法院对原判认定事实没有错误，但适用法律有错误或者

量刑不当，例如错误适用法律条款，以致发生认定罪名错误；适用法律

正确但量刑畸轻、畸重等，可以直接改判。

二、简答题（每题10分，共40分）

1．简述我国物权法规定的观念交付的形式。

答：观念交付，是指在特殊情况下，法律允许当事人通过特别的约定，

并不现实地交付动产，而采用一种变通的交付办法，来代替实际交付。

我国物权法规定的观念交付包括简易交付、指示交付和占有改定。

（1）简易交付：简易交付是指动产物权设立和转让前，如果权利人已

经依法占有了该动产，就无须再行实际交付，从法律行为发生效力时起

直接发生物权变动的效力。

简易交付的构成要件是：

①动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有了该动产；

②双方实施了某种法律行为，且已经生效；

③物权自法律行为生效时发生效力。

（2）指示交付：指示交付是指当事人在动产物权设立和转让时，如果

该动产已经由第三人占有，负有交付义务的人可以将其对第三人的返还

请求权转让给新的权利人，以代替物的实际交付。

指示交付的构成要件是：

①必须要在物权设立和转让前第三人依法占有该动产；

②转让人应对第三人享有返还原物请求权；

③双方当事人达成了转让返还原物请求权的协议；

④从双方约定生效时，请求权发生转让并代替交付。

（3）占有改定：占有改定也称为继续占有，是指在动产物权转让时，

如果转让人希望继续占有该动产，当事人双方可以订立合同，特别约定

由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代

替标的物的实际交付。

占有改定的构成要件是：

①必须是在占有改定之前，转让人已经占有并且希望继续占有标的物；

②必须双方达成物权变动的合意；

③必须要通过约定由转让人继续占有标的物；

④占有改定自转让合同生效时就发生效力。

2．简述刑事诉讼简易程序的适用范围。

答：我国刑事诉讼简易程序适用的案件范围是简单、轻微的案件。根据

《刑事诉讼法》第一百七十四条规定，人民法院对下列案件可以适用简

易程序：

（1）依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案

件。

对此类案件适用简易程序还须具备两个条件：

①案件事实清楚、证据充分。

②人民检察院建议或者同意适用简易程序。

（2）对于同时具有下列情形的公诉案件，可以适用简易程序审理：

①事实清楚、证据充分；

②被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议；

③依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金。

（3）告诉才处理的案件。包括：

①侮辱、诽谤罪；

②暴力干涉婚姻自由罪；

③虐待罪；

④侵占罪。

其中，侮辱、诽谤严重危害社会利益和国家利益的不属于告诉才处理的

范围，暴力干涉婚姻致人死亡及虐待致人死亡的不属于告诉才处理的案

件。

（4）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。

（5）人民法院审理具有以下情形之一的案件，不应当适用简易程序：

①公诉案件的被告人对起诉指控的犯罪事实予以否认的；

②比较复杂的共同犯罪案件；

③被告人是盲、聋、哑人的；

④辩护人作无罪辩护的；

⑤其他不宜适用简易程序的。

3．甲（男，15岁）、乙（男，13岁），共同实施了强奸丙（女，15

岁）的行为，对于甲、乙的刑事责任如何认定，请全面分析此案?

答：我国刑法对刑事责任有如下规定：

（1）不满14周岁的人，不承担责任。对不满14周岁的人所实施的符合

构成要件的违法行为，不以犯罪论处。这样规定的原因是：

①不满14周岁的人，还处于幼年时期，身心发育不成熟，缺乏辨识与控

制能力；

②基于刑事政策的理由。刑法的这一规定具有严格性与绝对性，司法机

关必须遵守。

（2）已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重

伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负

刑事责任。刑法这样规定的原因为：

①已满十四周岁不满十六周岁的人，对严重犯罪行为已具有辨认控制能

力；

②刑法除考虑犯罪的严重性外，还考虑了犯罪的常发性；

③刑法对已满十四周岁不满十六周岁的人承担责任的范围，不作概括性

规定而予以明确具体规定，是罪刑法定原则的要求。

（3）在本案中，甲已满十四周岁不满十六周岁，对于强奸行为应当负

刑事责任，构成强奸罪。刑法规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯

罪，应当从轻或者减轻处罚。故而，对甲应当从轻或者减轻处罚。乙未

满14周岁，不负刑事责任。

4．简述强迫卖淫罪与组织卖淫罪的区别。

答：根据我国刑法的规定，强迫卖淫罪，是指使用暴力、威胁、虐待等

强制方法迫使他人卖淫的行为。组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强

迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。由此可知，强

迫卖淫罪与组织卖淫罪存在如下区别：

（1）侵犯的客体不同。组织卖淫罪侵犯的是社会道德风尚及社会治安

管理秩序；而强迫卖淫罪除侵犯社会道德风尚及社会治安管理秩序外，

还包括他人的人身权利。

（2）实施行为的内容不同。组织卖淫的行为，是指以招募、雇佣、引

诱、容留的手段，控制多人从事卖淫活动，不违背受害人意志；而强迫

卖淫罪的行为人采用暴力、胁迫等强制手段，违背卖淫者的意志。

（3）故意的内容不同。组织卖淫罪的行为人主观上具有组织多人卖淫

的故意；而强迫卖淫罪行为人主观上是强迫他人卖淫的故意。

三、论述题（每题15分，共30分）

1．试述代理权行使的规则（包括要求和限制）。

答：代理权是指代理人以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被

代理人设定、变更或消灭民事法律关系的权利。

（1）代理权的取得方式包括：

①委托代理。在委托代理中，代理人取得代理权是基于被代理人的授权

行为。授予代理权的民事行为，大多以代理人和被代理人之间存在有基

础关系为前提。一旦作为授予代理权民事行为前提的委托合同、合伙合

同等不成立、无效、被撤销或确定不发生效力，授予代理权的民事行为

也相应不发生效力，代理人的代理权随之丧失，称为授权行为的有因

性。基于授权行为的有因性丧失代理权的代理人，仍以代理人身份与第

三人进行代理行为的，为无权代理，善意第三人可借助表见代理制度保

护自身的利益，以此实现对交易安全的保护。

②法定代理。在法定代理中，代理权的取得基于法律的直接规定。法定

代理主要适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况。法

律之所以作出规定，是为了保护处于特定情况下的民事主体的利益和维

护交易安全。

③指定代理。在指定代理中，代理权的取得是基于法院或有关机关的指

定行为。“有关机关”指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组

织。

（2）代理权行使有以下要求：

①亲自行使代理权。被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是

基于对该代理人知识、技能、信用的信赖。因此，代理人必须亲自实施

代理行为，才合于被代理人的愿望。除非经被代理人同意或有不得已的

事由发生，不得将代理事务转委托他人处理；

②谨慎、勤勉、忠实地行使代理权。代理制度通常系为被代理人的利益

而设，被代理人设立代理的目的，是为了利用代理人的知识和技能为自

己服务，代理人的活动是为了实现被代理人的利益。因此，代理人行使

代理权，应从被代理人的利益出发，而不是从他自己的利益出发，应谨

慎、勤勉、忠实地处理好被代理人的事务，以增进被代理人的福利。

（3）代理权行使有如下限制：

①自己代理。自己代理，指代理人在代理权限内与自己为民事行为。在

这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的

交易行为实际上只由一个人实施。由于交易皆是以对方利益为代价追求

自身利益的最大化，很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的

情况，因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追

认，法律不予承认。

②双方代理。双方代理又称同时代理，指一个代理人同时代理双方当事

人为民事行为的情况。在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，

通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由一个人同时代表两种

利益，难免顾此失彼，因此，对于双方代理，除非事先得到过双方当事

人的同意或事后得到了其追认，法律应不予承认。

2．试述一事不再理原则。

答：一事不再理原则是指对被追诉者的同一行为，一旦做出有罪或者无

罪的确定判决，即不得再次启动刑事诉讼程序予以实体审理或处罚。

（1）一事不再理原则在大陆法系和英美法系的区别

①这一原则在大陆法系国家的诉讼制度和理论中被称为“一事不再理”原

则，侧重于强调生效判决的“既判力”，以维持法的安定性，维护司法程

序的权威性；

②在英美法系国家的诉讼制度和理论中被称为“禁止双重危险”原则，侧

重于强调任何人不得因同一行为而遭受两次不利的处置，以防止官方滥

用追究犯罪的权力，保障公民个人的基本人权。

（2）一事不再理原则的适用并非绝对

①在大陆法系国家，如果出现确实的新证据证明原生效判决认定的事实

确有错误，利害关系人可依法定程序申请再审；

②在英美法系国家，在符合法定的条件时，被告一方也可以特定的理由

申请撤销已经生效的有罪判决，在英国，甚至控诉一方在成文法规定的

特定情形下也可以申请对无罪判决已经生效的案件进行重新审判。

（3）一事不再理原则的适用普遍性

一事不再理原则在许多国家的宪法或法律中都有明确规定。

①美国联邦《宪法》第五修正案规定，人民不得因为同一罪行而两次被

置于危及生命或肢体之处境。

②日本《宪法》第三十九条规定，对于同一犯罪，不得重复追究刑事责

任。

③加拿大《宪法》第十一条也规定，被追诉者如果已经终局性地被宣告

无罪，不得因该行为再次受到审理；如果已经终局性地被认定为有罪并

且因该犯罪受到处罚，不得因该犯罪再次受到审理或者处罚。

（4）二战后，一事不再理原则的发展

第二次世界大战以后，一事不再理原则得到国际人权法的确认，成为国

际刑事司法准则的组成部分以及国际刑事诉讼的重要原则。

①《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第七款规定，任何人不得

因为已经依据一国的法律和刑事程序最终宣告有罪或者无罪的犯罪而再

次受到审判和惩罚。

②1988年的《欧洲人权公约》第七次补充议定书第四条也规定，任何人

不得因为已经依据一国的法律和刑事程序最终宣告无罪或者有罪的犯罪

而在同一国家的刑事诉讼中再次受到审判和惩罚。如果有证据证明存在

新的事实或新发现的事实，或者以前的诉讼程序存在可能影响案件结果

的根本性缺陷，前款规定不妨碍根据有关国家的法律和刑事程序重新进

行诉讼。

③联合国安理会1993年通过的《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第十条

和《卢旺达国际刑事法庭规约》第九条，以及1998年签署的《国际刑事

法院罗马规约》第二十条也规定了一事不再理原则。

（5）我国法律关于一事不再理原则的规定

我国宪法以及法律没有规定一事不再理原则，司法实践中也没有完全贯

彻这一原则的精神。

①根据刑事诉讼法的规定，生效判决如果在认定事实或者适用法律上确

有错误，有关机关可以依法提起“审判监督程序”，对原判案件进行重新

审判。

②最高人民法院在《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题

的解释》（简称《解释》）第一百一十七条规定,对于人民法院依据

《刑事诉讼法》第一百六十二条规定，以控诉证据不足而宣告被告人无

罪的案件，如果人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民

法院“应予受理”。这一规定实际上意味着对被告人的同一行为可以重复

加以审理。

③从程序法治化的立场来看，上述司法解释的规定违反了国际上通行的

司法准则，应当废除。我国将来修改《刑事诉讼法》时，应当遵循正当

程序的精神，对有关的程序规则加以完善，明确肯定一事不再理原则。

2012年首都师范大学818法学综合二考研真题

2014年浙江工商大学842法学综合2（含民法学总论、刑法学总论）考研

真题

2013年浙江工商大学842法学综合2（含民法学总论、刑法学总论）考研

真题

浙江工商大学2013年硕士研究生入学考试试卷(A)卷

考试科目：842法学综合2（含民法学总论、刑法学总论）总分：150

分考试时间：3小时

一、名词解释（共12小题，每小题3分，共36分）

1．附随义务

2．监