中山大学法学院《817法学理论B卷》历年考研真题汇编（含部分答案）

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2015年中山大学819法学理论B卷考研真题

2014年中山大学819法学理论B卷考研真题

2013年中山大学819法学理论B卷考研真题

2012年中山大学819法学理论B卷考研真题

2011年中山大学819法学理论B卷考研真题

2010年中山大学819法学理论B卷考研真题

2009年中山大学823法学理论B卷考研真题

2006年中山大学422法学理论基础考研真题及详解

2006年中山大学335法理学考研真题及详解

2005年中山大学432法学理论基础考研真题及详解

2005年中山大学332法理学考研真题及详解

2004年中山大学432法学理论基础考研真题

2004年中山大学332法理学考研真题

2003年中山大学432法学理论基础考研真题

2003年中山大学332法理学考研真题

2015年中山大学819法学理论B卷考研真题

2014年中山大学819法学理论B卷考研真题

2013年中山大学819法学理论B卷考研真题

2012年中山大学819法学理论B卷考研真题

2011年中山大学819法学理论B卷考研真题

2010年中山大学819法学理论B卷考研真题

2009年中山大学823法学理论B卷考研真题

2006年中山大学422法学理论基础考研真题

及详解

【法学理论基础】

一、名词解释（每题5分，共20分）

1．明德慎罚

答：西周初期统治者以殷纣滥施酷刑为鉴，确立了德治理念，并作

为治国基本方针，进而提出了“明德慎罚”的法律思想。明德是指倡导本

阶级伦理道德，并用“忠”、“孝”等道德观念教化灌输百姓，使社会成员

的头脑中形成预防犯罪的精神堤坝，有效地遏制犯罪。慎罚是指在适用

法律与实施刑罚时，保持克制与审慎。除不得不杀的重大罪犯外，一般

都可以宽缓处理。

2．程序自然法

答：程序自然法是美国当代著名法学家和世俗的自然法学的主要代

表人物富勒在论证法律与道德的关系中提出的论断。富勒认为，真正的

法律离不开道德或必须具有“道德性”，这表现在实体上它必须追求正

义，在程序上必须符合公认的道德原则。他把此称之为法律的外在道德

（实体自然法）和内在道德（程序自然法）。其中程序自然法涉及法律

的解释和执行方式问题，要求法律自身的制定和实施，以及其内容和形

式必须符合道德的要求。

3．事断以法

答：事断以法是指任何事情都根据法律来裁判，最早来源于春秋战

国时期的“法家”思想，强调法律的严肃性、统一性和稳定性，主张刑无

等级、法不阿贵，反对以私害法。

4．法律现实主义

答：法律现实主义（Legalrealism）又称现实主义法学，是20世纪

上半期在美国兴起的一支法学流派。其核心主张是，法律是人制定的，

因此受制于人的弱点、缺陷、不完美。霍姆斯被公认为是美国法律现实

主义的先驱，其他的代表人物包括罗斯科·庞德、大法官本杰明·卡多佐

等。

法律现实主义的主要观点有：相信法律的不确定性；采用跨学科的

方法来研究法律；相信法律工具主义，认为法律应该作为一种工具，以

实现社会目标，平衡各种竞争的社会利益。法律现实主义对其他法律学

派产生了很深的影响，例如批判法律研究、女权主义法学等。

二、简答题（每题l0分，共40分）

1．简述汉初黄老之学的法律思想。

答：汉初黄老学派的法律思想及其在政治、法制实践中的运用，我

们可以从四个方面来加以阐述。

（1）无为而治，与民休息

西汉初期，君臣严厉批判了“专任刑罚”的法家思想，主张“无为而

治”、“与民休息”。刘邦死后，惠帝继位，吕后称制。在他们统治时

期，相继重用崇尚黄老之学的曹参、陈平等为相，积极推行“黄老之

治”。文帝、景帝在位期间，继续实行西汉建国以来“无为而治”、“与民

休息”的方针，“轻徭薄赋”、“平狱缓刑”，移风易俗，以致“政宽人和”，

天下“富实”，出现了多年未见的繁荣景象，史称“文景之治”。

（2）文武并用，“德刑相济”

汉初封建统治者认识到在崇尚和推行黄老“无为而治”的同时，还必

须兼采儒法各家的思想，以便有效地统治天下。西汉建国之初，陆贾经

常在刘邦面前称道《诗》、《书》，陆贾在《新语》一书中，论述了以

仁义德教治国的重要性。文帝在位期间，议论务在宽厚，“专务以德化

民”，“兴于礼义”。

（3）“罚不患薄”，约法省刑

陆贾总结了秦亡的教训，极力劝谏刘邦：“设刑者不厌轻”，“行罚

者不患薄”，惠帝、吕后继承了“约法省刑”的传统，“刑罚罕用”并进一

步采取了一些省刑除苛的措施。特别是文帝，他曾获得“几致刑措”的好

评。

（4）“轻徭薄赋”，“以粟为赏罚”

西汉建国初年，刘邦先后颁布了“以有功劳行田宅”和“复从军吏

卒”的法令。陆贾曾极力向刘邦建议“稀力役而省贡献”。惠帝、吕后时

期，“天下晏然”，“民众稼穑，衣食滋殖”。贸谊主张“以民为本”，并向

文帝建议“轻赋少事，以佐百姓之急”。文景时期确实采取了一系列“劝

趣农桑”、“轻徭薄赋”的措施。总的说来，汉初实行“轻徭薄赋”等政

策，取得了较好的效果。

综上所述，西汉初期统治者从总结秦亡的教训出发．严厉批判了秦

朝“专任刑罚”等法家思想，转而采取黄老学说作为治国的指导思想，约

法省刑，轻徭薄赋等措施，使社会经济迅速得到恢复和发展，社会矛盾

有所缓和。

2．简述罗尔斯的程序正义理论。

答：（1）程序正义的概念

程序正义，顾名思义即活动过程的正义问题。

（2）罗尔斯程序正义理论的具体内容

①完善的程序正义，它有两个特征：

a．对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行

的程序来确定并先于它的标准。

b．设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的。（其典型的例

子是切蛋糕。如果我们忽略技术上困难的话，可以设计这样一个程序

——切蛋糕者最后拿蛋糕。这样就能保证蛋糕分配的公平。）

②不完善的程序正义，即有衡量结果是否公正的标准，但它无论如

何也不可能保障不出现差错。

③纯粹的程序正义，它只存在程序自身的正义问题，无所谓结果的

公平与否问题。“纯粹的程序正义的一个明显特征是：决定正当结果的

程序必须实际地被执行，因为在这种情形中没有任何独立的、参照它可

知道一个确定的结果是否正义的标准。”

3．简述晚清的礼教派与法理派之争。

答：（1）“礼法”之争的概述

“礼法之争”是指保守的“礼教派”和革新的“法理派”围绕修律的基本精

神和具体制度进行的争论。维护传统礼教精神，主张法律应与礼教结合

的称为礼教派，以张之洞、劳乃宣为代表；主张近代法制精神，法律应

与传统的礼教相分离的称为法理派，以沈家本为代表。因他们争论的问

题主要是礼法关系，所以中国法律史学者称这场争论为“礼法之争”。

（2）关于“法理”派与“礼教”派

礼教派和法理派代表两种不同的法律思想。前者是封建法律思想，

以维护君主专制和宗法家族制度为主旨，进而达到维护整个封建制度的

目的。后者是资产阶级思想，以维护人权为号召，强调以个人本位的国

家利益高于家族利益，从而维护资本主义所有制。

（3）“法理”派与“礼教”派论争的焦点

①义理伦常诸条应不应写入刑律：礼教派认为义理伦常作为中国几

千年的统治的根基，在修律的时候应该规定在刑律当中；而法理派认

为．义理伦常作为一种道德规范，与强制性的法律有很大的区别，可以

作为习惯法调整人们的行为，但不应规定在刑律当中。

②围绕“犯奸”、“子孙违犯教令”的论争：

a．围绕“犯奸”的论争

礼教派认为对“犯奸”的规定不用修改，但法理派认为无夫奸纵然不

作专条列入正文，也必须改动正文中有夫奸条款的字眼，删去“有夫之

妇”字样，改为笼统的“和奸”。

b．围绕“子孙违犯教令”的论争

礼教派认为，子孙违犯教令，旧律规定处以杖刑。屡次触犯，尊长

呈请发遣者，将其发遣。发遣后，祖父母、父母呈请将其释放回来，也

有放回的成案。而法理派认为法律中应该明文规定刑责自负，同时对于

犯罪人如何处罚应该由法院来独立裁决。

（4）“国家主义”与“家族主义”的对立

法理派主张在立法时采取国家主义，换言之，也就是要以资产阶级

法制的原理原则而不以封建的礼教原则来立法。而礼教派则主张家族主

义，认为中国的法制还是要维护封建家族的统治和增强家族在处理社会

纠纷中的作用。

4．简述佩雷尔曼的新修辞学法律理论。

答：佩雷尔曼宣称，新修辞学（NewRhetoric）是一门实用学科，

它的目的是想通过语言（或文字）对听众（或读者）进行说服的一种活

动。新修辞学仅仅是一种说服人的手段或提出问题的技术。新修辞学增

加了辩论技术，新修辞学是一门辩论学，它通过对话、辩论来说服听众

（或读者），尽可能地使他们相信自己提出的命题，在持有各种不同意

见的公众中争取最大限度的支持。

（1）正义论

对正义概念的分析是佩雷尔曼的新修辞学应用在包括法学在内的一

些学科中的一个重要体现。他认为，正义是人类最宝贵的价值；在一个

多元的世界中，必然存在着无数不同的正义概念。作为对话和辩论的技

术，新修辞学需要澄清人们在正义问题上的争论，找出其中的共同思想

和必然存在的分歧。

（2）法律和逻辑

佩雷尔曼的新修辞学法律思想的主要部分是关于法律与逻辑的关系

问题，其中包括他对法律与形式逻辑关系的传统学说的批判，以及对法

律和他所称的法律逻辑（实质上就是新修辞学）之间关系的阐述。

①他声称，法律与新修辞学的关系是极为密切的。他认为，研究法

律与逻辑的关系，首先应回顾一下法律思想的变化。这种变化导致法律

和逻辑的关系以至逻辑本身概念的改变。

②他又指出，由于运用这种法律逻辑的智力手段，法官就为法律带

来了正义、衡平、社会效果等价值。当然，这些价值并不是法官主观武

断地决定的，法官受到他的“听众”——即社会认为是“合理的”、“可接

受的”这种信念的强烈影响。法官应说明法律，但应在符合社会感受的

方式下采说明。

③正义、衡平、社会效果这些价值也为法律带来一定程度的不稳定

性。所以法官在因正义而背离公认的前例时，也应注意在这种正义的结

果和法律稳定性之间保持适当的平衡，法律稳定性本身也是法律的一个

重要目的。

④法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他都是技术问题。这

种新的法律思想促使人们注意法学家的技术，即法律逻辑，学习他们怎

样提出各种价值的根据，怎样实现平衡，怎样达到各种价值的综合。

以上是佩雷尔曼的新修辞学法律思想的基本内容。从中我们可以了

解70年代西方法律哲学动向的一个侧面，特别是以语言、符号为特征的

现代哲学思潮如何渗入法学。

三、论述题（每题45分，共90分）

1．试论从三代神权法到道德法的思想演变。

答：中国的神权法思想，形成于夏代，极盛于殷商，动摇于西周。

神权法思想是夏商西周三代统治合法性的根据。

（1）后人把神权法思想的萌芽定位在了夏代。

“有夏服天命”，夏代的统治者认为统治权是秉承上帝或皇天的意志

而获得。如果不服从统治秩序，统治者可以代表天进行天罚。但夏代的

统治者没有回答，为什么他们可以获得天命，只是在既有的掌握统治权

的基础上，为使其统治获得令人信服的合法性，而宣布自己是服天命。

当然如果追根溯源，夏代统治者的权力，可能是来自于信任、才能和武

力，但是这些因素，归根结底，无法为其统治赋予普遍性的、权威性的

合法根据。

（2）殷商时期，神权法思想发展得完备而系统。

商代神权法思想回答了一个重要问题，即为什么统治者会承受天

命，答案是统治者的祖先与上帝的关系密切，甚至是具有血缘关系，这

样祖先神与上帝神的融合，为商王独享天命，提供了权威性的理由。在

制度上，也发展出了保障这种独占性的制度，如聆听天意的祭天仪式，

只能由商王一个人进行，然后由商王告知于臣民大众，这是一个非常有

效的维护商王秉承天命的制度，也是一个有效的把商王的意志转化为上

帝意志从而获得神圣权威性和普遍服从性的制度。鉴于其有效性，后来

就由西周继续发扬光大了。

（3）周取代商，对神权法思想是一个打击，是现实对观念某一

个方面的粉碎，但即使如此，神权法思想在新的现实之下，却在发展

了。这就是西周以德配天的君权神授说。

①以德配天从理论上解决了周取代商的难题，即主张一种新的

观念，皇天无亲，唯德是辅。认为天授予天命的根据，不是殷商所主张

的血缘关系，而是承受天命者的德行。德行者，保民也。这样把天命和

人事联系起来，在统治正当性的神性因素里纳入了世俗因素，甚至这个

世俗因素即保民、爱民的德，在统治权的归属上，更具有决定性。这是

一个巨大的进步，以德配天所确立的统治正当性的实质性根据，是在于

德政，而天命是对这个根据的认可，反倒是具有了形式的意味从而退居

其后。

②以德配天在统治者与被统治者的关系上建立一个保护与服从的关

系，被统治者的服从来源于统治者的德行，否则，就是缺乏天命，就可

以不服从。这固然是神权法思想的一个发展，也是神权法思想作为强有

力的意识形态走向末路的开端。

③以德配天也开启了神权政治走向世俗政治的通路。神权政治的特

点是把统治者个人与神做直接的密切的联系，可以是血缘上联系，也可

以是智识上的联系，从而突出统治者的神圣的至高无上。而世俗政治，

是把统治者与被统治者直接相联系，二者之间是保护和服从的关系，是

政治权力服务于民众福祉的关系。

④以德配天也昭示了后来几千年中国朝代的变迁，数朝的兴起沉

落，莫不以失德于民和有德于民为原由和号召。从这个意义上看，西周

之后的诸国政治，从其意识形态观察，是含有以民为本的元素的，只是

由于制度本身再加上其他观念的桎梏，德治理念所产生的实际效果，只

得这个观念所宣扬的部分甚至毫厘，而且也是只在盛世，才被人看到。

⑤西周礼的核心原则，是亲亲，尊尊，长长和男女有别。这些基本

原则，既对受规范对象的日常生活即家族生活进行规范和约束，另一方

面，也超逸出家族生活范畴之外，在更高的社会政治生活层面直接发挥

作用。西周正统政治法律思想即意识形态对后世的影响，绵远而流长，

非限于周一朝一代，其重大者，有如下几个方面：

a．以德配天的神权法思想，贯穿西周以降的中国古代社会。

以德配天为中国古代社会的政治开启了从神权通向世俗的通路。政

治统治的正当性最终奠定于人事，即保民和爱民，其成熟形态为仁政思

想。以德配天也为中国朝代的更迭伸张了合理性，几千年中国古代社会

的绵延，人们对朝代更迭的认同，如果讲缘起于以德配天，也许也不为

过。

b．以宗法等级制度为核心的礼的思想，成为中国古代社会正统统

治思想的核心。

当然在其后的时代，礼的适用范围和功能发生移转，从西周之时主

要作为政治权力分配功能的原则，到汉代以后转变为社会生活层面秩序

塑造和维持的机制，但礼的基本原则，亲亲、尊尊、长长和男女有别，

并未发生改变，反而得到巩固和强化。

c．西周意识形态奠定中国古代社会意识形态的基本格局。

周朝的意识形态两大支柱：

一是神权法思想，倡明君权神授，倡明贤德之人可以取代不贤之

人，这是一个非常革命的思想，也是一个充满内在危机和忧患的思想。

二是礼制思想，礼塑造了统治阶级所期待的社会等级秩序并维系

之。无论是君权神授还是礼，都内化为中国古代社会正统政治法律思想

的核心内容。但中国古代社会大一统的意识形态基本格局的奠定，追根

溯源，是在周朝。

2．试论德沃金的“法官自由裁量”理论。

答：就法官自由裁量权的历史发展过程来看，支持和反对两种对立

观点一直伴随其演变。其中，奥斯丁和哈特可以说是法官自由裁量权中

的折衷派，在他们的实证法观念中，始终为自由裁量权留下一个缺口，

而德沃金正是通过揭批以哈特为代表的法律实证主义规则模式及其司法

自由裁量权主张，发展出其独特的司法自由裁量权理论。

（1）德沃金对自由裁量权概念的分析

①我们是在非常弱的意义上使用自由裁量权，其目的只是说为了某

种理由，官员们不能机械地适用其必须适用的标准，而要求使用判断。

例如，民法中的“合理注意”、“情势变更”等原则的适用，因为标准的概

括性，法官不能机械的适用，而必须使用判断，才能作出正确的判决。

②我们在另一种弱的意义上使用，其目的只是说某些官员有权作出

最终决定，其他任何官员无权监督或撤销。例如，英美法系中的陪审团

对法律事实作出的决定是对这种层面上内涵的最佳诠释。

③我们是在强烈意义上使用，在某些问题上官员不受权威机关为他

确定的准则的约束。例如，法官撇开法律的规定而根据自己的想法和理

念进行“法官造法”的活动。

④在他看来，前两种弱意义上的自由裁量权严格地说算不上自由裁

量权，毋宁说是“法官的义务”或“司法责任”，而强烈意义上的自由裁量

权已经超出了法官义务或司法责任的限度。由此认为法官不应担任立法

者的角色，更不应该在没有明确规则决定案件时诉诸自由裁量权。因为

在规则之外，事实上还存在着原则、政策等其他形式的法律。事实上，

这种司法裁判理论本身就是罗尔斯自由主义权力理论和道德哲学运用在

美国法律和司法过程的产物。因此，德沃金司法裁量权理论还必须从权

利理论的角度进行分析。

在权利理论中，德沃金系统地阐释了平等的概念，将其应用到法律

领域，揭示出司法过程中存在法官的道德判断，这构成司法裁量观点的

重要理论支撑。20世纪80年代以来，德沃金又将解释学引入到司法过

程，提倡一种创造性的法律解释理论，以求得法官在“整体性的法

律”中，依照社会的政治道德原则，发现案件当事人的权利，获得令人

满意的正确法律答案。因此，德沃金的理论不仅说明了法官实际是如何

判决案件，而且主张法官应当如何进行判决。由此试图克服传统法理学

始终无法避免的法官自由裁量的理论难题。

（2）原则模式与司法自由裁量权

①德沃金在批判实证主义法学理论过程中提出“规则——政策——

原则”模式，并且在承认规则具有最直接和最广泛意义的前提下，突出

强调法律原则，“乃是为了……弥合法律理论大厦上出现的裂缝，保证

法的完整性和自主性，巩固司法权与立法权相对分离的宪政传统，捍卫

法的公平、正义价值。”

②德沃金是这样定义原则的：“我把这样的一个准则称为一个‘原

则’，它应该得到遵守并不是因为它将促进或保护被认为合乎需要的经

济、政治或社会形式，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其它道

德层面的要求。”

③德沃金认为原则就是法官在处理案件中适用的标准，它不是由立

法创造的，它有时表现在法规的序言中，有时表现在法院的判决书中，

有时候则没有明确的陈述而是从法律、判决或宪法及人们的道德直觉中

推导出来，它最终来源于社会的政治道德原则。

（3）权利论与司法自由裁量权

权利一直是法学的核心问题，“在建构法律原则以及反映我们的道

德原则的过程中，我们创造了权利。权利即是来源于政治道德原则的法

律原则。”个人权利是德沃金原则理论的核心观点，也是其他各原则的

基础和得以确立的前提。“法官们用来解释他们对先例推理的那种人们

熟悉的概念，深埋于普通法背后或根植于其中的那些原则的概念，本身

只是权利命题的形而上学的陈述。”因此，前文阐述的原则与司法自由

裁量权的关系还只是表面的、肤浅的。

①德沃金批判法律实证主义引出自己的权利理论，认为人具有政治

权利是历史和道德的产物，司法判决是为了实施这种政治权利。这种权

利不是因为成文法载明而有的，也不是法官判决中产生的。然而，并非

所有的自由主义都重视个人权利，例如，追随边沁的法律实用主义者拒

绝谈论权利，认为权利是“踩着高跷的胡话”。他们相信法律制度只应该

服务于人们的福利，没有别的。但德沃金的自由主义则是建筑在个人权

利是战胜普遍福利的“王牌”这一概念基础上的，这也构成其司法自由裁

量权理论强有力的理论支撑。

②同康德一样，德沃金将一个特殊的权利作为正义和自由主义的政

治道德构成要素之根本。这一权利就是每一个人都应得到政府同等对待

的权利——在社会政治制度的设计和管理中表现出对每一个人的平等关

怀和尊重。尽管这样一个权利从直觉上来看具有吸引力，但是政府平等

地对待他的公民意味着什么仍是一个未解决的问题。

③德沃金在回顾自己学术活动时曾说明：“我则试图证明，经济平

等和传统的个人权利都起源于独立意义上的平等这一根本概念。”该理

论预设政治决定必须尽可能地独立于任何对良好生活的特别观念，或独

立于任何一种特殊的关于生命价值的观念，更为明确地说就是强调法律

的中立性。但是，现代美国社会民主中多数原则和个人权利之间客观存

在的紧张冲突，妨碍了保证平等的持续努力，因为代议制民主尽管许诺

平等代表，但在实践中，少数服从多数的制度实践经常产生不平等的结

果。

④同样，在司法审判实践中，贯彻这种“平等”也并非一朝一夕之

事，需要健全完善包括制度层面和意识层面在内的多重机制，这样，必

须在政府的基本结构中加上个人权利的结构。保护个人权利不受民主的

多数权利的侵犯，正是使平等待遇的基本权利“更为完善”所必需的。这

种受到平等关怀和尊重的基本权利正是民主的合理性之所在。

德沃金的权利思想体现了对现当代社会问题的思考和回答，具有强

烈的现实意义，同时，这一思想又有几分超脱，具有哲学意义。

（4）解释论与司法自由裁量权

从权利命题到法律解释是德沃金理论的一次重大转变，一方面与解

释学是当时颇有影响的学术思潮有密切关系，另一方面，原则论存在缺

陷。

①德沃金认为，法律不仅仅是由规则组成，而且也包含一系列的原

则、政策。对此，哈特提出质疑，“原则是极度普遍、抽象的，因此我

无法相信在众多可解释得通的既有判例的原则中，有某一个特定原则能

够被证明比其他原则更完美地解释既有法律”，即无从判断哪个原则更

有力地代表司法传统，法官在处理案件时不是执行法规，而是运用自由

裁量权创造新的法律。哈特的质疑令德沃金的原则论面临困境。试想，

如果同一案件中可能存在若干适合的原则，等于承认既有法律对该案无

明确规范，法官个性选择的合法性得以建立。背离了德沃金的司法自由

裁量权理论。

②针对上述的意见，德沃金意识到必须有一套坚实的理论来约束法

官的自由裁量，使其能本着认真对待权利的态度，在法律框架内判定疑

难案件。基于此，德沃金在著作《法律帝国》中提出了两大主张：建设

性的法阐释模式和整体性法律观。从整体性法律的思维范式出发、以建

构性的阐释方法为策略，尝试建立无漏洞的法律体系，自然就没有司法

自由裁量权的立足之地。

（5）对德沃金理论的评价

①德沃金的司法自由裁量权理论贯穿其法律思想始终。从批判哈特

的规则模式、否定强制意义上的自由裁量权为出发点，在整体性法律的

思维范式的框架下，尝试建立完美的法律体系；

②在审判实践中，该理论力求排除法官任意性、寻找唯一正解，维

护司法体系的安定完整、实现司法独立与司法公正；强调法律与道德的

密切联系，将自由、平等和正义等抽象原则贯穿于法律理论和实践中，

最终捍卫个人权利，真正体现平等的尊重和平等的关怀。这种以人为本

的思维模式，将司法裁判从实证主义的桎梏中解放出来，产生广泛而深

远的影响；

③尽管对于德氏“彻底回归”的观点并不完全认同，然而批判的反思

与借鉴德沃金司法自由裁量权理论，结合我国具体的国情，改革和完善

现行制度，建立能动、独立的司法制度，建立对法官自由裁量权的科学

监督机制，保障法官合理行使自由裁量权，对于今天法律制度的完善和

法制目标的建设无疑具有重大意义。

2006年中山大学335法理学考研真题及详解

考试科目：335法理学

一、名词解释（每题6分，共30分）

1．法的特征

答：（1）法的特征概述

法的特征是指法区别于其他社会规范的显著特点，是法的本质的外

化，是法的本质属性在现象上的体现。

（2）法的特征的具体内容

我国法学界一般认为，法的特征主要有四个方面：

①法是调整人们行为的社会规范。

②法是出自国家的社会规范。

③法是规定权利和义务的社会规范。

④法是由国家保证实施的社会规范。

2．强行性规范

答：按照法律规范对人们行为的规定和限度的范围、程序的不同，

可以将法律规范分为强行性规范和任意性规范。强行性规范是指规定的

内容具有强制性质，人们只能无条件地遵守，不能随意加以更改的法律

规范。否则，其法律行为属于无效。一般说，禁止性规范、义务性规范

大都属于强行性规范。

3．合法行为

答：合法行为可从广义和狭义两个角度去理解。

（1）广义的合法行为，即法治意义上的合法行为，指不为法律所禁

止的一切行为。实际上就是法律宽容的、不加追究的行为。常言

道，“凡法律不禁止即为允许”，“法无明文规定不处罚”，上升为一项法

治原则，在刑法中就是“罪刑法定”。从这个意义上说，只要不是违法行

为，就是合法行为。

（2）狭义的合法行为，即法律调整意义上的合法行为。指主体在自

己意志支配下实施的，符合法律规范的，对社会有益或至少无害，从而

受法律保护的行为。法理学中所称的合法行为一般是指狭义的合法行

为。

4．行为能力

答：行为能力是法律所确认的，由法律关系主体以自己的意志、通

过自己的行为实际取得权利和承担义务的能力或资格。

5．法律规范的逻辑结构

答：对法律规范的逻辑结构的分析，法学界存在三要素说和二要素

说，前者认为法律规则由假设、处理和制裁三部分构成；后者认为法律

规则的结构分为行为模式和法律后果两部分。其中三要素说占主导地

位。

二、简述（每题l5分，共60分）

1．法律解释的规则。

答：（1）法律解释的含义

法律解释是指一定的人、组织以及国家机关对法律规范内容所作的

必要的说明。法律解释是法律实施中非常重要的工作，目的在于使人们

准确理解法律规范的内在要求，使法律的实施达到立法所预期的效果。

法律解释的规则是解释在进行法律解释时为了达到解释目标所使用

的方法，大体上有文意解释、历史解释、体系解释和目的解释等等。

（2）文意解释，也称语法解释、文法解释或者文理解释，是指从法

律条文所使用的语言的含义来说明法律规定的内容。文意解释根据解释

的尺度不同又可以分为字面解释、限制解释和扩张解释。

①字面解释是指严格按照法律条文的字面的通常含义解释法律，既

不缩小也不扩大字面含义，这是法律解释中最常用的解释方法。

②限制解释是指在法律条文的字面含义显然要比立法原意要广的时

候，作出比字面含义为窄的解释。

③扩张解释是指法律条文的字面含义显然要比立法原意要窄时，作

出比字面含义为广的解释。

（3）历史解释，是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的

对比中了解有关法律的含义。

（4）体系解释，也称逻辑解释或者系统解释，具体是指将被解释的

法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条和其他法条

的相互关系来解释整个法律。

（5）目的解释，是指从制定法律的目的来解释法律，这里的目的既

可以是制定该法律时的立法目的，也可以是法律在当前条件下所包含的

客观目的；既可以是指整个法律的目的，也可以指个别法条个别制度的

目的。

以上这些方法，有时候也是综合使用的，特别是在解释一些有争议

的法律问题中。但在有些情况下，解释者往往需要按照一定的顺序依次

使：用这些方法。文意解释的方法是最先使用的一个基本方法；如果不

能取得满意的解释，解释者还可以依次使用历史解释的方法、体系解释

的方法和目的解释的方法。其中目的解释是用来解决解释难题的最后方

法，具有特殊的意义。

2．国家监督与社会监督的区别与联系。

答：（1）两者的概念

①国家监督就是国家机关对法律活动进行的监督。在我国的法律监

督体系中，国家监督具有核心的地位。就其监督主体不同而言，国家监

督又可以分为权力机关的监督、行政机关的监督、审判机关的监督和检

察机关的监督。

②社会监督是社会成员和社会组织对法律的制定和实施活动的合法

性进行的监督。监督的基本方式是提出建议、批评、检举、申诉和控告

等。根据监督主体的不同，社会监督可以划分为群众监督、社会团体监

督和舆论监督三种。

（2）两者的联系

社会监督与国家监督之间有着密切的联系。这种联系主要表现在两

个方面：

①社会监督和国家监督互相传递信息，互相推动，互相配合。

②社会监督和国家监督在一定条件下还可以互相转化。社会监督和

国家监督既有密切的联系，又有着本质的不同。

（3）两者的区别

①监督的主体不同

国家监督的主体主要是国家机关，包括权力机关、行政机关、审判

机关以及检察机关。

社会监督的主体主要是社会成员和社会组织。

②监督主体的权利、义务性质不同

国家监督主体的权利、义务由其自身的性质所决定，社会监督主体

的权利、义务性质由宪法的一般原则以及相关的宪法性法律所决定的。

③监督的法律后果不同

国家监督具有强行力，能够直接实现其相关的监督效果。社会监督

不具备法律的强制性和惩处性，因而要有效实现其监督，必须要借助其

他监督主体的力量。

3．保证生态文明的法律制度的基本原则及其含义。

答：（1）生态文明的概述

生态文明是指人类作为主体在认识自然和改造自然过程中所取得的

积极成果，它表现为人类能够依据规律建立和保证与自然和谐的关系，

使人类在这种和谐的关系中存在和发展。

（2）生态文明法律制度的基本原则

生态文明的法律制度的基本原则，是生态法所确认的或体现的、反

映生态法特征的、具有普遍指导作用的基本准则。主要有：物种平等原

则、代际公平原则、生态优先原则、预防为主原则、合理开发利用原

则、污染者付费原则、公众参与原则等。

①物种平等原则

物种平等原则是指地球生物圈内的物种是平等的，它们享有生存的

权利，具有自身的内在价值，人类只是地球生物圈大家族中的普通成

员，而非生物圈的主人，人类应当尊重其他生物生存、存在的权利。这

一原则实际上强调的是在生态社会中的种际公正。物种平等原则的伦理

学基础是生物平等主义的伦理观。

②代际公平原则

代际公平原则是指人类的不同世代之间应公平地享有地球权利并承

担地球义务的原则，或者称之为世代间权原则。

③生态优先原则

生态优先原则是指在处理经济增长与生态保护关系问题上，确立生

态保护优先的法律地位，作为指导调整生态社会关系的法律准则。

③预防为主原则

预防为主原则是预防为主、防治结合、综合治理原则的简称，该原

则的基本含义是：在生态保护工作中要把防止产生生态环境问题放在首

位，事先采取防范措施，防止在生产、生活等人类活动中对生态环境、

自然资源造成污染、破坏，防止生态失调，做到防患于未然；对不可避

免的或已经发生的环境污染和生态破坏，应采取积极措施进行治理。

⑤合理开发利用原则

合理开发利用原则，是指人们在开发利用自然资源的过程中，要把

开发利用与保护结合起来，以达到自然资源的可持续利用的目的。

⑥污染者付费、利用者补偿原则

污染者付费、利用者补偿原则，是指对环境造成污染的单位和个

人，有责任对其污染源和被其污染的环境进行治理；对自然资源进行利

用或从中受益的人应当给予生态补偿。

⑦公众参与原则

公众参与原则是指生态环境的保护和自然资源的合理开发利用必须

依靠社会公众的广泛参与，公众有权参与解决生态问题的决策过程，参

与环境管理并对环境管理部门以及单位、个人与生态环境有关的行为进

行监督。

4．利益对法的决定作用。

答：（1）法的概念

法是以国家意志为表现形式来维护统治阶级共同利益的工具，由统

治阶级的“共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律”。由是观之，

法现象隶属于上层建筑，它决定于以经济利益关系为内容的经济基础，

并以维护统治阶级整体利益为主要内容和目的，是社会利益现状的体现

者和维持者。据此不难看出，在法和利益的辩证关系中，利益，尤其是

人们的物质利益，处于决定性地位，而法是派生性的，马克思为此提出

著名的“利益总是占法的上风”的观点。

（2）利益对法的决定性作用

①法是经济利益关系的表现和反映。马克思说过，法是“社会共同

的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”，法权关系“是一

种反映着经济关系的意志关系”，“无论是政治的立法或市民的立法，都

只是表明和记载经济关系的要求而已。”法对利益的反映和体现是通过

赋予人们的权利和义务来进行的，其中权利是对主体自我利益的直接肯

定，而义务则是对他人、国家、社会利益的承认和维护，权利是主体获

取利益相对自由的手段，而义务则是保障权利主体获取利益的约束手

段。

②利益的分化是法产生的根源和前提。法是由习惯演变而来的，而

且是在产品有了剩余，产品交换比较频繁的社会时期才会出现法律。直

言之，原始社会没有法律，法是阶级社会的现象。因为在原始社会里，

人对人的依赖关系非常大，个人利益、他人利益、集体利益高度融合，

氏族习惯就成为全社会成员的共同要求和共同利益的黏合剂，人们内在

地自发又自觉地遵从习惯这种无形的调控机制。

③统治阶级的利益决定法的性质，利益冲突、利益矛盾的解决方式

决定法的类型。法属于上层建筑，上层建筑的性质是由经济基础的性质

决定的，经济基础就是占统治地位的生产关系。而该生产关系正是以统

治阶级的利益为主要内容的，法所维护的统治阶级性质决定法的性质。

④利益的变化、发展决定法的变化、发展。经济利益属于经济基

础，利益发生了变化，反映经济利益关系，属于上层建筑的法必须与之

相适应，相应地发生变化。“立法权并不创立法律，它只揭示和表述法

律”。法律必须是现有经济利益关系的反映，制定法律必须以经济利益

现状为依据，不能任意而为。

⑤利益高度同质造成法的消亡。马克思主义的法律消亡理论是与其

国家消亡理论紧密交融在一起的，因为国家和法律在本质上是一致的，

都是维护统治阶级利益的工具，法律以国家强制力作后盾，国家权力离

不开法律的支持，法律是国家机器的一部分。两者不但共生互荣，都起

源、产生于利益尤其是阶级利益的分化：而且共灭同衰，当利益尤其是

阶级利益对立消弭后达到高度一致、同质时，国家和法要随乏消亡。

三、论述题（每题30分，共60分）

1．联系我国实际论述社会主义法律意识的培养对建设“社会主义法

治国家”的意义及法律意识的培养途径。

答：（1）社会主义法律意识的培养对建设“社会主义法治国家”的

意义

①公民法律意识的提高对于法律的制定具有非常重要的作用

在推进依法治国的进程中，必须首先进行立法、然后才是守法、执

法和司法的问题。从立法的动因上来看，公民法律意识的成长才是促进

立法的直接和重要的原因。当公民想要实现某种愿望，或者需要维护某

种利益的时候，就想将自己的这种意识以法律的形式固定下来，于是就

促进了法律的制定、补充、修改或废止。在我国现阶段，各项法律法规

的制定还不完善，还有许多的法律真空地带，尤其是目前社会经济飞速

发展的情况下，新的社会现象、社会矛盾不断出现，需要以法律的形式

加以规范和约束，需要有新的立法不断出现，而公民法律意识的提高，

决定了立法工作的进展。因此，必须加强公民法律意识的培养，才能促

进我国立法工作有效展开，确保我国社会各项工作能够及时纳入法治的

轨道。

②培养公民法律意识对于法律适用具有非常重要的意义

中国是一个人口大国，享有执法、司法权的人数相当庞大。公务员

是公民的组成部分，而且是对社会具有强大影响力的组成部分，他们法

律意识的强弱直接决定着执法和司法质量的好坏。普通公民则是一切执

法和司法活动的承担者，他们法律意识的提高，可以反作用于执法活

动，对执法者起到促进和监督作用，从而提高执法和司法的质量。

③培养公民法律意识对于遵守法律具有非常重要的意义

要建设社会主义法治国家，不仅仅要依靠司法机关的严格执法，更

重要的还是要全体公民的自觉守法。守法是社会主义法律最好的执行方

式。而公民的守法水平与他们的法律意识有着直接的关系，通过开展普

法教育活动来提高公民的法律意识是增强他们守法水平的重要措施。只

有公民的法律意识得到普遍提高，法律观念得到增强，能够对法律的实

质和内容有一个正确的人认识，才能使他们正确的对待法律，并且将遵

守法律变成自己的一种自觉行动，从而形成以守法为荣的社会风尚。

④培养公民法律意识对于监督法律执行具有非常重要的意义

人民群众在监督法律执行的过程中发挥着至关重要的作用，只有做

到“违法必究”，才能维护法律的尊严，使人民产生对法律的敬畏。违法

必究的起点是在于把违法的行为和事例揭发出来，而每一起违法行为的

承受者都是相应的人民群众、所有人民群众是对违法行为的第一感知

者。因此，只有不断增强人民群众的法律意识，才能提高人民群众揭露

违法行为的自觉性和积极性，才能对违法分子形成强大的威慑力。

（2）法律意识的培养途径

强化法律意识，首先要有现代法意识，克服法律虚无主义和法律工

具主义，树立法律具有最高权威的观念。其次，要加强宣传教育，注重

在普法教育中提高法律意识。再次，注重在法治实践中提高公民法律意

识。普通民众的法律意识是在实践中养成的，“行使司法权这种过程本

身，实际上是在向案件当事人宣示正义的准则。”

2．试述社会中价值取向矛盾产生的原因并联系实际说明如何做好

法律价值取向的综合选择。

（1）法律价值冲突的原因

法律的价值冲突原因是多方面的，既与法律的本质特征有关，又是

由我国现阶段的国情以及发展中国家建设法治的制度环境和发展策略决

定的。有些法律价值冲突是难以避免的，但有些还是能够通过合适途径

化解或避免的。因此，欲协调法律价值冲突首先应正确把脉，找出病因

所在。

①法律价值冲突是法学不可回避的事实

在法律的价值体系中，一直存在众多相互冲突的价值。例如，自由

与平等、公平与效率、人权与秩序等。自由被推到极致就产生不受约束

的自由竞争，由于人天生能力和占有资源的差别，这难免带来贫富悬殊

和两极分化，进而违背了法律追求平等的理想。过于强调公平就可能忽

略人与人之间的差别，这又容易影响人们积极性与主动性的发挥，从而

引起效率的下降。

②发展中国家将面临更复杂的法律价值冲突’

发达国家的法治是在几百年的漫长过程中演进形成的，一些法律价

值冲突问题已经得到缓解或找到了合适的解决方式。而发展中国家的法

治体系一般都是在社会急剧转型时短期内建构出来的，不仅自身不够完

善，而且还处在险恶的国际环境中，经常面临种种挑战，因而法律价值

冲突问题尤为突出。

③改革开放和社会转型引起更激烈的价值冲突

随着中国经济的突飞猛进，人民生活水平的普遍提高，中国逐渐由

一个传统的、农业为主的社会向现代的、以工业为主的社会转型，与乡

土社会适应的民间法逐渐被与现代社会精神相吻合的国家法取代。国际

经验表明，随着一国人均GDP达到l，000美元后，社会分层更加明显，

价值观的冲突与碰撞更加突出。

（2）协调法律价值冲突的基本原则

妥善协调法律价值冲突，是立法、执法和司法等法治每一个环节都

有必要完成的任务。可能具体方式多种多样，但应该遵循一定的原则。

①以人为本原则

以人为本是和谐社会的基本法律理念，是马克思主义中国化的最新

成果，应该体现在法治的各个领域中，法律的价值选择也不例外。以人

为本对价值选择的要求是：在人与物的关系上，人处在主体性地位，而

物居附属地位。以人为本是科学发展观的精髓，要求以促进、巩固人的

主体性的方式促进物质财富的增加，并实现人与自然的和谐发展。在公

民与国家的关系上，公民是国家合法性的来源，国家应该代表最广大人

民群众的根本利益。在个人与社会关系上，统筹个人利益与社会利益．

实现人与社会的协调发展。

②相对位阶原则

在疑难案件中，当法官面临不同的法律条文或法律原则支持相互冲

突的价值时，不得不涉及法律的价值取舍问题。最终的判决可能表现为

多种价值相互妥协的结果，但难免有一种价值占主导地位，压倒其他价

值。可见法律价值之间确实存在位阶。但法律价值的位阶又是相对的、

可变的，随着案情的变化，适用法律的不同，法律价值的位阶处在不断

调整之中。也就是说，相对位阶原则认为法律是理论与实践的统一，是

法规与案情的结合，法律价值的位阶只存在于司法过程中，等待法律的

实践者去发现。在具体案件中，最终能够确认某种法律价值高于或低于

其他价值，但在整个法律体系中，决不可能存在一张类似元素周期表一

样的确定不变的法律价值表。

③多元适用原则

相对位阶原则确认了冲突的法律价值之间确实存在位阶，但没有明

确指出如何在存在位阶的多种法律价值中进行选择与适用。有可能相互

冲突的法律价值的位阶很接近，无论选择哪种价值都意味着放弃另一种

价值，都可能带来明显的不正义。多元适用原则专门针对这个问题，它

要求在疑难案件中适用高位阶的法律价值时尽量兼顾低位阶的价值，不

应该盲目将位阶高的法律价值推向极端而完全否认低端的法律价值。

④化解冲突原则

化解冲突原则要求在形式正义与实质正义发生明显冲突的疑难案件

中，法律活动在不违背法律的具体规定和基本精神的前提下应该追求及

时化解冲突，以有利于社会和谐。化解冲突原则主张在当事人自愿妥协

或让步基础上，对某些证据和法律适用做模糊处理，既解决纠纷又不伤

和气。

（3）协调法律价值冲突对构建和谐社会的意义

法律本身就意味着和谐，和谐社会首先是法治社会。妥善协调法律

价值冲突，确立先进的法律理念，不仅是法律有效运行的前提，更是构

建社会主义和谐社会的根本保证。妥善协调法律价值冲突，不仅使法律

价值体系更加完善，更重要的是，这是推进和谐社会建设的第一步。

2005年中山大学432法学理论基础考研真题

及详解

【法学理论基础】

一、名词解释（每题5分，共20分）

1．德主刑辅

答：“德主刑辅”思想自汉朝被董仲舒提出以来，一直影响着整个中

国封建社会的法律制度。“德主刑辅”思想的主要内容在于：①统治者应

秉承“天意”，对人民进行教化。②不反对动用刑罚，但教化是“本”，刑

罚为“末”。③董仲舒还把人分为上、中、下三等，上等人能“循三纲五

纪”，是教化的立法者和执行者，而贫穷的下等人性本恶。必须经过统

治者的教化后才可以为善。④对不同等级的人施行德和刑的时候应当各

有所侧重：少数上等人天性向善，当然没有什么施刑的问题。而对于中

间阶层，主要通过教化使之为善，所以，对他们应当“厚其德而减其

刑”。对于穷苦人民是教化不过来的，则要侧重用刑，只能“发刑罚以立

其危”。

2．五权宪法

答：“五权宪法”是孙中山所创，早在辛亥革命之前，孙中山考察了

西方国家的三权分立政治制度的利弊，他结合中国封建社会沿袭下来的

科举考试制度和台谏制度，提出了“五权分立”的政治体制，即立法、司

法、行政、监察、考试五权分立，互相制衡。他设想等全国平定后半

年，各县已达到完全自治后，皆选出代表一名，组成国民大会，由国民

大会制定“五权宪法“，以五院为中央政府，即行政院、立法院、司法

院、考试院和监察院。

3．内在观点

答：哈特认为，人们对法律规则持有两种态度、两种观点。①接受

规则，视规则为行为理由，自愿维护规则，并依据规则来评价自己或他

人行为，即对规则的内在观点；②不接受规则，视规则为行为后果可能

性标志，从而只是作为观察者而行动，就是对规则的外在观点。依据对

规则的内在观点，哈特认为，法律规则就是一个社会中被某些人以内在

观点认为是一种应当得到适用和遵守的社会行为规则；社会效力被认为

是对承认规则的一种内在观点。

4．自然法

答：关于自然法的含义，在人类认识史上出现过多种不同的认识。

但通常是指宇宙秩序本身中作为一切制定法基础的关于正义的基本和终

极的原则的集合。它萌发于古希腊哲学，关于自然法学说，林林总总，

各有不同，但却在以下表现其共性：①自然法是永恒的、绝对的；②

人的理性可以认识、发现自然法；③自然法超越于实在法之上，后者应

当服从前者。

二、简答题（每题l0分．共40分）

1．简述中国古代法律儒家化的历史进程。

答：（1）中国传统法律儒家化的开端——“引礼入法”

①礼与法的相互渗透和融合，构成了中华法系最本质的特征，并形

成特有的中华法律文化。

“引礼入法”就是中国法律儒家化的开端，其间经历了漫长的历史过

程。它始于战国末期，形成于秦汉之际，确立于汉武帝时期，成熟于隋

唐时期，其间经历了上千年曲折渐进的发展过程，最终积淀成自成体

系、独具特色的中国传统法律。所谓“礼”，是中国古代社会长期存在

的，旨在维护宗法血缘关系和等级制度的一系列精神原则和言行规范的

总称。

②最初的礼与刑虽然同为调整社会生活的规范，但两者的作用却各

不相同，是截然不同的两种社会规范。

夏、商、西周三代，礼与刑同为规范社会生活，维系阶级统治的工

具，但是在夏、商、周三代时期却各有其用，作用方式亦有不同。礼是

君主统治的礼仪象征，与之相对的刑则是君主统治的暴力威慑，“德

（礼）以柔中国，刑以威四夷”，“礼不下庶人，刑不上大夫”。

③春秋战国时期，社会进入了大变革时期，出现了礼崩乐坏的局

面，这时出现礼法之争。礼、法的冲突主要围绕以下两个问题：

a．“为国以礼”还是“以法治国”

儒家强调礼对于治国理民的重要作用，礼被认为是“经国家，定社

稷，序民人，承后嗣”的重要工具，儒家希图发挥礼的规范作用，建立

起理想的统治秩序，达到天下治平。法家针对儒家宣扬的礼制，强调以

法为本、垂法而治，认为“法者，国之权衡也”，以法作为惟一尺度，强

调法的严肃性，要求一断于法，维持公平。认为“法有贤不肖而无爱

恶”之分，也“不知亲疏、远近、贵贱、美恶”，只有一断于法，才可使

天下治平，坚决反对礼所坚持的名分等级差异对法的社会作用的影响。

b．“以德服人”还是“以力服人”

关于如何维持社会秩序，儒法两家做出了不同的回答。儒家以礼治

世终极目的是追求“无讼”，而法家以法治国的理想是“去刑”，在这一点

上，二者可谓殊途同归。儒家主张施行德政，以仁为本，用道德的教化

功能，达到“无讼”，而法家则以法为工具，暴力镇压，以至“去刑”。秦

朝弃礼任法，峻法严刑，片面强调刑罚作用，过分迷信法律镇压对稳定

社会秩序的作用，治标不治本，导致了强秦的暴亡，对其覆亡的原因，

后人有过许多总亡秦的训让统治者认识到了法家思想的局限性，于是礼

法合流成为了历史发展的趋势。由此拉开了法律儒家化的序幕。

c．“引礼入法”

秦的暴兴暴亡的事实也给后世以昭示：要统治长久，就得行仁义，

施德政，是故刑德终成后代君主治国之二柄，从这个角度看，礼与法的

合流的确只是时间问题。礼法合流之先声当数战国末期的荀况。儒家并

不是绝对的抵制法参与治国，而是绝对反对从法律规范中完全的清除

礼，以法代之。“徒善小足以为政，徒法不能以自行”，表明其礼法共用

的治国主张。刘邦建汉后，鉴于秦的二世而亡，深刻反思法家思想，确

立了“与民休息”，“宽省刑法”的指导思想，延用“三章之法”。逐步复兴

礼。汉代礼的复兴促使原有的法发生了一系列的变化，从法律指导思想

到刑罚手段，以及法的作用，都出现了新的时代特征，法的至高无上性

被皇权的绝对神圣所取代，此外，公法性质的“王法”给人民的只是威

慑，对人民来说，法介入生活，即是有害的，“王法”在人民心中失去支

持，这迫使统治者寻求弥补法之缺失的方法，这样礼之仁爱之论则适逢

时宜，受到了社会上下的欢迎。

另外，众多知识分子在引礼入法方面发挥了重要的作用，如汉武帝

时期的董仲舒。董仲舒不但在理论上表现其对于德刑不偏废的态度，而

且事实上他以《春秋》决狱，是以儒家的经义应用于法律的第一人，以

儒为体，以法为用，实是真正沟通德治、法治，融会儒、法两家思想于

一体的实行者。至汉武帝时儒家思想己经被确立为封建正统法律思想。

总之，两汉时期，其法律思想由以前的法家思想占主导地位让位于

儒家思想，汉武帝时期是其分界点。从此以后，法律开始走向儒家化的

道路。

（2）中国传统法律儒家化的深入——礼与法进一步融合

从魏晋时期开始，儒家学说与法律的联系更加紧密起来，儒家经典

逐步取得了与法律并驾齐驱的重要地位，其突出标志就是礼、律并重。

更重要的是魏以后儒者参与了制定法律的工作，因而儒家思想在法律上

起了决定性的作用，产生了深远的影响。除秦、汉律外，历代的法典都

出自于儒者的手笔，并不出于法家之手，这些人虽然不再坚持反对法

治，但究是奉儒家为正统，所以儒家的思想支配了一切古代法典，这是

中国法系的一大特色。

（3）中国传统法律儒家化的完成——礼法合一

经过魏晋南北朝至唐，中国封建社会进入全盛时期。唐律无论结

构、内容均已蔚为大观。礼与法的结合也臻于成熟和定型，可以说一整

套体现封建宗法等级思想与制度的礼，基本上法律化了。以至“一准乎

礼”成为对唐律的评价。透过唐律可以发现礼与法的内在联系，可以体

验礼是怎样溶化于法的，可以印证礼是唐律的灵魂，唐律是礼的法律表

现，二者互补而不可分的关系。正如《唐律疏议名例》中所说：“德札

为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。唐律是中

国古代礼法结合的典范。

“引礼入法”开始于战国末期，形成于秦汉之际，确立于汉武帝时

期，成熟于隋唐时期，至此，中国法律完成了儒家化的历史进程。

2．简述沈家本倡导研究法理之学的思想内容。

答：沈家本的倡导研究法理之学的思想有以下几点：

（1）重视法治，变革旧法

沈家本力主“变法自强”，近可以废领事裁判权，远可以跻身于世界

强国之林。他努力研究西方法律，吸收西方法律，旨在吸收其精华，即

西方资产阶级的法治精神。西方法律的精神之一是平等。因此，立法应

当体现统一、平等的精神。正是从平等精神出发，沈家本还主张打破良

贱界限，废除奴婢买卖制度。

（2）罪刑法定，反对援引比附

在以沈家本为首的修律主持者看来，中国固有的“比附援引”是落后

的东西，不符合世界发展的大趋势。应当全面引进成文法取而代之。而

中国固有的成文法与西方的成文法又是相通的。因此，强化成文法、摒

除“比附援引”是唯一科学而可行的正确抉择。沈家本一派大权在握，终

于把“罪刑法定”原则法典化了。

应当承认，“罪刑法定”原则是西方资产阶级法治的原则之一，它在

反对贵族司法专横的特权和维护平民的权利方面，起了积极的历史作

用。但是，当我们看到它被移植到中国大地上来的时候，却难以简单地

举手欢呼。因为清廷引它进来并载之典章，决非为了否定自身的特权，

更非保障民商及民众的利益。当时的立法者是封建阶级而非资产阶级。

沈家本之所以肯定“罪刑法定”，除了模范列强之外，当然也含有抑制司

法枉滥的目的。

（3）“有其法者，尤贵有其人”

沈家本认为，只是制定了良好的法律还远远不够，更为重要的是要

有好的执法者：“有其法者，尤贵有其人”。“法之善者仍在有用法之

人。苟非其人，徒法而已”。“用法者得其人，法即严，亦能施其仁于法

之中；用法者失其人，法即宽平，亦能逞其暴于法之外也”。

他认为司法是一种专业性的工作：“治狱乃专门之学，非人人之所

能为”。为保证好的人真正执好法，他主张行政和司法分开。

（4）重视法学研究

沈家本十分重视法学研究和法学教育。他总结历史，认为三国时始

设律博士一职，直至宋代，元代废之，及至明清。他建议重设此职，以

专门研究法律之学。

3．简述德沃金的法律原则理论。

答：德沃金非常强调原则的地位，指出对于法律的合理说明，不但

要有规则的地位，而且要有原则的地位。他发现法官和律师们，在辩论

和决定诉讼案件时，不仅求助于白纸黑字的规则，而且求助于他所称的

法律原则的准则。他提出的权利命题就是：“民事案件的司法判决，判

决是而且也应该是因原则而不是因政策而产生的。”当然，他随后对权

利命题做出了多种说明，诸如权利命题就是司法判决实施现存的政治权

利；权利命题认为法官通过证实和否认具体权利，来判决疑难案件；权

利命题认为疑难案件中的司法判决，主要来自原则而不是政策。

为了明确这里的原则的含义，它进行了两个方面的比较说明：

（1）原则与规则的区别

法律不仅包括规则，也包括原则。两者的区别有：

①适用方式不同，规则的适用采取是或否方式，即某一规则是否适

用于某一案件只有适用不适用两个选择。原则却只提供一个判决的方

向，并不保证具体的判决结果。

②规则本身没有重要性问题，原则有重要性的问题。规则之间发生

冲突时，只能有一条规则是正确的，其他的无效。正确的规则原因在于

立法机关的权威不同、制定的时间等。而原则的冲突就有哪一条原则更

重要的问题，法官必须确定哪条原则更能体现正义和公平的要求。

③原则的效力高于具体的规则。虽然法律原则只指出判决的方向，

由于原则的引入，具体的规则可能失效，最终判决表明原则具有更高效

力。他认为在界定某个先例的吸引力时，必须考虑这个先例合理的原则

论据，先例的吸引力是由支持先例的原则所确定的。

（2）原则和政策的区别

德沃金说：“原则的论据是意在确立一种个人的权利，政策的论据

意在确立集体的目标。原则是描述权利的陈述，政策则是描述集体目标

的陈述”。目标就是一项非个人化的政治目的，集体目标鼓励社会内部

的利益和负担相互交换，以便促进作为一个整体的社会的某种普遍利

益。他认为，原则和政策都是法官判案所依据的标准，也是政治证明的

基本方式。

原则和政策都可以证明判决的合理性。原则通过论证某一判决尊重

或维护了个人或团体的权利而证明判决的合理性；政策通过论证某一判

决促进或维护作为整体的社会目标而证明该判决的合理性。也就是说，

原则的核心是个人或团体的权利，政策的核心是社会整体的利益。他认

为权利这个词在不同的背景下有不同的含义，在大多数情况下，当我们

说某人有权利做某件事时，我们是指如果他人干预他做这件事情，那么

这种干预是错误的，或至少需要某些特殊的理由来证明这种干预的合理

性。

4．简述波斯纳的法律经济学思想。

答：波斯纳的法律经济学思想主要有以下几点：

（1）法律与财富最大化——波斯纳定理

财富最大化或“效率优于公平”是波斯纳最核心的法律思想，他认为

效率原则是法律赖以建立的基础，也是法律惟一的出发点和归宿。

①法律的目的就是通过“重现和复制市场”，把权利分配给那些最有

效率的人。

波斯纳正是围绕“效率”这个核心原则，运用经济学的理论和方法来

分析、研究和解决各种法律问题的。经济学是波斯纳对法律进行分析、

研究的基本工具。波斯纳站在这些经济学的立场上，把构成社会的个人

作为其经济分析的出发点。他认为个人在本性上是使自我满足最大化的

理性主体，也是说，人总是要对自己的选择可能带来的利益进行权衡和

比较，而且最终要选择那些能给自己带来最大利益的行为。但是，个人

利益（对一方主体有利）和社会效益（对另一方主体也有利）之间往往

发生冲突，而这种冲突又导致了资源的更大浪费，也使效率不能实现最

大化。

对法律进行经济分析就是为了找到不能达到效率最大化的原因，并

提出相应的法律矫正办法。波斯纳运用科斯的“交易成本理论”来进一步

分析效率不能最大化的原因，他认为“外部成本”或“社会成本”（指行为

人的有害行为给他人造成的损失）的存在是个人效率不能最大化的根本

原因，反之，如果个人行为不存在“社会成本”，那么，社会效率也就同

时实现了。但是，在现实生活中，社会成本却无处不在。因此，如何使

行为的社会成本减少到最低限度，从而使社会效率最大化就成为经济分

析法学的研究目的。

②波斯纳认为，各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本。

根据科斯定理，当交易成本大于零时，不同的法律权利界定，会带

来不同效率的资源配置。法律能够节约交易成本，因而实现了效率的最

大化。在这种情况下，法律实际上就替代了市场的作用。波斯纳把这种

通过法律来促进效益的方式称作“模拟市场”即“重现和复制市场”原则。

所谓“模拟市场”是指如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应

赋予那些最珍视它们的人。有人将此又称为波斯纳定理。财富最大化原

则不仅是权利救济理论的基础，同时，也是法律概念本身的基础。另

外，财富最大化又是一种道德原则，它为实现各种道德目的提供了最直

接的途径。财富最大化本身意味着不但要建立一个产权体制，还要建立

一个人身体制，这些体制如果理想的话，就会延伸到所有稀缺的、受珍

视的物品之上。因此，追求财富在道德上要高于追求幸福。

综上，财富最大化或“效率优于公平”是波斯纳对法律进行经济分析

的最高原则和最高目标，也可以说，它是对法律进行经济分析的灵魂。

而波斯纳定理是财富最大化原则在法律实践中的具体反映，这个定理要

求法院应该运用法律手段把权利分配给那些最珍视它的人，只有这样财

富最大化的目标才能最终实现。

（2）法律的经济分析

波斯纳对经济分析法学的贡献就是工具性的，即他是运用这种方法

和工具对法律进行全面分析的第一人。正因为波斯纳的贡献才有了真正

意义上的经济分析法学。他首先从英美法系中的普通法入手，对财产

法、合同法、侵权行为法、家庭法和刑法进行了经济分析。

①在财产法方面，波斯纳认为财产法涉及财产权的创设和界定，而

财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利。为了使资源的效率最大

化，就需要建立财产权的转让机制。由以上可知，有效率的财产权制度

包含了三个标准：

a．普遍性，即所有的自然资源都应该由某人所有，除非有些资源

多得让人无论怎样消费都不会损害他人消费，如空气、阳光等。

b．排他性，是指特定财产的权利主体必须是惟一的,其他任何人不

得侵犯。因为，一般而言，财产权越排他，对资源的投入刺激就越大。

c．可转让性，就是通过自愿交换来变更财产的权利主体，以便使

资源从低价值、低效率的使用者转向高价值、高效率的使用者，从而实

现资源的优化配置的目的。

②在合同法方面，波斯纳重点分析了交换过程和合同法的经济功

能。他说在双方当事人没有同时履行合同义务隋况下，有两种危险可能

在交换过程中发生：机会主义和未能预料的突发事件。合同法就是为此

提供的救济手段。合同法的功能有三点：

a．是阻止人们对合同的另一方当事人采取机会主义行为。以促进

经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措

施”。也就是在交换过程中提供有效的行为刺激。

b．在合同中提供一整套规范性条款（即格式合同），以减少交易

的复杂性和交易成本。

c．通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完美，这样，可

以有效地预防偶发事件并减少成本支出，从而为后来的交易当事人提供

有关意外情况的丰富信息。另外，合同法的功能还表现在因违约而产生

的损害赔偿上。

③在刑法方面，波斯纳认为，由于犯罪人的预期收益超过预期成

本，所以某人才去犯罪。因此，刑法的功能就在于国家通过对犯罪行为

课以高昂成本，来降低人们对犯罪的需求，以最终达到震慑犯罪的目

的。刑事制裁一般只适用于侵权赔偿超出被告人支付能力限度的情况，

这意味着，刑法主要是为穷人设计的，而侵权法是为富人设计的。从经

济学角度讲，应鼓励适用罚金而非徒刑，因为，罚金能为国家创造收

入。死刑的成本很高，同时死刑的威慑效果也很大。对于特别严重的犯

罪，有必要适用更为严厉的刑罚。

三、论述题（每题45分，共90分）

1．试论洋务派的法律思想的基本内容。

答：（1）相关背景

第二次鸦片战争期间，清朝统治集团和封建阶级内部产生了出于维

护封建统治的目的而主张兴办“洋务”（原称“夷务”）的洋务派，即兴办

制造洋枪洋炮洋舰的军事工业，建立用新式武器装备起来的陆海军，兴

办各种工业矿业铁路，发展对外贸易，派遣留学生，建立同文馆翻译外

国书籍等。这些活动延续约三十年之久，历同治、光绪两朝，被标榜

为“同治中兴”、“同治新政”，史称洋务运动。洋务派的代表人物有曾国

藩、李鸿章、左宗棠、张之洞、刘坤一等。

（2）洋务派的法律思想主要有以下几点：

①“中学为体”

维护封建纲常名教张之洞把洋务派的纲领表述为“中学为体，西学

为用”。

张之洞所谓的“中学”，是指以孔孟之遗为核心，维护“三纲五常”的

儒家学说，也就是曾国藩、李鸿章等所说的“道”。“道者所以立本也，

不可不一”，而“三纲”正是“道”所立之“本”。因此，“三纲为中国神圣相

传之圣教，礼政之本源，人禽之大防”，是绝对不能变的。那么，能变

的是什么呢？那就是曾、李所说的“器”。张之洞曾指出：“夫不可变者

伦纪也，非法制也”。并且声称“法者所以适变也，不必尽同”。他所说

的“法”或“法制”并不包括封建的基本制度，封建的基本制度、封建的基

本法制是不可以用西方的资产阶级法制来取代的，否则就变成“西学为

体”了。

纲常名教也就是以“三纲”为核心的封建礼教，是封建伦理和立法、

司法的最高准则。而洋务派的代表人物从曾国藩、李鸿章到张之洞无一

例外地都是封建礼教的卫道士。他们对猛烈冲击清王朝统治秩序的太平

天国农民起义，以及其他农民起义之所以深恶痛绝、不共戴天，其根本

原因就在于太平天国等农民起义触犯了他们所要维护的纲常名教。张之

洞要求法律必须以纲常名教为“本原”。

②“西学为用”：采西法以补中法之不足

张之洞在强调“中学为体”的同时，又提出“西学为用”，即“西

学”为“中体”服务。但西学本身也有“体”、“用”两个方面，而能为中体服

务的西学当然不可能是西学之体只能是西学之用。就政治法律制度来

说，西方的君主立宪、民主共和、三权分立、天赋人权等等都与“中

体”相违，都应予摒弃。由此可见，就“中学为体”而言，张之洞的基本

立场和老洋务派、甚至顽固派并无区别。但在19世纪末20世纪初，变法

的呼声已成不可阻挡之势的情况下，为了能同资产阶级改良派、革命派

相抗衡，他的“西学为用”则比老洋务派增添了一些新的内容。在不违反

纲常伦纪的前提下，他也认为可以“采西法以补中法之不足”，并曾提

出“不变其习，不能变法；为变其法，不能变器”的主张。张之洞“采西

法以补中法之不足”的主张。

③以自强为目的的军事法律思想

洋务派的主要代表人物都是清朝的军政大员，既参与国策的制定，

也负责国策的实践，特殊的地位和环境使他们对中国所处的内外交困的

现实非常敏感，为了应付中国“数千年未有之强敌”，洋务派把自强的着

眼点首先放在军事上，提出“自强以练兵为要，练兵又以制器为先”的方

针，为近代军队的建设和军事法的产生创造了基础。李鸿章编练淮军

时，突出的特点是在兵器和军事训练方面模仿西方。淮军制订的军事法

规，虽然在技术层面上提出学习西方，但实质上仍然是封建性的军事法

规。

④以求富为核心的经济法律思想

洋务派的经济法律思想，带有明显的时代特征，体现了洋务派向西

方学习逐步深入的过程。本着“欲自强