中山大学法学院825国际法学B卷历年考研真题汇编（含部分答案）

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2015年中山大学827国际法学B卷考研真题

2014年中山大学827国际法学B卷考研真题

2013年中山大学827国际法学B卷考研真题

2012年中山大学827国际法学B卷考研真题

2011年中山大学827国际法学B卷考研真题

2010年中山大学827国际法学B卷考研真题

2009年中山大学831国际法学B卷考研真题

2008年中山大学821法学综合B卷考研真题

2007年中山大学415法学综合B卷考研真题及详解

2006年中山大学423国际法学基础考研真题及详解

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2003年中山大学439国际法学基础考研真题

2015年中山大学827国际法学B卷考研真题

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2012年中山大学827国际法学B卷考研真题

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2009年中山大学831国际法学B卷考研真题

2008年中山大学821法学综合B卷考研真题

2007年中山大学415法学综合B卷考研真题

及详解

【415法学综合B卷】

1．评清末“预备立宪”。

答：“预备立宪”的实质是以资产阶级法律形式掩盖君主专制统治，

缓和矛盾抵制革命，具有很大的欺骗性。但是这场宪政改革涉及的内容

极其庞杂，触动了社会的方方面面，在造成极大混乱的同时，直接加速

了清朝的灭亡并为催生新的政治制度作好了准备，在客观上开创了中国

政治的近代化进程，也给国人进行了一场深刻的民主政治启蒙教育。

清末的“预备立宪”是中国历史第一次政治近代化性质的改革和民主

制度的建立。政治近代化，实则是民主化，即是在国家制度和政治生活

中贯彻民主原则。而这次改革的正式提出，体现了政治近代化性质，与

旧的封建专制时代不同的新东西，这就是我们把“预备立宪”称为宪政改

革的原由所在。

（1）清末的“预备立宪”的内容：

在宪法学上，民主原则归纳为人民主权原则，分权原则，尊重基本

人权原则和法治原则。从这次宪政改革来看，除了人民主权原则，其它

三条原则都有一定程度的体现。

①从分权原则来看

分权原则，就是将国家权力分属立法、行政、司法三个机关，清政

府在宣布预备立宪后的第一次官制改革中，就拟定了三权分立的方

案，“立宪之精意，即以国家统治之权，分配于立法、行政、司法之三

机关”。清政府未能建立起这套体制，但在筹备清单中却有详细的计

划，并一直在试行筹办。

除内阁、国会之外，“司法独立”也被作为“立宪政体之要素”，一直

在积极试办。三权的分立确能在一定程度上限制君权。就已经建立的责

任内阁和军机处的裁撤来看，在体制上包含着限制君权的要素。即使如

此，作为一种制度，这并没有改变对君主个人独裁大权进行限制的性

质。

从准备召开的国会和作为议院基础的资政院、咨议局来看，它们具

有一定的立法权和监督权。资政院章程更是明确规定它具有议决国家

预、决算，税法，法典等方面的权力。

尽管君主有否决它所通过的议案之权，但种种国家大事首先要经过

它“批准”，而且它还有“自行草具议案”的权力，这不能说它不是一个有

一定决策权的国家机关。可以认为，在某种意义上，这种制度下的君

主，与其说是决策者，不如说是最高仲裁者。

②从尊重基本人权的原则来看

钦定宪法大纲序言肯定了这一点，“宪法者，所以巩固君权，兼保

护臣民者也。”所附臣民权利义务，列举了人民的种种权利，包括参

政、言论、著作、出版、集会、结社，以及人身不受侵犯等权利和自

由。这些权利自由都程度不等地得到兑现。如资政院和谘议局就是多少

代表民意的机构，体现了人民的参政权。言论、著作、出版自由更是盛

况空前。

宣布预备立宪，各种报纸书刊大量涌现。几千年的封建文化专制出

现了松动，“庶人不议”的禁令解除了。人们第一次可以合法地指陈时

政，议论国事；阐发民主思想。而且，还可以利用这种自由揭露腐败，

抨击政府。立宪诏书颁布后几年间，公开性的结社就有数百个，其中很

多是政治性团体。

显然，这次改革在国家制度和政治生活中贯彻了一定的民主原则，

削弱和限制了君主的专制权力，使人民获得了一定的民主权利。同时，

由于在国家制度和政治生活中贯彻了这一原则，使当时的中国人受到了

一次全方位的民主训练。

从舆论宣传、集会结社、议员选举，议会活动等方面，人们从不同

层次第一次亲身体验了民主的政治生活，这有助于他们的民主政治素质

的提高。许多封疆大吏，也逐渐接受了新思想，“政治上之见解与前渐

异”。这种民主政治素质的培养和提高，又从另一角度反映了这次改革

的近代化性质。

清末的“预备立宪”虽然没有成功，但是他的意义仍然重大，他是中

国二千年封建与专制制度的第一次向“宪制”的过渡，是中国封建与专制

社会的第一次“政治改革”，也是中国封建与专制向“宪制”的第一次“和

平过渡”。

（2）清末的“预备立宪”的重要意义主要有：

①他是中国二千年封建与专制向“宪制”的一次“和平过渡”。

中国二千年爆发了无数次的“农民革命”、“农民暴动”，建立了一个

又一个的“农民王朝”，从来都是一个专制代替另一个专制，一个“农民

帝王”代替另一个“农民帝王”，都是“专制”，从来就没有现代意义上

的“宪制”，虽然清末的“预备立宪”准备在中国实行的是“君主宪制”，但

是“君主宪制”也是一种“宪制制度”，表面上他似乎还没有“共和宪制”那

样完全，还有一个“君主”，但实际上他是一种按不同国家的历史而产生

的“宪制制度”，他是不同的国家按实际历史条件的产物。

②他在中国第一次宣布实行“宪制”。

“宪制”与“专制”完全不同，“宪制”主要有“君主宪制”和“共和宪制”，

在中国封建与专制社会里，皇帝的“言”与“行”就是国家的“法律”，在这

种没有“宪制”的条件下，不仅皇帝的权力是无限的，至高的，也是没有

限制的。

而在一个“宪制制度”下，皇帝的权力首先受到国家“宪法”的限制。

虽然清末的“预备立宪”中，制定的是“君主宪法”，皇帝仍然具有极大的

权力，但是皇帝权力已经不是无限，皇权的至高无上的现象已经受到冲

击。这在当时的中国已经是一个进步。

有人认为，“共和制”比“君主宪制”更完美，实际上对一个国家，实

行哪一种制度主要是要根据实际情况出发，而当时的英国，日本的“君

主宪制”成功主要就是因为从当时的国家的实际出发。

③“预备立宪”也是西方“宪制制度”在中国的最初试验。

西方的“宪制制度”较早，而中国二千年来一直是“君主专制”，虽然

慈禧太后推行的“洋务运动”，引进了一些西方的先进技术，但是并没有

引进西方的先进制度，日本明治维新的成功，恰恰在于他不仅引进了西

方的先进技术，也引进了西方的先进制度，这就使得与中国相同的日本

走到了中国的前面，中国的“预备立宪”本来也是一场准备学习日本“明

治维新”的改革运动，但因为后来的“辛亥革命”又陷入到了一场“农民造

反”的混乱之中，使中国刚刚开始的“预备立宪”宣告失败。

2．试述物权与债权的关系及其意义。

答：在财产权体系中，物权与债权的关系最为密切。物权规范财产

的归属和利用关系，债权则规范财产的流转关系。而在财产关系的运作

过程中，物权是债权的起点和最终归属，债权则是人们获得和实现物权

的桥梁与手段。明确二者的关系，有利于把握民法中财产权体系的构

造。

（1）物权与债权的区别：

①物权为支配权，债权为请求权。

从权利的作用上看，物权为支配权，债权为请求权。物权的作用是

保障权利人能够对标的物直接为全面支配或限定支配，并进而享受物的

利益。而债是特定人之间的法律关系，债权的实现都需要债务人的协

助，只有通过债务人的给付，债权人的债权方可实现。

所以，物权与债权的最根本区别在于，债权并未赋予权利人以对物

的直接支配权，仅仅配备权利人以针对特定人的请求权。

②物权具有排他性，债权具有相容性；物权具有优先性，债权具有

平等性；物权具有追及性，债权没有追及性。

从权利的效力上看，因物权为支配权，故物权具有排他性、优先性

和追及效力，而债权为请求权，其具有相容性、平等性，无追及效力。

a．依物权的排他性。在同一标的物之上不能有两个或两个以上互

不相容的物权存在，且物权可直接排除不法之妨碍；而按照债权的相容

性，在同一标的物上，允许同时或先后设立数个内容相同的债权，不发

生排他效力。

b．依物权的优先性。当同一标的物上并存数个相容的物权时，先

成立的物权一般优先于后成立的物权；而按照债权的平等性，各个债权

不论成立先后，均平等受偿。

c．依物权的追及效力。物权的标的物无论辗转落于何人之手，一

般而言物权人都可追及其物之所在而行使权利；而债权则没有追及效

力，债权人对其标的物没有直接支配权，当债权的标的物被第三人占有

时，不论其占有是否合法，债权人一般不得直接向该第三人请求返还。

③物权为对世权，债权为对人权。

从权利效力的范围上看，物权为对世权，债权为对人权。物权对世

上任何人都有拘束力，某人对某物享有物权时，其他任何人都负有不得

非法妨碍其行使物权的义务，其义务人是不特定的。而债是特定人之间

的法律关系，债权只对某个或某些义务人有拘束力，债权人得向其请求

给付，其他人则不受债权的约束，即债权的义务人是特定的。如果因第

三人的行为使债权不能实现，债权人也不得依据债权的效力向该第三人

提出请求。

④物权的客体是物，债权的客体是行为。

从权利的客体上看，物权的客体是物，该物必须是在事实上、法律

上能供民事主体占有、使用、收益、处分的物，既可以是物质实体，也

可以是自然力。此外，在某些情况下，一定的权利也可以成为物权的客

体。债权的客体则是给付，即债务人的某种特定行为。

⑤物权法定原则与契约自由原则。

从权利的发生上看，物权法采取物权法定原则，即物权的种类、内

容、取得等都需由法律设定，不允许当事人任意创设新的物权种类或变

更物权的内容。而在债权的发生上，既有法定之债（如侵权行为之债、

不当得利之债、无因管理之债等），也有约定之债（如契约之债），且

多为约定之债。法律对于约定之债的发生采取契约自由原则，只要当事

人不违反法律的强制性规定和公序良俗，可通过合意自由创设债权。

⑥物权是静态财产权，债权是动态财产权

从权利的社会机能上看，物权是静态财产权，其社会机能是保护标

的物的永续或恒常状态，明确对财产的归属和支配，侧重于财产的静态

安全。而债权则是动态财产权，其社会机能是跨越时空障碍，实现财产

的流转，保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现，侧重于

财产的动态安全。

（2）物权与债权的联系：

物权与债权虽有上述区别，但它们又存在着密切的联系。二者相辅

相成，彼此协力，共同实现对经济生活的调整。

①物权与债权关系的相对化。具体表现在以下方面：

a．债权物权化。即债权逐渐具有了物权的某些特征，如法定性、

排他性等。其典型有二：第一，租赁权的物权化使得“买卖不破租赁”；

第二，预告登记制度使得经预告登记的债权具有物权的效力。

b．物权债权化。第一，物权逐渐具有了债权的某些特征，如意定

性、相对性等；第二，债权法对物权关系的类推适用。如债权请求权尤

其是债务不履行所生请求权原则上可类推适用于物权请求权。即当物权

法没有规定时，有关消除危险、排除妨害、返还原物等物权请求权的行

使，可以类推适用同为救济权的债务不履行请求权。

②物权与债权具有功能上的互补关系。

表现为二者的互用、互换、互动。由于物权法采取物权法定主义，

对于那些法律没有规定的物权类型，常可以通过债权来满足社会经济生

活的需要；对于那些违反物权法定主义规定创设的“物权”，虽不发生物

权的效力，但可以转换为相应的债权，产生债权的效力。

此外担保物权与债权的联系最为紧密，二者互相促动，担保物权一

方面旨在保障债权的实现，另一方面具有诱导债权发生的功能（例如最

高额抵押权），同时债权又可以成为担保物权（如权利质权）的标的。

二者之间的密切联系由此可见一斑。

（3）物权与债权关系的意义：

物权与债权作为财产权的两大组成部分，二者之间血肉相连，物权

和债权只是对财产权的一个分类，而任何分类都是对天然的伤害。一个

分类并不能把物权和债权之间早已存在的联系割断，相反在二者的界限

之间必然存在一个模糊区，这一区域里你中有我，我中有你。

物权与债权的区分是相对的，对待一项权利，重要的不是在物权与

债权的框架中对其进行归类，而是要研究、分析其所具有的权能和效

力，以及在现实生活中的作用。

3．论我国对驰名商标的认定和特殊保护措施。

答：（1）我国对驰名商标的认定

在修改前的商标法中，我国对驰名商标基本上未作规定，司法实践

中，遇到驰名商标的保护，不得不从我国承诺加入的有关国际公约中找

依据，此时我国法律对驰名商标的保护与国际上对驰名商标的保护严重

脱节。对驰名商标提供高水平的保护是驰名商标保护的实质内容。

我国加入《巴黎公约》之后，无论是立法还是执法都体现一个共同

的主题，即为驰名商标提供高于普通商标的保护。2001年我国对商标法

进行了第二次修正，结合TRIPS协议的要求及我国对驰名商标保护之实

践，以驰名商标是否在中国注册为标准规定了两种情形。①该法第13条

第l款规定的情形，即“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹

仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标容易导致混淆的，不予注册并

禁止使用”；②该法第13条第2款规定的情形，即“就不相同或者不相类

似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰

名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不

予注册并禁止使用”。

由此可见，我国商标法对驰名商标的保护与对普通商标的保护相比

较有两点特殊之处：一是，保护的范围不仅包括在中国注册的驰名商

标，还包括未在中国注册的驰名商标；二是，注册驰名商标所有人的禁

止权不限于类似商品上的近似使用，而是扩展到非类似商品的使用。

（2）我国对驰名商标的特殊保护措施

①对未在中国注册驰名商标的特殊保护措施

a．未在中国注册的驰名商标所有人享有以下权利：

第一，如他人违反商标法第l3条第l款的规定，在商标注册过程中，

未注册驰名商标所有人可以请求商标局驳回他人的注册申请。

第二，如他人违反商标法第l3条第l款的规定，在商标评审过程中，

未注册驰名商标所有人可以请求商标评审委员会撤销他人已注册的商

标，其权利行使期限为自他人商标注册之日起五年内；对他人恶意注册

的，驰名商标所有人不受五年时间限制。

第三，他人违反商标法第l3条第l款规定的，未注册驰名商标所有人

有权请求人民法院判令行为人承担停止侵害的民事责任。

第四，他人使用与未注册驰名商标相同或相似的商标用于相同或类

似商品上，容易导致混淆的，未注册驰名商标所有人可以请求工商行政

管理部门禁止使用。

第五，认为他人将其未注册驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗

公众或者对公众造成误解的，未注册驰名商标所有人可以向企业名称登

记主管机关申请撤销该企业名称登记。

由此可见，在未注册驰名商标与普通注册商标发生冲突时，法律优

先保护未注册驰名商标。然而，我国对未注册驰名商标的保护在许多方

面并未达到对普通注册商标的保护水平，与对注册驰名商标的保护相比

更不能同日而语。

b．未注册驰名商标的特殊保护措施表现在以下几个方面：

第一，我国商标法律、法规及司法解释并未把违反商标法第l3条第l

款规定的行为明确规定为侵权行为。商标法第七章只规定了对注册商标

专用权的保护，对商标法第52条第（五）项规定的“给他人注册商标专

用权造成其他损害的行为”，《商标法实施条例》和最高法院《关于审

理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下《若干解释》）

所列举的情形中不包括违反商标法l3条第l款的行为。

第二，根据《若干解释》第二条的规定，实施违反商标法第l3条第l

款规定的行为，行为人只应承担停止侵害的民事法律责任，并不存在适

用其他民事责任问题，未注册驰名商标所有人无权要求侵权人承担排除

妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任；法律也未规定人民

法院在审理该类案件中可以对行为人作出罚款、收缴侵权商品等民事制

裁决定。

第三，在行政处理上，对违反商标法第l3条规定的行为，《实施条

例》规定工商部门可以收缴、销毁商标标识，商标标识与商品难以分离

的，一并收缴、销毁。该规定可以适用违反商标法第l3条第l款规定的情

形。但对违反该款规定的行为，法律并未规定工商管理部门可以对行为

人实施包括罚款在内的其他行政处罚措施。

第四，法律亦未规定未注册驰名商标所有人有权在诉前向法院申请

采取责令停止有关行为和财产保全的措施及申请诉前保全证据。

第五，对未注册的驰名商标，不实行跨类保护。如果他人将复制、

摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相类似商品上作为商标使

用，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用。

可见，我国对未注册驰名商标的特殊保护采取了谨慎的态度。实际

上，在我国未注册的驰名商标大多是外国的驰名商标，我国企业所拥有

的驰名商标几乎都是注册商标。

仅仅因为驰名商标未在中国注册而让商标所有人付出如此沉重的代

价，在司法和行政救济方面甚至还达不到对普通注册商标的保护水平，

显然不符合对驰名商标进行特殊保护的精神。

因此，在未来立法中，有必要对未注册驰名商标专用权行政救济和

司法救济方面作出更充分明确的规定，真正实现对未注册驰名商标的特

殊保护。

②对在中国注册驰名商标的特殊保护措施

商标淡化，俗称“搭便车”、“坐蹭车”，是指无权使用人将与驰名商

标相同或相近似的商标用于与该驰名商标不同类的商品上，导致消费者

对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生了误认或混淆，进而使

该驰名商标的特殊吸引力和识别、广告作用发生弱化，损害、玷污驰名

商标商誉的行为。

反淡化理论突破了传统意义上以是否存在混淆为区分的商标权保护

原则，并不考虑驰名商标所有人与淡化行为人之间有无竞争关系和消费

者混淆、误认的可能性，而着眼于驰名商标所形成的巨大价值不被他人

的行为所侵损。

我国商标法引进反淡化理论仅适用于在中国注册的驰名商标。根据

商标法第l3条第2款的规定，注册驰名商标所有人的禁止权，不限于类

似商品上的近似使用，还包括非类似商品的使用。

这一规定实现了对注册驰名商标的跨类保护，从而使对注册驰名商

标的保护水平，明显高于对普通注册商标和未注册驰名商标的保护水

平。具体而言，前文所述未注册驰名商标所有人享有的“特权”，注册驰

名商标所有人当然享有。

商标法对普通注册商标保护的一般性规定适用于注册驰名商标；如

当注册驰名商标与普通注册商标发生了冲突时，优先保护注册驰名商

标；未经驰名商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册

驰名商标相同或近似商标等行为，当然构成对注册驰名商标专用权的侵

犯。

与未注册驰名商标相比，法律、法规对注册驰名商标保护的规定较

为完善。在司法实务中，通过适用商标法关于驰名商标的特别规定以及

对注册商标的一般规定，基本可以解决问题。

然而最高法院《若干解释》出台前，相关法律对注册驰名商标的跨

类保护不够严密。商标法及其实施条例规定的侵犯注册商标专用权的多

种情况，并未将有关驰名商标的跨类侵权行为列入其中，这不利于对注

册驰名商标提供特别的保护。

最高法院的《若干解释》弥补了上述法律缺陷，明确将违反商标法

第l3条第2款规定的行为，归类于侵犯商标权的行为，应当承担包括赔

偿损失在内的各项民事责任。

然而以司法解释弥补法律和行政法规的疏漏，只是一种权宜之计，

它仅对法院审理驰名商标侵权纠纷案提供法律依据，而商标法及实施条

例的疏漏依然存在着，行政机关认定跨类侵犯注册驰名商标权的法律依

据及采取行政救济措施的法律依据，依然不够明确。

在目前情况下，只能适用商标法52条第（五）项关于“给他人的注

册商标专用权造成其他损害”这一兜底条款，即，将未经注册驰名商标

所有人许可，在不相同或不类似商品上使用与其驰名商标相同或类似商

标的行为，依据此规定认定为侵权行为，然后再对驰名商标进行跨类保

护。

所以尽管最高法院已颁布了司法解释，但商标法本身仍需进一步完

善。在未来的立法中，还有必要对同类侵犯注册驰名商标专用权的行为

规定比普通注册商标更加特别的保护措施，提高对注册驰名商标的保护

水平。

4．论商法的特征。

答：商法的特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法

本质的外在表现形式。商法具有哪些特征，学者们所持观点并不完全一

致。多数学者认为，商法的特征主要有以下几种：

（1）商法调整行为的营利性特性

营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性

是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之

目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一

些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形

式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为出发

点。

（2）商法调整对象的特定性

商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律

规则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了

商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。多数国家法律

规定，非商人和商行为者，不得适用商法。

（3）商法规范较强的技术性和易变性

商法是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式、行为环

节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。

（4）商法的公法性

在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易

主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但

是，它又具有不同于普通私法的一种特别私法规范体系。在这样一种规

范体系中，私法规范是核心，同时包含有大量的公法性条款。

（5）商法的国际性

21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化日益发展，

商法国际化呼声日益高涨。导致两种倾向：①国际商事立法得到加强；

②各国相互吸收借鉴商法的有益经验，商法规定的趋同性趋势明显。

5．论经济法对构建和谐社会的作用。

答：在现代文明建设中，法治追求的价值标准和目标是社会和谐。

构建社会主义和谐社会，必须健全社会主义法制，充分地发挥法治在促

进、实现、保障社会和谐方面的重要作用，而经济法作为克服市场失灵

和政府失灵缺陷的现代法，在构建和谐社会中具有特殊作用。其特殊作

用主要表现在以下几个方面：

（1）克服市场经济运行所造成的失灵和分化、分裂作用，保障和实

现社会公共利益的“法律特性”，决定经济法在本质上能够促进社会和

谐。

为克服市场经济调节社会经济运行的自发性、盲目性和滞后性，我

国颁布众多市场规制法，如《中小企业促进法》等。这些法律法规，不

仅规定“国家引导、支持”、“国家采取措施”、“国务院负责”、“国家保

护”等条款，以确立国家调控的权限，而目还具体地设定和规范政府及

其主管部门、相关职能部门权限，具体地规定其违反法律规定的义务所

要承担的责任。

经济法通过对市场失灵和政府失灵的调控，解决个体营利性和社会

公益性的矛盾后，在促进经济稳定增长的同时，保障社会公共利益的实

现，促进和保障社会和谐。

（2）经济法促进经济发展、解决经济问题的“经济性”，极大地促进

着社会和谐。

构建社会主义和谐社会，关键在于加快经济社会发展在促进社会经

济发展方面，经济法依靠其统一综合机能，能够组织经济的运行，促进

经济的集约化和经济联合，促进统一市场和国际经济的联系。

经济法纽织经济既体现在经济纽织法的制定和实施中，如《独资企

业法》、《合伙企也法》和《公司法》；还体现在颁布推行的经济管理

法（如市场上的管理机构法等、行业上的商会组织法等）、经济活动法

（如银行法、证券法等）、经济监督法（如核算上的会计法、统计法，

技术上的标准化法）等等法律中。

它们都切实地起着组织经济生产的作用，对促进社会和谐起着积极

的作用。另一方面，通过对市场经济运行中影响社会公平的经济问题的

解决，经济法促进经济发展和社会和谐。

在解决代际平衡问题上，解决人与自然，人与资源之间矛盾问题

上。环境、资源方面的法律发挥着积极作用，例如《环境保护法》、

《资源保护法》、《环境影明评价法》、《清洁生产促进法》、《再生

能源法》等等，都能够解决人类社会经济发展中的代际平衡、小和谐问

题，能够促进人与自然的和谐，促进人、资源的和谐，使人类社会的可

持续发展落到实处，真正实现人类社会的和谐发展。

（3）经济法通过动态地解决政府，市场关系、边界问题，从而“制

度性”地保障和促进社会和谐的实现。

社会和谐和社会稳定的首要问题是政府，市场的关系问题。因为，

如果政府和市场的关系没能得到很好的处理，不仅市场的效率会遭受损

失，更为严重的是，权力介入市场经济运行会直接导致社会问题的产

生，导致社会不和谐。经济法已经作出许多有益的探索，已经在建立政

府，市场的制度性关系上取得成效。

（4）经济法之产生和实现的“现代机制”，保证经济能够促进社会和

谐。

经济法与现代社会政治、社会条件密切相关，它能够促进社会公共

利益，能够促进社会发展并解决政府，市场之间关系，在于其产生和宗

旨实现上，具有独特的“现代机制”。

经济法作为现代法，能够促进社会公共利益，能够在解决社会经济

问题中促进社会经济发展，能够解决政府，市场的制度性问题，促进社

会和谐，实现社会正义。

而经济法的产生机制、运行和实施机制，则起到根本性的保障作

用。随着经济法实践的深入和发展，经济法逐渐担负起实现“社会各方

面的利益关系得到妥善协调”的“公平正义”的重任，在构建社会主义和

谐社会中发挥越来越重要的作用。

6．论民事诉讼中的审判组织及其依法独立行使审判权。

答：（1）民事诉讼中的审判组织

民事诉讼中的审判组织，是指人民法院对民事案件进行审理并作出

裁判的组织机构。

审判组织的形式，是指审判组织的组成方式。我国民事诉讼法和人

民法院组织法规定的审判组织形式有两种制度：一是独任制，就是由一

个审判员独自代表人民法院行使审判权的制度；一是合议制，即由若干

个审判人员组成审判集体代表人民法院行使审判权的制度。

①独任制法庭的适用：

根据我国民事诉讼法的有关规定，可以把独任制法庭的适用范围确

定为：

a．独任制法庭只适用于简单的民事案件和一般的非讼案件。上述

两类案件，或是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，或是有关的

法律事实或法律权利状态较明确，所以可以由一个审判人员独任审判。

b．独任制法庭只在基层法院和其派出法庭适用，中级以上的人民

法院不适用。

c．独任制法庭只在一审时可以适用,二审时不适用。

d．独任制法庭的独任审判人员，只能由人民法院的专职审判人员

担任，陪审员不能担任独任审判人员。

综上所述,独任制法庭的适用,主要是取决于案件的性质和审理案件

的人民法院的级别。

②合议制法庭的适用:

合议制法庭简称合议庭，根据我国民事诉讼法的规定，除基层人民

法院和它的派出法庭审理简单的民事诉讼案件和一般的非讼案件可以适

用独任制法庭形式外，对其他各类民事案件的审理，一律采取合议庭的

形式。

（2）民事诉讼中的审判组织依法独立行使审判权

①国家宪法和有关法律规定，民事案件的审判权由人民法院行使。

我国《民事诉讼法》第6条第l款规定，“民事案件的审判权由人民法院

行使”。这是民事审判权由人民法院行使原则的法律根据。民事审判权

由人民法院行使原则主要包括以下几方面内容：

a．在我国领域内的民事案件，均统一由人民法院行使审判权，不

受任何外国的干涉。任何外国法院、外国组织，在我国均不可行使审判

权。

b．民事案件的审判权由各级人民法院统一行使，其他任何机关、

团体、组织或个人，均无权行使审判权。

c．民事案件的审判权由人民法院统一行使，要求各级、各地人民

法院行使民事审判权得严格依照国家的法律规定来审判民事案件，而不

得各行其事。即民事审判权的行使，得统一适用国家的民事诉讼法和民

事实体法。

d．民事案件审判权由人民法院行使原则，还要求其他机关、团

体、组织和公民个人，尊重人民法院行使民事审判权，以维护国家民事

审判权的尊严。

②人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判。《民事诉讼

法》第6条第2款规定，“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审

判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是该项原则的法律根

据。

民事审判权由人民法院独立行使的原则，是依据人民法院的职能和

保证民事案件的公正审判而确立的。这项原则的基本内容包括：

a．民事审判权由人民法院独立行使，国家行政机关、社会团体、

公民个人不得以任何借口和形式进行干涉。

b．人民法院依法对民事案件独立审判，是指人民法院作为一个整

体独立审判民事案件，而不是人民法院中的合议庭或审判员独立审判。

c．人民法院独立行使民事审判权，得依照国家的法律来进行，即

得依法独立审判，而不得滥用审判权。

d．人民法院独立行使民事审判权，并不意味着人民法院行使民事

审判权就可以不接受任何监督。在我国，人民法院行使民事审判权接受

人民检察机关的法律监督，而且得向人民代表大会负责，以保证人民法

院正确行使民事审判权。

7．论国际合同的法律适用。

答：我国关于涉外合同法律适用的规定，主要体现在原《涉外经济

合同法》第5条，《民法通则》第145条，l999年《合同法》第126条和

最高院的两个司法解释。即1987年的《解答》和1988年《若干意见》

中。此外，《海商法》、《票据法》和《民用航空法》中都有专门规

定。

但随着1999年《合同法》颁布，1985年《涉外经济合同法》也随即

废止，作为其司法解释的1987年的《解答》当然应该废止了。因此，

《合同法》第126条就成了《合同法》唯一就涉外合同法律适用问题作

出具体规定的条款。

即,“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法

律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密

切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业

合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用

中华人民共和国法律。”

可见，《合同法》第l26条仅是对我国涉外合同法律适用问题作一

原则性规定，缺乏可操作性，所以就要求有关部门尽快作出相应的立法

解释或司法解释。

在这一问题上，有学者认为我国应该制定一部国际私法典，而制定

国际私法法典是必要的，但目前不宜。一是制定法典是时机尚未成熟；

二是制定法典是一项长期而复杂的工作，而《合同法》已颁布一年多

了。l987年《解答》虽已废止，但其理论经过十余年司法实践的检验是

行之有效的，因此在作新的司法解释或立法解释或制定国际私法法典时

都应予以借鉴。

（1）意思自治原则

当事人意思自治原则是《合同法》第l26条确认的首要原则。但对

于意思自治历来存在两种对立的观点：无限制意思自治和有限制意思自

治。

前者主张意思自治是绝对的，无限制的，当事人可以选择与合同毫

不相关的法律；后者则主张意思自治是相对的，有限制的，当事人必须

选择与合同有实际联系的法律。无限制意思自治也只是一种相对的无限

制。“因为不管是有限制意思自治，还是无限制意思自治，都不能违反

有关国家的公共政策及强行法规定。”

从《合同法》第126条的规定来看，我国采用的是无限制意思自

治，但从我国十余年的司法实践来看，我国实际采用的是有限制的意思

自治。

①关于意思自治内容范围。

国际上大多数国家通常要求当事人选择的法律：不违反公共秩序；

不违背强制性规则；是确定的准据法；只能是实体法，而不包括冲突

法。对此，我国立法没有明确规定。

司法实践中，当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地

区法律或外国法，但当事人选择的法律必须是现行的实体法，而不包括

冲突规范和程序法。

但下列问题不适用“意思自治原则”：a．合同当事人的缔约能力问

题及合同形式问题；b．在我国境内履行的中外合资经营企业合同，中

外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同；c．外商投

资企业与外商独资企业；d．涉外票据的法律适用问题（但支票出票时

的记载事项的法律适用，可以适用“意思自治原则”）。

近年来，随着国际商事合同领域越来越重视法律选择的政策导向，

对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用，已成为国际上

的通行作法。

因此，我国立法应注意以下问题：在消费合同方面，立法应从保护

弱方当事人的消费者利益的角度出发，参照其他国家和国际条约的作

法，对这类合同的准据法，当事人应选择有利于消费者的法律；在劳动

雇佣合同方面，我国应从保护弱方当事人的合法权益出发，当事人只能

选择有利于作为被雇佣者的法律。

②关于意思自治的适用范围。

即当事人选择的法律是适用于整个合同。还是适用于合同的一部

分。目前国际上倾向于既可以适用于整个合同，也可以适用于合同的一

部分。

我国立法对此无明确规定，但实践中的做法是合同当事人的缔约能

力问题及合同形式问题，不适用当事人选择的法律。笔者认为，实践中

的这种排除性规定是切实可行的，立法时应予以借鉴。

③关于意思自治的方式通常有明示与默示两种。

明示选择是指当事人用文字或言辞明确表示合同应适用的法律。默

示选择是指当事人未明确表示合同应用的法律，而由法院根据合同的有

关条款、词语以及其他事实来推定。

目前，大多数国家的法律和有关国际条约同时接受这两种方法。对

此，我国立法上也没有明确的规定。

而实践中，一般要求合同当事人的法律选择必须是明示的，而拒绝

承认默示选择法律方式。我国立法应明确规定当事人选择法律的方式既

可以是明示方式，也可以是默示方式（采用排除性规定）。

因为在某些情况下，当事人尽管没有明示所选择合同的准据法，但

却通过自己的行为作出了某种法律的表示。如果在这种情况下严格排斥

当事人的默示选择，显然是违背当事人意思自治原则的本意的。

④关于意思自治的时间。

即关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同时选

择，也可以在订立合同之后选择。至于当事人选择后能否加以更改，多

数国家允许。

因为允许当事人选择后更改是当事人的自由，更符合意见自治原则

的本意，但对当事人在变更选择时作了一些限制，即不得使合同归于无

效或使第三人的合法利益遭到损害。

对此，我国立法同样没有作出明确规定。实践中，我国允许当事人

在合同订立选择后能否加以变更，实践中也无明确规定。

关于当事人选择法律的时间，我国规定得比较宽松，基本上与国际

通行做法一致。至于法律选择后能否变更，我国应参照国际上大多数国

家的作法。

另外，当事人选择法律的时间应规定在当事人接到开庭通知书之时

或在此之前，变更亦应如此。这样做有利于法官客观、公正、合理地审

判。因为，任何一个法官，即使他学识再渊博，也不可能尽悉所有国家

的法律。

所以当事人应在接到开庭通知书之时或在此之前对合同准据法作过

选择，以便法官熟悉该法并审查当事人选择的法律是否有违我国的善良

风俗，是否与我国的强制性法规相抵触，是否会导致合同的无效以及是

否会损害第三人的利益。

（2）最密切联系原则

最密切联系原则在我国涉外合同法律中是作为意思自治原则的补充

原则、辅助原则而存在的。该原则具有较大的灵活性，赋予了法官较大

的自由裁量权。

国际上大多数国家以特征性履行原则对最密切联系原则加以具体

化，同时又规定例外条款。实践中，我国的作法与国际通行作法相一

致，但仅对13种合同作了“特征性履行”规定。但这l3种合同仅是涉外合

同的一部分，远不是全部。

因此，在实施《合同法》第l26条时，除要遵循1987年《解答》的

有关规定外，还应在立法中对《合同法》新增加的其他涉外合同的“特

征性履行地”作出补充规定：①运输合同，适用承运人营业所所在地

法；②货币支付与结算合同，适用支付地或结算地法；③商标使用权

转让合同，适用转让人营业所所在地合同；④著作权转让合同，适用著

作权所有人住所地或惯常居住所在地法；⑤债券的发行与出售或转让合

同，使用消费者住所地或惯常居所所在地法；⑥赠与合同，适用赠与人

住所地或惯常居所所在地法；⑦委托代理合同，适用代理人营业所所在

地法，代理人无营业所的，适用代理关系成立时代理人住所或惯常居所

所在地法；⑧信托合同，适用授予人指定的信托管理所所在地，或信托

财产所在地法，或受托人营业所或惯常居所所在地法或信托目的实现地

法；⑨委托合同，适用受托人营业所或住所或惯常居所所在地法；⑩

交易所业务合同，适用交易所所在地法；⑪拍卖合同，适用拍卖地法。

另外，我国《民法通则》第l42条对我国涉外合同法律适用问题也

给出了一项原则：国际条约优先与国际惯例补充的原则。

第142条是这样规定的，“涉外民事关系的法律适用，依照本章规

定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事

法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留

的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际

条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

综上所述，我国对涉外合同法律适用问题是以意思自治原则为主，

以最密切联系原则为辅。从某种程度上而言，我国接受的是英国的“合

同自体法”理论，但不失自己的特色。

2006年中山大学423国际法学基础考研真题

及详解

【国际法学基础】

一、名词解释（每题3分，共24分）

1．1exfori

答：法院地法（1exfori），是指审理国际民商事案件的法院所在地

国家的法律。它常用来解决国际民事诉讼程序方面的法律冲突问题。

2.IrrevocableL／C

答：不可撤销信用证（IrrevocableLetterofCredit，IrrevocableL／

C），是指信用证一经开出，在有效期内，未经受益人及有关当事人的

同意，开证行不得片面撤销信用证或修改信用证的内容。只要受益人提

供的单证符号信用证的规定，开证行就必须履行付款的义务。

3.ArbitrationAgreement

答：仲裁协议，亦称仲裁契约，是指当事人之间达成的，将已经发

生或将来可能发生的一定实体法律争议，提交仲裁机构仲裁的意思表

示。仲裁协议的表现形式有两种：合同中订立的仲裁条款；以其他形式

在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，包括特别协议或来

往函电。

4.Contractualtreaty

答：契约性条约（contractualtreaty），是指国家之间所订立的确定

特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定，贸易协定均属此类，

它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达

到后即告终止。

5.StimsonDoctrine

答：史汀生主义（StimsonDoctrine），l932年1月7日，美国国务卿

史汀生向中日两国发出了如下通牒：①美国政府不能客许任何事实上的

情势的合法性，也不承认有可能侵害条约所规定的美国及美国公民的权

利的任何条约或协定，这些条约权利包括关于中国的主权、门户开放等

的对华国际政策。②美国政府不承认用违反非战公约的手段所造成的任

何局势、条约或协定。

6.OptionalCompulsoryJurisdiction

答：任意强制管辖（OptionalCompulsoryJurisdiction），是指国际

法院当事国可以决定是否发表声明决定接受国际法院的管辖权，但一经

声明接受，法院便有强制管辖权。

7．国际法律关系

答：依法律关系的一般理论，国际法律关系指国际法在调整国际法

主体之间的活动过程中所形成的权利义务关系。

8．内海湾

答：内海湾，属于内水的一部分，即沿岸属于一国领土的海湾如果

天然入口处两端的低潮标之间的距离不超过24海里，则可在两个低潮标

之间划出一条封口线，该线所包围的水域称为内海湾。

二、问答题（1、2题各l4分，3、4、5题各8分，共52分）

1．国际贸易法的内容及其性质如何？

答：（1）国际贸易法的内容

国际贸易法是国际经济法中的重要内容。

国际贸易法是调整各国间商品、技术、服务的交换关系以及与这种

交换关系有关的各种法律制度与法律规范的总和，包括国际公约、国际

商业惯例以及各国有关对外贸易方面的法律、制度、法令与规定。

国际贸易法的调整范围包括：

①国际货物买卖以及与之相联系的有关运输、保险与支付方面的法

律；

②有关服务贸易方面的法律与制度；

③国际许可贸易，即有关专利、商标、专有技术、版权的跨国转让

和国际保护方面的法律与制度；

④国际商品制度；

⑤有关政府管理贸易方面的法律与制度。

国际贸易法调整不同国家之间商品交易关系及附属于这种交易关系

的其他关系，包括三种规范：

a．直接规定双方当事人权利与义务的实体法规范。这是主要的规

范。

b．冲突规范：在缺乏上述实体法规范时使用。

c．专门处理国际贸易中争议的程序规范。主要是争议的调解或仲

裁程序规则。

也有学者认为冲突规范属于国际私法，程序规范属于国际民事诉讼

程序法。这是关于分支学科划分上的学术观点分歧。国际贸易法关系的

主体，经常是不同国籍的法人，有时为自然人，少数情况下也可以是国

家。

（2）国际贸易法的性质

2．承认和执行外国法院判决的条件如何？

答：承认和执行外国法院判决的条件可以概括为如下几个方面：

（1）原判决国法院具有合格的管辖权

原判决国法院必须具有合格的管辖权，这是国际社会所普遍公认的

一条承认与执行外国法院判决的条件。关于外国法院对涉外案件的管辖

权依据的问题，各国立法的规定存在很大的差异，各有关国际条约的规

定也不尽相同。但是大多数国家的诉讼立法都严格规定，原判决国法院

的管辖权应该依承认与执行地国家的内国立法来确定。

（2）有关的诉讼程序具有必要的公正性

一国法院的判决应经过一定的诉讼程序才能作出并生效。在通常情

况下，外国法院所作的判决既然已经生效，就没有必要再对该外国法院

审理有关案件并作出判决时所进行的诉讼程序的公正性进行审查。但各

国立法及有关的国际条约基于对败诉一方当事人的保护，往往规定内国

法院在承认与执行外国法院判决时，应对有关外国法院判决所依赖的诉

讼程序的特定方面，更确切地说，对败诉一方当事人是否适当地行使了

辩护权的问题进行审查。如果发现有关诉讼程序中败诉的一方当事人基

于除其本身失误以外的原因而未能适当地行使辩护权，就认为该有关的

诉讼程序不具备应有的公正性，从而内国法院就可以因此而拒绝承认与

执行该外国法院判决。

（3）有关外国法院判决是确定的判决

在内国境内寻求获得承认与执行的外国法院判决应该具有一定的效

力。但对于有关外国法院判决应具备什么样的效力才能得到内国法院承

认与执行的问题，各国立法的规定不尽相同。在国际民事诉讼中，所

谓“确定的判决”应该定义为．由一国法院或有审判权的其他机关按照其

内国法所规定的程序，对诉讼案件中的程序问题和实体问题所作的具有

约束力、而且已经发生法律效力的判决。至于应依哪一国家的法律来认

定有关外国法院判决是否为确定判决的问题．大多数国家的学者都倾向

于主张依有关外国法院所属国的立法来决定。事实上，也只能由该外国

法院所属国的法律来确定有关判决是否已经发生法律效力，从而确定是

否对当事人具有确定性。

（4）有关外国法院判决是合法的判决

请求承认与执行的外国法院判决必须合法，也就是说，有关的外国

法院判决是基于合法手段而获取的。大多数国家的立法或司法实践都强

调，运用欺诈手段获得的外国法院判决不能在内国境内得到承认与执

行。至于应适用哪一个国家的法律来决定是否欺诈行为的问题，世界各

国的立法一般都没有作出明确的规定。不过，大多数国家的法院都是基

于内国法来决定。如美国法院通常都是基于美国法对欺诈行为所下的定

义去审查外国法院判决，只有在原判决国立法中有关欺诈的范围比美国

法所规定的范围更广时，才考虑适用该外国法的规定。

（5）有关外国法院判决不与其他有关的法院判决相抵触

这一条件是强调，只有在有关的外国法院判决不与内国法院就同一

当事人之间的同一争议所作的判决相抵触，或不与内国法院已经承认的

第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突时，内国法

院才可以在满足其他有关条件的情况下承认与执行该外国法院的判决。

这也是各国立法和司法实践所普遍接受和采用的一个条件。

（6）原判决国法院适用了适当的准据法

某些国家的诉讼立法和司法实践要求把有关外国法院应适用依内国

国际私法中的冲突规范可适用的实体法作为承认与执行外国法院判决的

条件。在我国与有关国家签订的司法协助协定中对此作了明确的规定，

如《中法司法协助协定》第22条第2款规定：在自然人的身份或能力方

面，请求一方法院没有适用按照被请求一方国际私法规则应适用的法律

时，可以拒绝承认与执行请求法院所作出的有关判决，但其所适用的法

律可以得到相同结果的除外。很显然，这一规定要求有关外国法院在自

然人的身份和能力方面适用了依内国的国际私法规范所确定的准据法或

其所适用的有关准据法不与依内国的国际私法规范所确定的准据法相冲

突。不过，这种条件并非普遍采用的一种条件。

（7）有关国家之间存在互惠关系

这一条件强调在有关国家之间没有缔结或参加涉及承认与执行外国

法院判决的国际条约的情况下，内国法院可以基于互惠原则承认与执行

有关的外国法院判决；同时，如果原判决法院所属国拒绝给予互惠待

遇，内国法院也可以因此而拒绝承认与执行有关的外国法院判决。

从目前国际社会的实践来看，除了允许内国法院对外国法院判决进

行实质性审查的国家和只允许内国法院基于有关的国际条约承认与执行

外国法院判决的国家以外，其他国家的诉讼立法一般都在不同程度上规

定内国法院可以基于互惠原则承认与执行外国法院判决或允许内国法院

在不存在互惠关系的情况下拒绝承认与执行有关的外国法院判决。

（8）外国法院判决的承认与执行不违反内国的公共秩序

有关外国法院判决的承认与执行不能与内国的公共秩序相抵触，这

是国际社会普遍公认的一个条件。这点强调的应该是承认与执行的有关

外国判决的结果，而不是外国判决本身的内容不与内国的公共秩序相抵

触。

3．无害通过制度可以适用于哪些海域？简答其各自情形。

答：依据《联合国海洋法公约》相关规定，无害通过制度是指所有

国家，无论其为沿海国或内陆国，其船舶享有无须沿海国的许可或事先

的通知而连续无害通过领海的权利，只要通过不损害沿海国的和平、良

好秩序或安全。该公约排除与通过没有直接关系的任何其他活动等行为

为无害通过。

（1）领海是国家领土的一部分，领海水体及其上空和底上都处于沿

海国的主权管辖和支配之下。与领土的其他部分惟一不同的是，外国船

舶在领海中享有无害通过权。这是一项国际习惯法的规则，并被编纂在

《海洋法公约》中。

无害通过或无害通过权是指外国船舶在不损害沿海国和平安宁和正

常秩序的条件下，拥有无须事先通知或征得沿海国许可而连续不断地通

过其领海的航行权利。无害通过可以是为了驶入驶出内水的航行，也可

以仅是穿越领海而不驶入内水。

无害通过是任何国家都拥有的一项权利，沿海国不应对此进行妨

碍。一国不得强加实际后果等于取消或损害无害通过的要求；不应对各

国船舶有所歧视；不得仅以通过领海为由向外国船舶征收费用；对航行

危险的情况应妥为公布。同时，沿海国为了维护其秩序及权益，保证无

害通过的顺利进行，可以制订有关无害通过的相关法规，可以规定海道

包括对油轮、核动力船等船舶实行分道航行制；为国家安全在必不可少

时可在特定水域暂停无害通过。对于军用船舶是否享有无害通过权，各

国的实践并不一致。无害通过要求连续不停地迅速通过，不得停泊和下

锚，除非不可抗力、遇难和救助。潜水艇或其他潜水器通过领海须浮出

水面并展示其船旗。

同时，通过必须是无害的。有下列行为之一的即为有害：①对沿海

国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任

何违反联合国宪章所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武

力；②以任何种类的武器进行任何操练或演习；③任何目的在于搜集

情报使沿海国的国防或安全受损害的行为；④任何目的在于影响沿海国

防务或安全的宣传行为；⑤在船上起落或接载任何飞机；⑥在船上发

射降落或接载任何军事装置；⑦违反沿海国海关、卫生、财政、移民的

法律和规章，以及上下任何商品、货币或人员；⑧任何故意和严重的污

染行为；⑨任何捕鱼活动；⑩进行研究或测量活动；11任何目的在于

干扰沿海国通讯系统或其他任何设施或设备的行为；12与通过没有关系

的其他任何行动。

（2）群岛水域的法律地位及其通过制度

群岛国对其群岛水域包括其上空和底土拥有主权，同时作为《海洋

法公约》规定的一个特定区域，群岛国应尊重与其他国家间的现有协

定，以及其他有关国家在该区域内的传统合法权益或现有情况。

群岛水域的航行分为无害通过和群岛海道通过两种情况。前一种是

所有国家的船舶享有通过除群岛国内水以外的群岛水域的无害通过；后

一种是指群岛国可以指定适当的海道和其上的空中通道，以便其他国家

的船舶或飞机连续不停地迅速通过或飞越其群岛水域及其邻接的领海。

所有国家都享有这种群岛通道通过权。关于群岛国与其他国家在群岛通

道航行中的权利义务，应比照适用国际航行海峡的过境通过制度的有关

规定。

（3）适用无害通过的国际航行海峡，是由一国的大陆和该国的岛屿

构成的海峡，且该岛向海一面的海域有一条在航行和水文特征方面同样

方便的穿过公海或专属经济区的航道。特别协定制度是指某些海峡的通

过制度是由专门针对该海峡缔结的国际公约规定的。如黑海海峡、麦哲

伦海峡等就分别适用各自专门条约所规定的制度。

4．双重国籍产生的原因和弊端怎样？有学者提出我国应当修改国

籍法承认双重国籍，你的认识如何？请从法理上简要阐述。

答：（1）双重国籍产生的原因

①由于出生：有些国家对国籍的取得采取血统主义原则，有些国家

采取出生地主义原则。采取血统主义原则国家的公民在采用出生地主义

原则国家境内所生的儿童，一出生就会具有双重国籍，这是产生双重国

籍最普遍的现象。

②由于婚姻：通常是一国男子和外国女子结婚时，男子的国家法律

规定因婚姻而赋予外国女子以该国国籍，而该女子的国家的法律则规定

不因婚姻而丧失国籍，这样，这个女子就具有了双重国籍。

③由于入籍：当一个国家授予外国人以本国国籍，同时又不要求入

籍人退出原有国籍时，当一个国家规定本国人接受外国国籍后，退出本

国国籍需经申请和批准时，便会发生双重国籍现象。

④由于收养：与婚姻产生双重国籍一样，当一个国家的公民收养一

个外国人为养子女时，该收养人的国家法律规定因收养而赋予被收养人

国籍，而该被收养人的国家法律则规定被收养人不因被收养而丧失国

籍。这样，被收养人就具有双重国籍。

另外，由于认领也同样可以产生双重国籍的现象。

（2）双重国籍产生的弊端

①从国内法来看

a．在效忠义务方面：

双重国籍往往引起国际纠纷。特别是因为有些个人为逃避兵役而入

外国国籍，而采征兵制的国家则更历行兵役法。

在战争时期，双重国籍引起的问题更严重。因为第三国对双重国籍

的外国人可以把他作为他有义务效忠的两国中任何一国的国民看待。

b．在担任公职方面：

具有双重国籍的公民在担任公职方面往往造成很大的麻烦。

c．对于犯罪分子的管辖权方面：

具有双重国籍的人，在他犯罪以后，有可能利用其拥有其他国籍的

便利，逃避法律的制裁。这样，国家很难控制，惩制犯罪分子，就不能

很好地保护国家、集体和个人的合法权益。这也是世界上大多数国家不

承认双重国籍，奉行单一国籍的重要原因。

②从国际私法角度看

国籍常常是确定属人法的连接点，一个人具有双重国籍，则产生选

择适用哪一个国籍国法律的问题。在社会发展的今天，特别是经济一体

化的背景下，各种各样的经济往来，由此产生的各种法律纠纷，很多很

难根据法律规定得以很好的解决，其中，双重国籍引起的麻烦更是这

样。由于各国总是根据自己的利益来确定法律的规定及其适用，因而，

当国籍发生积极冲突时，国家之间由此而产生的纠纷也就难免。

③从国际法上来看

国籍是一个国家对其行使属人管辖权的基础，是采取外交、领事保

护、提供庇护、要求引渡的基本前提。一个人具有双重国籍，则他的一

个国籍国在对其行使属人管辖权，提供保护，引渡等请求时，则可能与

另一国籍国的利益或要求产生冲突，进而导致两个国籍国之间的分歧、

纷争。

（3）中国的双重国籍问题

双重国籍是海外华人经常议论的一个话题。拥有双重国籍，对许多

旅居外国的华人来说，既可以享有居住国公民的所有权利，又能够保留

自己的“中国”名分，这对崇尚叶落归根的炎黄子孙来说，是一个心理安

慰。

拥有双重国籍，对旅居国外的华人来说，还有一些实实在在的好

处。比如，来往中国时拿着中国护照，就不需要办理中国入境签证，省

却了不少麻烦；在中国投资经商，作为中国人，有主人的感觉，也有主

人的权利，不会因为自己是外国人而受到某些限制。发生法律纠纷时，

在必要的情况下，可要求采用自己熟悉的、文化上可以接受的中国法

律，结果对自己可能更有利。但拥有双重国籍，也可能会对自己产生不

利影响。

中国政府承认双重国籍，有可能使居住国政府对中国人加入其国籍

的动机产生怀疑，有可能导致对中国人的歧视，包括增加中国人申请入

籍的难度。一旦发生法律纠纷，因为涉及到双重国籍和双重管辖，有可

能增加案件的处理难度，牵扯不必要的精力。因此，中国现在承认双重

国籍还为时过早。

5．引渡的原则主要有哪些？请简要阐述。

答：引渡（extradition）是指国家把当时在其境内的而被别国指控

为犯罪或判罪的人，应该国的请求，移交该国审判或处罚的行为。

为了防止引渡权的滥用，在国际社会的引渡实践中逐渐形成了一些

限制引渡行为的规则，这些规则，通过有关国际公约的确认，体现为国

际刑法的一般原则，同时也通过各国之间签订的引渡条约的确认，成为

各个国家引渡依照国内刑法构成犯罪的人时共同信守的条约规则。

（1）政治犯不引渡原则（ThePoliticalOf-fenceExceptionto

Extradition）

政治犯不引渡原则，又称政治犯罪排外原则，是指请求国要求引渡

的对象是政治犯时，被请求国可以拒绝引渡，或者说这个原则允许被请

求国将它认为具有政治特点的犯罪排除在引渡合作范围之外。在引渡原

则中，政治犯罪不引渡原则是普及程度最高的，也是法律地位最高的，

它甚至在许多国家的宪法中都占有一席之地，这为其他引渡原则望尘莫

及。

尽管政治犯罪不引渡原则在国际引渡条约和国内立法上得到普遍采

用，但究竟什么是政治犯罪，无论是引渡立法还是引渡理论，都未作明

确界定，这必然影响着该原则的实践。由于概念上的含混，致使该原则

常常成为一国根据自己的价值观念对引渡请求进行评价的借口，也使一

些犯罪分子逃避应有的惩罚。采用排除法从反面规定某些罪行不得视为

政治犯罪已形成趋势，这种作法对“政治犯不引渡原则”仍是肯定的，但

也作了限制。既考虑到国家主权，也注意保护个人的基本人权和自由，

这种限制和保护的双重性．正是当今政治犯不引渡原则的发展趋势。

在引渡过程中注入人权因素后，关于政治犯不引渡原则的正当性又

被赋予了新的内容。政治犯罪由其直接反抗现行政权的性质所决定，比

普通犯罪更容易成为不公平审判或侵犯人权行为的牺牲品，容易在引渡

请求国遭受不公平审判。所以，不能因该原则适用中的困难而否定其保

护人权的作用。

（2）双重犯罪原则（DoubleCriminality）

该原则是指国家间引渡犯罪人时．作为引渡理由的犯罪必须是双重

犯罪，即被请求引渡人所实施的行为，按照请求国和被请求国各自的国

内法，或者按照请求国和被请国共同参加的国际刑法公约的规定均构成

犯罪。该原则的合法性从未遭到质疑，因为它是建筑在构成引渡框架基

础的互惠原则之上。该原则的提出，既是为了相互尊重国家主权，也是

为了保护被请求引渡人的基本人权。一个国家如果把按照本国法律并不

认为其行为构成犯罪的人引渡给他国追究刑事责任，将被认为是无视被

请求引渡人的基本人权的做法。

（3）本国公民不引渡原则（Non—ExtraditonofNationals）

“在原则上，任何个人，无论他是追诉国的国民，还是被请求国的国

民，或第三国的国民，都可以被引渡。”然而基于刑事管辖中的属人原

则，许多国家认为，一个国家对本国国民在本国领域外实施的犯罪享有

管辖权。在现代，许多国家都接受了本国国民不引渡原则，拒绝将在外

国犯罪的本国国民引渡给犯罪地国。

这一原则在一系列有关引渡的国际条约中也得到了确认，特别是二

战以来，随着对刑事诉讼中人权保护呼声的日益高涨，一些国家以担心

本国国民在外国接受审判可能会受到不公正的待遇，其人权得不到保障

为借口，不愿将明知在外国犯了罪的国民引渡给犯罪地国，以致本国公

民不引渡原则出现了不断加强的趋势。

（4）特定性原则（ThePrincipleofSpeciali—ty）

特定性原则亦称引渡目的特定原则，是指引渡只能以根据引渡请求

中所指明的犯罪为引渡之罪，把实施该罪的人作为可引渡的对象。这一

原则是贯彻刑事诉讼中的一案一审制度的具体体现。大多数引渡条约包

含这一原则，如果对一个被引渡的人以另外的罪行进行审理和惩罚，引

渡国有权提出申诉。如果一个国家依据条约承诺遵守特定罪行原则，另

一个国家将不认为，如果逃犯被引渡至前一个国家，该国会失信而置其

承诺于不顾。

该原则产生确有其现实根源，有些国家为了使自己的引渡请求能够

得到接受，有时会在引渡请求中掩盖自己的真实意图，以有关条约中规

定的可引渡之罪提出请求，而在引渡之后，以其他犯罪追究刑事责任或

增加他罪。这种做法，既违反了相互尊重主权的原则，也损害了引渡的

正当性，可能构成对被引渡人权利的不当侵害。确立该原则，是为了防

止引渡权的滥用，以及可能由此造成的对被引渡人的政治迫害和刑事诉

讼中的不公正待遇。

（5）一事不再理原则

该原则的基本含义是任何人已受过一次审判后，不得就同一事实再

受审判或惩罚。该原则无疑在维护判决的严肃性和法律的权威性，实现

诉讼经济方面有重要价值，但根本意义还在于有利于保障被刑事追诉的

人的权利。在引渡问题上，当被请求引渡人所犯的罪行同时触犯了请求

国和被请求国的法律，这两个国家均认为对案件拥有司法管辖权

时，“一事不再理”原则应当得到遵守。

在尊重人权、保护人权的浪潮日益高涨的情况下，该原则在世界范

围内得到进一步重视，除非对被请求引渡者的审理程序有失独立、公正

以致被告人逃避了应当承担的刑事责任，不管在哪一国，只要被请求引

渡人已就同一事实接受过审判，“一事不再理”原则就可以适用。

三、条文分析题（说明条文的要点，指出各要点的法理上的依据，

简要阐述你的理解，12分）

《联合国宪章》第2条规定：“为求实现第一条所述各宗旨起见，本

组织及其会员国应遵行下列原则：……四、各会员国在其国际关系上不

得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何

会员国或国家之领土完整或政治独立。”

答：本条文主要体现以下内容：

（1）禁止武力或以武力相威胁原则。联合国宪章宗旨和原则以及相

关条款，明确规定禁止国际关系上非法使用武力或以武力相威胁，但并

非绝对禁止使用武力，也就是禁止使用武力或以武力相威胁原则具有例

外情况。例如，国家在遭到他国武力攻击时进行武力自卫是合法的；为

维持和恢复国际和平与安全，制止侵略行为或破坏和平的行为，依联合

国宪章采取的集体安全行动是合法的。具体来讲，武力使用的合法依

据，主要包括以下两种情况：

①自卫。联合国宪章第51条明确承认了国家的“自卫权”，即“联合

国任何会员国受武力攻击时，在安理会采取必要办法，以维持国际和平

及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会

员国因此行使此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其

所认为必要行动之权责，以维持或恢复国际和平及安全。”

②联合国安理会的授权。《联合国宪章》将维护世界和平与安全的

重任赋与了安理会。安理会是联合国唯一有权采取军事手段在内的一切

必要措施来维护世界和平与安全的机构。

（2）和平解决国际争端是现代国际关系中的一项重要制度，而和平

解决国际争端原则和禁止在国际关系上使用武力或以武力相威胁原则是

现代国际法上的基本原则。

国际社会由主权国家组成，由于各国在政治、经济、文化、宗教传

统以及发展水平方面存在差异，在国际关系中发生这样那样的意见分歧

或利益冲突在所难免。国际实践已经反复证明：国际争端，不论是政

治、经济的还是法律上的或事实上的，如果长期得不到解决，均有可能

发展成为武装冲突，甚至国际战争。在国际战争或冲突的历史发展中，

人们逐渐认识到并开始自觉使用和平方法来解决他们之间的争端。

联合国的首要宗旨是“维持国际和平及安全；并为此目的，采取有

效集体办法，以防止且消除对于和平之威胁，制止侵略行为或其他和平

之破坏；并以和平方法且以正义及国际法之原则，调整或解决足以破坏

和平之国际争端或情势”。

（3）尊重一国的主权与领土完整，不干涉他国内政是现代国际法的

基石。

国家主权是国家最重要的属性，它包括国家固有的对内最高权力和

国际上的独立权力。这种权力是不可分割和不可让与的，不从属于外来

的意志与干预。互相尊重国家主权就是各国在其相互关系中要尊重对方

主权，尊重对方的国际人格，而不是有任何形式的侵犯，这是国际关系

和国际法的基