商法案例分析题库

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商法案例分析（一）

一、公司法案例

甲、乙国有企业与另外7家国有企业拟联合组建设立“宏利有限责任公司”

（以下简称宏利公司），公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外,

还可以召开临时会议，临时会议须经代表1/2以上表决权的股东，1/2以上的董

事或1/2以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出

了公司章程中的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。

2002年3月，宏利公司依法登记设立，注册资本为1亿元，其中甲以工业

产权出资，协议作价金额1200万元，乙出资1400万元，是出资最多的股东。公

司成立后，由甲召集主持首次股东会会议，设立了董事会。2002年5月，宏利

公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额明显低于公司章程所定价

额，为了使公司股东出资总额仍达到1亿元，董事会提出了解决方案，即：由甲

补充差额；如果甲不能补充差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。

2003年5月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了

一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由1亿元增加到15

亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有7家股东赞成增资，该7家股东出

资总和为5830万元，占表决权总数的58.3%；有2家股东不赞成增资，2家股东

出资总和为4170万元，占表决权总数的41.7机股东会通过增资决议，并授权

董事会执行。

2003年3月宏利公司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公

司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以宏利公司是上海分公司的总公

司为由，要求宏利公司承担违约责任。

问题：

1、宏利公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的规定

有哪些不合法之处？说明理由。

2、宏利公司的首次股东会会议由甲召集和主持是否合法？为什么？

3、宏利公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法？说

明理由。

4、宏利公司公司股东会作出的增资决议是否合法？说明理由。

5、宏利公司是否应替上海分公司承担违约责任？说明理由。

解析：

1.宏利公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的决议

权的规定不合法。《公司法》第40条规定：“股东会会议分为定期会议和临时

会议。……代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监

事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”宏利公司的章程

规定代表1/2以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事可以提议召

开临时股东会会议，不符合法律规定。

2.宏利公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。《公司法》第39条

规定:“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”

因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。

3.宏利公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。《公司

法》第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财

产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差

额：公司设立时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担

差额。

4.宏利公司股东会作出的增资决议不合法。《公司法》第44条第2款规定，

股东会会议作出的修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、

分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通

过。而宏利公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总额的58.3%,未超

过2/3的比例。因此，增资决议不能通过。

5.宏利公司应替上海分公司承担违约责任。《公司法》第14条规定：“公

司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……”

二、公司法案例

案情:

甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司（下称新雨

公司），由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资

的东风有限责任公司（下称东风公司）的总经理，该公司欠白云公司货款50万

元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公

司的股权转让20%给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，

白云公司请求乙履行协议，乙以''此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂

拟通过诉讼来解决问题。

东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出

租给东风公司。

乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银

行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受

了保函且未提出异议。甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题,

乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。

公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，

但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。

1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请

求？

2.白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实？

3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么

法律措施？

4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何？为什

么？

5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取

什么法律对策？

参考答案：

1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息；

（2）请求东风公司承担违约责任；

（3）请求行使股权质权（或权利质权）。

2、（1）证明其与乙签订了股权质押合同；

（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。

3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为

银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。

6、甲持有公司20%的股权，可以请求法院解散公司。

三、公司法与票据法案例

案情：甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为

大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。甲乙双方同时约定:汇票承兑前，A

楼房不过户。其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出

资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司

的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。

2005年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议:丙公

司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为

丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50%的股份，名义上仍由丙公司持有40船

其余0%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%

的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公

司、贾某分别持有50乐40%10%的股权;注册资本仍为2000万元。

丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、

贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B

银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述

1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签

注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票

时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。”

2006年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报

期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向

清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房

行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。

问题：

1.丁公司的设立是否有效?为什么？

答案：有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实

的法律责任，不影响公司设立的效力。

解析：《公司法》第7条规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司

营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。本题中家公司以未取得所有

权之楼房出资，构成出资不实，根据《公司法》第28条的规定，股东应当按期

足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币

出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户：以非货币财产出资的，应当依法

办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额

缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，在本题中，

公司或者其他股东有权要求甲公司履行楼房过户义务，并可追究其违约责任，对

于公司而言，根据《公司法》第200条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未

交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改

正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五一下的罚款。从该法条只规定了

公司承担出资不实的责任并没有否定公司设立的设立的小李来看，甲公司未取得

所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响丁公司设立的

效力。

2.丙退出丁公司的做法是否合法?为什么？

答案：不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。

解析：《公司法》第16条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，

丙公司的做法是不合法的。

3.丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么？

答案：无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。

解析：我国《公司法》第16条对公司对外提供担保作出如下规定，公司向

其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、

股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限

额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，

必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人

支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所

持表决权的过半数通过。根据上述规定，丁公司为本公司的股东甲公司提供担保,

必须股东会决议，并且甲公司不得参与该事项的表决，该表决由出席会议的其他

股东所持表决权的半数通过。丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议不符合

法律规定，因而是无效的。

4.陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么？

答案：陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为

拒绝承兑，陈某对于丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某

的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。

解析：破产债权，指于破产宣告前成立的，只能通过破产程序才能得以公平

清偿的债权。我国《票据法》第48条规定，保证不得附有条件；附有条件的，

不影响对汇票的保证责任。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同

意担保，但A楼房应过户到本公司。”根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提

供保证时附有条件，但这并不影响对汇票的保证责任。所以，丁公司要对汇票承

担保证责任。陈某在丁公司破产时，申报的债权构成破产债权。《最高人民法院

关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条中规定，破产企业的股权、股

票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。在本案中，丁公司经过变更后,

贾某成为公司股东，并向其出资200万元。这200万元作为股东的出资，不能申

报破产债权。

5.B银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么？

答案：B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与B

银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B银

行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是A楼房

的产权人，故其可依法收回该楼房。

解析：别除权，是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独

优先受偿的权利。别除权是担保物权在破产程序的转化形式。而在本案中，丁公

司为甲公司从B银借款500万元提供了连带责任保证担保。保证担保不是担保物

权，因此B银行无优先受偿权。另外，丁公司决议的担保行为虽无效，但是公司

内部行为不能对抗善意第三人B银行，银行可以向丁公司主张担保责任。《最高

人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条中规定，债务人基于

仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系战友、

使用的他人财产，不属于破产财产。丁公司虽然占有盖楼房，但该房属于乙公司

所有。所以，乙公司有权取回该楼房

6.各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应

承担什么责任？

答案：债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出

资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任：某会计师事务所明知丁公

司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假出资的范围内承担责任。

解析：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第66条规

定，债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由开办人予以补足，补足部分属

于破产财产。甲公司在设立丁公司时，出资不足，应当承担法律责任。所以各债

权人有权向甲公司追索。《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现

作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当

由交付该出资的股东补足其差额；公司设立的其他股东承担连带责任。据此，丙

公司应对各债权人承担连带责任，《公司法》第208条规定，承担资产评估、验

资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人

造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围

内承担赔偿责任。据此，该会计师事务所应在其虚假验资的范围内承担责任。

四、公司法案例

案情：

国有企业川南商业大楼于1998年拟定改制计划：将资产评估后作价150万

元出售，其中105万元出售给管理层人员（共4人），45万元出售给其余45名

职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元。该改制计划于同年

12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某

各认购20万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了

出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，

李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。

2001年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了

董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3

以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年4月，公司注册资本增加为300

万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、

周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其

妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的50附艮据

协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。

2003年5月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋

某、周某、李某在1998年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金

购买，且2001年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而

是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，

偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实

施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金140万元，宋某等亦分别被

判处相应的刑罚。

问题：

1.宋某、周某、李某、王某在1998年改制时所取得的股权是否有效？为什

么？

答案：有效。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的

取得或者答：（1）股东取得股权以出资为条件；（2）根据公司法的资本充实原

则，股东出资不得退回（除非有法定事由），如果出资取得的股权因资金来源违

法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益。（3）

在股东以非法挪用的资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权

用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。

解析：本题中宋某、周某、李某在1998年改制时，挪用了原川南商业大楼

的资金，并用此笔资金在企业改制过程中出资。虽然资金来源违法，我们认为三

人仍取得有效的股权。因为：首先，依照现行我国《公司法》的规定，有关公司

的设立条款并没有对股东的出资的来源作出要求，而是规定只要股东履行了出资

义务，在公司成立后就可以获得股份，可见股东出资取得股份的效力并不与股东

如何获得那笔出资发生联系。所以宋某、周某、李某取得的股权有效。

2.川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法？为什么？

答案：公司管理机构设置合法；公司管理人员安排不合法。公司财务负责人

不能担任监事，也不能担任监事会主席。

解析：《公司法》第37条规定，优先责任公司股东会由全体股东组成，股

东会是公司的权利机构，依照本法行使职权。第45条规定，有限责任公司设董

事会，其成员为三人至十三人。第51条规定，有限责任公司，股东人数较少和

规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。

执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由公司章程规定。有限责任公

司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人。第52条规定，有限责任公司，

经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中

选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由

公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。有限责任公司，

股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。董事、经理及财务负责人不

得兼任监事。

3.川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效？为什么？

答案：无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会

上经代表2/3以上的表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会

主席虽代表公司2/3以上的表决权，但不能就增资事项作出决议，故该决议无效。

解析：《公司法》第三十八条规定：（有限责任公司）股东会行使下列职权:

（一）决定公司的经营方针和投资计划：（二）选举和更换董事，决定有关董事

的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事

项；（四）审议批准董事会的报告；（五）审议批准监事会或者监事的报告；（六）

审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（七）审议批准公司的利润分配

方案和弥补亏损方案；（A）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（九）对

发行公司债权作出决议；（十）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（十

一）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十二）

修改公司章程。

4.蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的50%?为什么？

答案：不能。离婚协议约定的是由王某补偿其25万元现金，王某将股权抵

偿给蓝某的实质是股权的对外转让；按照公司的规定，有限公司股东对外出让股

权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。

解析：《公司法》第72条规定；“股东之间可以相互转让其全部出资或者

部分股权。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东半数同意；不同

意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

5.川南公司因被判处罚金所造成的140万元损失，应由谁承担赔偿责任？

为什么？

答案：应由宋某、李某、王某、周某等四人承担。公司的损失源于公司犯罪

被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失

的直接原因，故该损失应由宋某等4人承担。

解析：《公司法》第63条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法

律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

五、公司法案例

甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一家饮料有限责任公司，注册资本200万元,

其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；

丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10

万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。

饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会

决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的

保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品

厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。

问题：

1.饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？

为什么？

答案：戊不能以劳务出资。

解析：《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知

识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；

但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产

应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价

有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本

的百分之三十。根据上述规定，法律只是规定了全体股东的货币财产出资额不低

于有限责任公司注册资本的百分之三十，只要满足这以条件，法律不对非货币出

资额的具体分配进行限制。因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资

本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，饮料公司注册资本200

万元，货币出资120万元，达60%符合法律规定。依照第27条的规定，用于出

资的非货币财产必须满足可以用货币估价并可以依法转让的条件，劳务依附于人

身不能依法转让，而且其价值也难以估计，因此不允许以劳务作为出资形式。

2.饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？为什么？

答案：符合。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监

事会。

解析：《公司法》第51条第一款规定，股东人数较少或者规模较小的有限

责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。第

52条第1、4款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数

较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。董事、

高级管理人员不得兼任监事。因此，该饮料公司的组织机构设置符合《公司法》

的规定。

3.饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，

饮料公司原有的债权债务应如何承担？

答案：属公司（或法人）分立。分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公司

和保健品厂承担连带责任。

解析：《公司法》第176条规定，公司分立，其财产作相应的分割。公司分

立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通

知债权人，并于三十日内在报纸上公告。第177条规定，公司分立前的债务由分

立后的公司承担连带责任，但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面

协议另有约定的除外。《合同法》第90条规定，当事人订立合同后合并的，由

合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分

立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的

权利和义务享有连带债权，承担连带债务。因此，该饮料公司经股东会议决定把

唯一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂，属于公司分

立。为了保护债权人的利益，分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公示和保健

品厂承担连带责任。

4.乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？

答案：应经过其他股东半数同意；其他股东在同等条件下有优先受让权（或

购买权）。

解析：《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其

全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知

之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不

同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让

的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购

买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行

使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。由此可知，乙如果

要转让其出资应经过其他股东过半数同意，在同等条件下，其他股东对该出资有

优先购买权。

5.A银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告？为什

么？

答案：A银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健

品厂为被告。因为饮料公司和保健品厂对分立前的债务承担连带责任。

解析：既然分立后饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带

责任，那么A银行既可以要求饮料公司和保健品厂共同清偿债务，也可以要求饮

料公司或者保健品厂单独清偿债务。因此，A银行起诉追讨饮料公司所欠的100

万元贷款时，可以饮料公司和保健品厂共同被告，也可以饮料公司或者保健品厂

为被告。

6.B公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么

法律手段以实现自己的债权？

答案：B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。

解析：破产程序是指在债务人无力清偿到期债权的情况下以其财产对债权人

进行公平清偿的法律程序。根据《破产法》第7条第2款的规定，B公司除采取

起诉或者仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以债权人的身向法院申请保健

品厂破产，以清偿其债权。

六、公司法案例

某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性

的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂

房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万

元。请问：

1.该有限责任公司能否有效成立？为什么？

答：可以有效成立。尽管C承诺出资17万，实际出资14万，但该有限责任

公司的实际出资已经打到49万，而《公司法》规定的有限责任公司最低注册资

本为人民币三万元，因此该公司出资符合法律规定。C不按照合同约定缴纳出资

的行为应当按照《公司法》规定承担相应的责任，但是不影响公司的有效成立。

2.以非货币形式向公司出资，应办理什么手续？

答：以非货币形式向公司出资，应办理以下手续：①评估作价，核实资产；

②办理非货币出资的财产权的转移手续；③验资。《公司法》第24条第1款规

定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用

权作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资

的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法

规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任

公司注册资本的百分之三十。所以，以非货币形式出资，须评估作价，核实财产。

《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴

的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开

设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按

照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出

资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。

《公司法》第29条规定，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并

出具证明。因此，以货币形式出资，须验资。

3、C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任?

答：《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各

自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司

在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足

额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转

移手续。C承诺出资17万，实际出资14万，除了应当向公司足额缴纳外，还应

向A和B承担违约责任。

4、成立有限责任公司应向什么部门办理登记手续？应提交哪些文件或材

料？

答：《公司登记管理条例》第4条第1款规定：“工商行政管理机关是公司

登记机关。”《公司法》第30条规定，股东的首次出资经依法设立的验资机构

验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司

登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。《公司登记管理条例》

第20条规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的

代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地

方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登

记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应

当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，

申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。申请设立有限责任

公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登

记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章

程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除

外；（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其

财产权转移手续的证明文件；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；

（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者

聘用的证明；（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先

核准通知书；（十）公司住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定要求提

交的其他文件。外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政

法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以

在5年内缴足。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经

批准的，还应当提交有关批准文件。

5.A的出资是否符合法律规定？为什么？

答：A的出资符合法律的规定。《公司法》第27条规定，股东可以用货币

出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让

的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法

律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低

于有限责任公司注册资本的百分之三十。根据上述规定，法律只规定了全体股东

的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%只要满足这一条件，法

律不对非货币财产出资额的具体分配进行限制。因此专利技术出资比例在不超过

有限责任公司注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，

公司注册资本为49万，货币出资31万元，超过法律规定的30%的限额。只要出

资人之间达成协议，A以其高新技术出资作价15万元，并不违反法律的规定。

七、董事对公司的义务

单某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2000年11月，单某以本

市百货公司名义从国外进口一批家电产品，共计价值80多万元。之后，单某将

该批家电产品销售给了本市五金交电公司。电器商场董事会得知此事后，认为单

某身为本公司董事兼总经理，负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务,

单某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决议责成单某取消该合同，

而将该批家电产品由电器商场买下。五金交电公司认为，该批家电产品的买卖，

是在本公司与百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是双方当事人

意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。至于单某作为电器商场

董事而经营与电器商场相同业务，属于电器商场的内部事务，与百货公司和五金

交电公司无关。双方争执不下，遂诉至人民法院。法院查明，单某曾于1999年

12月决定以电器商场一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程公司的债务

提供担保；于1999年10月将自己的一辆小轿车卖给电器商场，事后公司的股东

才知晓情况。

现问：

（1）单某买卖家电的行为是否合法？为什么？

（2）电器商场的主张有依据吗？为什么？

（3）对单某买卖家电的行为应如何处理？

（4）对单某为建筑工程公司提供担保的行为可能作出哪些处理？

（5）单某卖小轿车给电器商场的行为是否有效？为什么？

（6）设单某卖小轿车给电器商场的行为经过了董事会的批准，则该行为是

否有效？为什么？

［答案］

（1）不合法。因单某买卖家电的行为违反了公司董事、经理的竞业禁止义

务。

（2）于法无据。单某为百货公司买家电又售给五金交电公司，是在百货、

五金交电公司之间进行的，该合同合法有效，不能因王某违反竞业禁止义务而认

定其竞业行为本身为无效民事行为。

（3）应将王某所得收入归电器商场所有，并可由电器商场给与处分。

（4）可作以下处理：①，不得取得担保；②由单某赔偿电器商场损失；③

单某因担保所得收入归电器商场所有。

（5）无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易禁止义务。

（6）无效。该行为应经公司股东会同意或有章程规定，仅经过董事会批准

是不行的。

［解题思路］

本题所考查的公司董事、经理对公司义务，属每年律考必考的内容之一，应

予重视。

本题共考查了公司董事、经理的三大义务：第（1）〜（3）问考查竞业禁止

义务，其中第（2）问为本题最大难点所在；第（4）问考查忠实义务，应特别注

意违反该义务的法律责任共包括哪些形式；第（5）问考查自我交易禁止义务，

较为简单。

［法理详解］

（1）我国《公司法》第149条第（五）项规定：“未经股东会或者股东大

会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他

人经营与所任职公司同类的业务；”此条规定即为董事、经理的竞业禁止义务。

意思是指公司的董事、经理不得从事与本公司同类营业性质的商业活动，目的是

禁止董事、经理利用其职务，损害公司利益。在本案中，电器商场的经营范围当

然包括家电产品的购销。单某身为电器商场的董事兼总经理，却以百货公司的名

义购销家电产品，实际上是为百货公司进行商业活动，显然属于与电器商场的同

类营业行为，而且是以营利为目的。因此，单某的行为违反了《公司法》关于竞

业禁止义务的规定。

（2）对于董事、经理违反竞业禁止义务的行为有无法律效力，公司法未作

出明确规定。公司法规定董事、经理负有竞业禁止义务，这是公司与董事、经理

之间的规则，也可以说是内部规则，如果董事、经理违反上述义务，就应按公司

法的规定承担责任。但是《公司法》并没规定董事、经理的竞业行为无效，只是

规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”意思是

董事、经理的竞业行为并非是当然无效的。本案中，单某为百货公司购买家电，

又售给五金交电公司，该买卖是在百货公司与五金交电公司之间进行的，双方的

合同是由双方意思一致而达成的，合同内容也不违法，所以不能认为是无效的合

同。电器商场要求将这批家电产品转由本公司买受，没有法律根据，不足采信。

所以不能因为单某违反竞业禁止义务，判定其竞业行为本身为效民事行为。因为

我国公司法没有作出这样的明确规定。

（3）根据《公司法》第149条61规定，董事、经理违反竞业禁止义务，其

所得应当归公司所有，以保护公司及股东的利益。因此，单某因买卖这批家电产

品所得的一切收入，应当归公司所有。如果因单某的竞业行为而使公司的利益遭

受损害的，公司还可以要求其损害赔偿。

此外《公司法》第215条还规定，董事、经理违反竞业禁止义务，除将其收

入归公司所有外并可由公司给与处分。所以，电器商场可以根据单某的行为给公

司造成的损害大小等情况，给单某予以处分。

（4）《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公

司的股东或者其他个人债务提供担保。”第241条第三款规定：“董事、经理违

反本法规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消

担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重

的，由公司给予处分。”

对《公司法》第214条的规定应注意两点：

第一，董事、经理违法提供担保的，可责令取消担保，以使行为归于无效，

这是不同于违反竞业禁止义务行为的处理的。

第二，董事、经理违法提供担保的范围限于向两类人提供的担保：本公司股

东与其他个人。言外之意，公司法并不禁止董事、经理依法定程序以公司资产为

非本公司股东的非个人债务提供担保。

(5)、(6)《公司法》第61条第2款规定：“董事、经理除公司章程规

定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”本款规定的即是

公司董事、经理的禁止自我交易义务。本案中单某未经股东会同意，擅自作主将

自己的小轿车卖与公司，系违反自我交易的行为，公司可主张该行为无效。本来,

世界各国公司法规定该类行为经公司董事会批准或事后追认即可，但我国现行立

法则坚持必经公司股东会批准，这也算是中国特色了。

八、出资制度、中外合营企业制度

某市A、B、C三家企业经协商决定，共同投资创办一从事生产经营的实业有

限责任公司(以下简称实业公司)。公司注册资本110万元，其中A出资20万

元，B出资15万元，另以实物出资折价18万元，C出资10万元，另以土地使用

权出资折价20万元及专利使用权出资折价27万元。A受托于2001年8月向当

地政府主管部门办理报批手续，很快于8月22日获准并取得批准文件。同年10

月15S,A到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资

方面存在的不妥之处，并予以纠正，颁发了法人营业执照。

同年12月，实业公司董事长贺某与一外商谈妥，拟在该市建一个合营企业。

该合营企业注册资本总额240万元，其中实业公司出资20万元，另以场地使用

权出资折价40万元。另一合营方D公司出资130万元，外商出资50万元。三方

委托实业公司办理报批、登记手续。外方按三方约定于12月底将出资额50万元

先期汇入了实业公司账户，2002年1月10日三方正式签订合同，2月1日正式

登记成立。

至2002年7月，实业公司和D公司仍未将出资额缴清（只缴纳20%）。实

业公司也一直未将外方先期汇入的50万元转入合营企业账户。外方催缴未果，

于8月上旬提出终止合营合同，同时要求赔偿损失12万元，退还出资额50万元。

实业公司则提出：汇入我账户的50万元因我公司急需用去15万元，现在只能先

退还35万元，其余部分待3个月后补齐，外商诉至法院。

现问：

（1）A、B、C对实业公司出资有无不符合法律、法规规定之处，为什么？

（2）实业公司、D公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规

定之处？为什么？

（3）外商先期汇入而后被动用的15万元款项以及外商提出因终止合同造成

损失12万元应由谁承担，为什么？

［答案］

（1）C的专利使用权出资折价27万元，不符合法律规定。因为其出资额超

过了三公司注册资本的20机

（2）有两处不符合法律规定：①实业公司出资60万元超过了其资产净值

110万元的5096；②外方出资50万元，低于合营企业注册资本的25队

（3）①外商被动用的15万元款项应由实业公司负责偿还。因为实业公司非

法挪用公司资金，侵犯了外商合法权益。②外商的12万元损失应由实业公司与

D公司按出资比例承担，因为二者已构成出资违约。

［解题思路］

本题重在考查公司资本制度，无论从考查问题的角度还是从考查对象及难度

看，都属于上乘之作。相信考生通过本题的练习，对准确掌握公司资本制度大有

裨益。

针对要求找出行为人行为差错（不妥之处，不符合法律规定之处）的题目，

考生务必细心考察行为人的每一个行为，对照有关法律规定，以挑剔的眼光找出

每一个差错，绝不可对每一个细节掉以轻心。当然，也不可矫枉过正，抱着“宁

可错找十个，也不可漏掉一个”的心态去吹毛求疵，因为“不妥之处”的数目总

是有限的，而该数目常与该题的分值呈比例关系，如1：1,1：2,1：15等等。

况且，将行为人合法的行为说成是“不妥之处”，是要失分的。可见，挑错也并

非总是多多益善，所以，应充分利用题目中的信息，不仅需耐心、细心去找，还

需要巧找的功夫。

［法理详解］

(1)有限责任公司的注册资本是由股东的出资构成的。法律对股东的出资

方式有明确的规定《公司法》第24条规定，股东可以用货币出资，也可以用实

物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。

A、B、C三企业的出资方式符合该法律规定。但在公司法上还有一个资本充

实的原则，这是有限责任公司的资合性特征决定的。按照资本充实原则，为避免

造成注册资本与公司实有财产之间出现差额，公司法对以实有财产之间差额的出

现、以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的作价均进行严格控制，

规定必须评估作价、核实财产，不得高估或低估作价。除此以外，对工业产权、

非专利技术等无形资产作价出资的注册资本中所占有的比例也严格限制。我国

《公司法》第24条第2款规定，除国家对采用的新技术成果有特别规定的以外,

以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20虬这里的

20%限制，主要是出于交易安全的考虑。公司的无形资产过多，一旦出现经营的

巨大风险，债权人的利益就无法保障。本案中，公司注册资本110万元，C的专

［JP2］利使用权出资折价27万元超过了公司注册资本的2096,违反《公司法》第

24条第2款规定。(2)实业公司、D公司与外商对合营公司的出资也有不符合

法律规定之处。为了保证公司的正常活动，保障股东的合法权益，我国公司法对

公司的权利能力又都一些限制性规定，这一点也是公司与自然人和一般企业的差

别所在。在对公司的权利能力的限制中，就有关于转投资的限制。公司作为其他

公司有限责任股东时的投资额度必须符合法律规定。《公司法》第12条规定，

公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控

股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50吼目的是保证本公司的正

常生产经营活动，维护自身的利益，避免公司因其大量资本投入其他公司，从而

影响自身的发展，这也是对债权人及股东利益的保护。该案中，实业公司出资

60万元超过了实业公司净产值110万元的50%,违反了《公司法》第12条规定。

另外在合营企业的注册资本中，关于合营各方的出资比例，法律也有明确的钻锭,

《中外合资经营企业法》第4条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合

营者的投资比例一般不低于25%0本案中，该合营企业注册资本总额为240万元,

而外方出资仅50万元，显然低于合营企业注册资本的25%（3）合营企业成立后，

外方出资50万元，实业公司自己擅自用去15万元，根据《公司法》第60条规

定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，实业公司侵犯了

外商出资的合法权益，应由实业公司负责偿还。外商提出因终止合同造成损失的

12万元，由实业公司和D公司按出资比例承担，因为实业公司和D公司已经构

成出资违约。

出资违约包括两种情况：①承诺出资未出资的；②未足额出资的。股东应当

足额缴纳各自所认缴的出资额，股东只有履行了缴纳出资的义务，公司才能实际

拥有所规定的注册资本。股东不按规定缴纳锁认缴的出资，应当向已足额缴纳的

股东承担违约责任，这是《公司法》第25条第2款规定的。该案中，实业公司

和D公司未足额出资（只缴纳20%），理应承担对外商的违约责任，赔偿外商的

经济损失。

九、破产法案例

2000年5月6日国有企业Z市糖厂由于经营管理不善，不能清偿到期债务,

糖厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产，法院在征得其上级主管

部门同意并受理后决定由糖厂厂长召集并主持债权人会议,该企业的最大债权人

是L市的捷讯公司，法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人潘某担任债

权人会议主席。并裁定糖厂所有的债务保证人无为债权人会议成员享有表决权。

后经占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人请求，法院召开了第二次债权人

会议。此后经一段时间的审理，法院作出裁定宣告该国有企业破产，破产企业由

其上级主管部门接管并进行清算。现问；该国有企业破产过程中，有哪些违法之

处？

答案：该国有破产程序中有以下几处不合法：

（1）厂长自行申请企业破产不合法。

（2）由糖厂厂长召集并主持债权会议不合法。

（3）由潘某担任债权人会议主席不合法。

（4）所有的保证人均为债权人会议成员，享有表决权不合法。

（5）法院召开第二次债权会议的程序不合法

（6）由破产企业上级主管部门主持清算活动不合法。

解题思路

《企业破产法（试行）》第3章第13T6条的规定是非常重要的，应予重视。

本题考查的重心也正在于此。本题之设计思路仍属找错，对此类题应细致认真。

法理详解

通过这个案例我们要了解国有企业的破产程序。本案例中，该国有企业破产

过程中，有下述几处违法的。

（1）根据《企业破产法（试行）》第8条规定：”债务人经其上级主管部门

同意后，可以申请宣告破产。”所以本案中，作为国有企业的糖厂要申请宣告企

业破产，应先经其上级主管部门同意，才可以申请宣告破产，而不应自行向法院

提出申请。

（2）、（5）根据《企业破产法（试行）》第14条规定：”第一次债权人会

议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。以后的债权人会

议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保

债权额的1/4以上的债权人要求时召开。〃所以，本案中由破产企业厂长主持、

召集债权人会议是不合法的，法院应占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人

要求召开债权人会议，也于法不合。

（3）根据《企业破产法（试行）》第13条第2款的规定；“债权人会议主

席由人民法院从有表决权的债权中指定。〃而本案中，作为债权人会议主席的潘

某是有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人，在会议中是没有表决权的，所

以也就不能成为债权人会议主席。

（4）依《企业破产法（试行）》第13条第1款之规定，债务人的保证人在

代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权，所以本案中，不区分各个

保证人的情况，统统作为债权人会议成员并享有表决权，是欠妥当的。（6）根

据《企业破产法（试行）》第24条规定：”人民法院应当自宣告企业破产之日起

15日内成立清算组，接管破产企业。”而本案中，破产企业由其上级主管部门接

管并进行清算活动，是不合法的。清算组成员应由人民法院从企业上级主管部门，

政府财政部门等有关部门和专业人中指定。清算组对人民法院负责并且报告工

作。

破产法兼具实体法与程序法双重特征，应注意复习其程序规定。通过本题作

答，考生应对破产程序有一个基本的印象：

国有企业申请宣告破产，应首先经其上级主管部门同意，之后向有管辖权的

人民法院提出申请。法院受理后，依法发出公告，通知债权人申报债权，由全体

债权人组成债权人会议。并由债务人的上级主管部门提出对该企业进行整顿的申

请。整顿如期完成，破产程序终止，整顿不成功，则由法院宣告企业破产，组成

清算组，对破产企业的财产，债权进行清理，按破产清偿顺序对有关债权人进行

清偿，结束破产程序。

十、票据法

高某、葛某、姜某均系个体经营者，高某因从葛某处进货而拖欠3万余元货

款，葛某又因借贷而拖欠姜某3万元，现离借款到期日还有4个月，葛某在片得

姜某、高某同意后，决定以汇票结清他们之间的债权债务关系，葛某做出票人，

高某做付款人，姜某做收款人，票据金额3万元，出票后4个月付款。高某与葛

某之间汇票结算后的尾数使用现金了结，姜某拿到汇票后便于流通便找高某进行

承兑。此后，姜某在从某铝厂进货时，将汇票背书转让给了铝厂。铝厂接收汇票

时距到期日期还有近3个月，遂又决定用该汇票采购铝材，采购员冀某携带已在

票据背面书栏签有本单位单位章的汇票外了时不慎丢失，冀某将将丢失汇票的情

况反映给铝厂，铝厂立即向高某办理了持失止付的手续，但未采取其他措施。该

丢失汇票被赵某捡到，赵某发现票据背面的最后一次背书未超龄充被背书人，便

喜出望外地签了名，然后持汇票到某掌上电脑公司购置了一台价值3