西法史历史法学派教材

历史法

学

历史法学：historicaljurisprudence

历史法学派：historicalschooloflaw

西方近代主张以历史的观点和方法来研究法律，强调法律体现历史传统或民族精神的法学派别。

核心思想：反对自然法，认为法源自民族精神，提倡继承历史传统，重视习惯法。历史法

学19世纪初在德国兴起，19世纪末20世纪初，历史法学作为一种研究方法，已溶化在分析法学与社会法学中。

代表人物：德国胡果（G.Hugo）、萨维尼（1799-1861）、英国的梅因（1822-1888）、美国的卡特（J.C.Carter,1827-1905）。第一节萨维尼的历史法学

弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（FridrichKarlSavigny,1779-1861），法学博士（论文《论犯罪的竞合形式》），在大学执教42年，以其渊博的学识和杰出的辨才陶冶了代代学子，其“一生，是教师、学者和圣者的三位于一体”，终生致力于罗马法学的教学和研究。代表作《论立法与法学的当代使命》，提出了完整的历史法学思想。概论

1、蒂博关于经由法典化而进求德意志民族统一的倡言1814年德国理性主义法学家蒂博（A.F.J.Thibaut）发表了论文《论制定一部统一的德国民法典民要性》，倡言依照《法国民法典》，在三、四年时间内，经由“举国一致”的努力，为德国制订一部综合性的大典，并藉此由法制的统一，最终达成德国民族的统一。概论

蒂博相信人类理性的力量中以摹写人类的心思，并转而据此设计出人类行为的完善规则，为人世生活编织恰切的法典。

蒂博的倡议引起强烈的社会反响。2、萨维尼的反驳长文

萨维尼的《论立法与法学的当代使命》即是反驳此文的长文，这一长文1814年一发表，一时间洛阳纸贵。该文在主张德国统一问题上是一致的，但认为当时的德国既不具备制定一部法典的能力，客观上也没有为一部法典的生命力所堪凭恃的社会历史基础。因为法律的实质是民族的“共同信念”和“共同意识”。2、萨维尼的反驳长文

他反对制定法典并非法典本身，而是反对视法典若儿戏，辄立则立，言废则废之天真与轻率。

这里的争论反映了历史主义法律观与理性主义法律的矛盾与冲突。一、强调历史研究方法

重视民族传统，认为只有严格遵循遗传学的方法，才能发现现行法的实质和特征。二、法是“民族精神”的体现

认为法律的本质是民族的“共同信念”与“共同意识”——“民族精神”。法律精神一如民族的性格和情感，涵蕴并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和扩大。一、法是“民族精神”的体现

立法的任务不外在于找出民族的“共同信念”与“共同意识”，经由立法形式善予保存与认定。那种希望借由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人事的功能与价值。二、法律关系

人为了生活必然地与他人发生各种关系，当这种关系由法律来规定时就变成了法律关系。法律关系有三种：

1、人以自己为对象的“原权”法律关系。“原权”是人自出生就拥有的权利，在其生命期间是不可剥夺的；二、法律关系

2、人以他人为对象的法律关系：债权关系、婚姻关系等；

3、人与自然（“物”）的关系：对物的权利即所有权。

萨维尼从法律关系入手，在理论上循序渐进地构建了民法民法体系的各个部分。三、法的起源与发展法律是民族精神的产物，随历史演进。随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族个性（Eigentumlichkeit/nationality）的丧失而丧失。1、民族精神产生了实在法否认国家起源于自然法和社会契约的存在，否认法是理性的产物（即否定法是人制定的）。认为：法律如同一个民族的所特有的语言、生活方式和素质一样，具有一种固定的性质。法是自发的不知不觉地逐渐产生的，生存着的、活动着的民族精神产生了实在法。2、法的发展经过了三个阶段

法的发展依次经过三个阶段：（1）自然法：表现为习惯法。（2）学问法：表现在法学家的意识之中。（3）法典/制定法：使习惯法和学问法统一。3、习惯法是最好的法律

体现民族意识的习惯法是最好的法律，是当时最适合德国需要的法律，因此强烈反对当时制定统一的德国法典。认为只有当科学和理论都已为立法者制造了种种可以使人们信任的原理，而且实践证明这些原理是正确的之后，才能进行法律改革，才能制定统一的德国法典。3、习惯法是最好的法律萨维尼一贯崇尚习惯法，反对立法，反对法典编篡，原因是：立法者在修改现行法律的时候，可能受国家至上理论的影响。这种立法很容易败坏法律。比较、研究、评价了当时的三部法典：《法国民法典》；《普鲁士民法典》；《奥地利民法典》。强烈批评《法国民法典》，称赞《普鲁士民法典》和《奥地利民法典》。3、习惯法是最好的法律萨维尼的这种崇尚习惯法，反对立法，反对法典编篡，推崇法律要体现民族精神和民族传统的主张我个人认为与中国道家思想有暗合之处。但我个人认为也不能夸大法律的民族性，以此来否定法律的移植运用。（例：日本的三次法律转型）小结萨维尼对法学的影响是双重的：一方面他反对德国在当时编纂统一的法典，因此而被不少人认为他思想保守，另一方面又为德国民法典制定及民法学的诞生奠定了理论基础，对私法学有重大贡献。第二节梅因的历史法学

梅因（HenryMaine，1822-1888），历史法学的重要代表。剑桥大学毕业后职得专门律师资格。历任剑桥大学民法钦定讲座教授，牛津大学比较法理学第一任教授等。代表作：《古代法》。主要贡献在于从历史的角度阐述了法律的进化，即古代法与现代法律的因袭关系。

一、强调历史调查研究方法

认为早期法对于法学家来说，正如地壳对于地理学家那样重要，因为它们潜在地包含了以后法律具有的一切东西。这种调查研究的方法与物理学和生物学的研究方法相似。

不同于萨维尼的是他用科学的分析代替了“民族精神”的抽象寻绎，试图用比较研究不同法制的方法，发现共同的东西。二、法律进化论

1、法的三个阶段①司法女神的判决（地美士第）（Themistes）：个别的、单独的判例。地美士（Themis）是希腊“司法女神”（GoddessofJustice）,宙斯的陪审官。

②习惯法③立法（法典）：西方的典型是《十二铜表法》（TwelveDecemviralTables）;东方的典型是印度的《摩奴法典》（HindoolawsofManu）2、法律进化的规律

（1）法律发展是“从身份到契约”的运动“所有进步社会的运动，……是一个‘从身份到契约’的运动。”

原始社会是家族的集合体，家父对卑亲属的人身和财产有终身权力，此即“家父权”，由“家父权”结合起来的“家族”是全部“人法”的母体。（1）“从身份到契约”

随着社会发展，大量的个人权利和财产从家庭审判中转移到公共法庭，家庭依附逐渐消灭，个人义务日益增长，个人不断代替家庭成为社会主体，成为民事法律考虑的单位。用以代替原来家族各种权利义务的东西便是“契约”（Compact/Contract）,所有的社会关系都是因“个人”的自由合意而产生。（1）“从身份到契约”

在西欧，奴隶的身份消灭了，代替它的是雇用关系；夫妻关系和父子关系也发生的变化。

契约是一个“合意”加上一个“债”，“债”是“应负担履行义务的法锁”（即法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链）。（2）法律是否成熟与民刑比例有关

法律制度是否成熟与它的民法和刑法比例大小有关。法典越古老，刑事立法就越详备。落后的日耳曼法中刑事部分比民事部分多；先进的罗马法如《十二铜表法》民事法律比例大。

“在法律学的幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈欺的，不是‘犯罪法’，而是‘侵权行为法’”。理解

古代的刑法与今天的刑法是不一样的。古代的刑法不是犯罪法，而是不法行为法（即侵权行为法），从杀人、抢劫到轻微伤害都可以用金钱支付以为补偿；而现代区分对于国家、私人的犯罪（公罪）与对于个人的犯罪（私罪），前者是犯罪，后者是不法行为。三、自然法功过论近代重新反思的开始。自然：最开始指物质宇宙，后期的希腊学者加上了一个道德世界，包括了人的思想、惯例和希望（自然法即以此为基础）。三、自然法功过论

1、自然法是现代的产物，但它为人类思想历史的发展奠定了逻辑起点：是人们为现在或将来寻求完美典型而求诸过去的结果。它不能实证而只是一种想象或理论推论，因而是有哲学上是有缺陷的，但不能因此忽视其对于人类的重要性。三、自然法功过论“如果自然法没有成为古代世界中一种普遍信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了”。他认为，如果不是自然法理论提供了一种与众不同的优秀典型，就找不出为什么罗马法优于印度法的理由。三、自然法功