【共同犯罪中身份犯定罪的立法探究9400字（论文）】

共同犯罪中身份犯定罪的立法研究TOC\o"1-3"\h\u引言 1一、共同犯罪与身份犯 1（一）共同犯罪概述 11.共同犯罪的概念 12.共同犯罪人的分类 3（二）刑法中的身份犯概述 31.身份犯的概念 32.身份犯的分类 4二、共同犯罪与身份犯的关系 4（一）共同犯罪中身份犯的概念 4（二）共同犯罪与身份关系的立法现状 51.大陆法系国家共同犯罪与身份关系立法 52.我国共同犯罪与身份关系立法 5三、我国身份犯之共犯定罪问题概况 6（一）司法实务现状 6（二）司法实务中的问题 6四、共同犯罪中身份犯定罪的立法建议 8（一）无身份者教唆、帮助身份者实施犯罪的定罪 81.实施纯正身份犯的定罪 82.实施不纯正身份犯的定罪 9（二）有身份者教唆、帮助无身份者实施犯罪的定罪 101.有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯定罪 102.有身份者教唆、帮助无身份者实施不纯正身份犯定罪 11（三）有身份者与无身份者共同实施犯罪的定罪 111.无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的定性 112.无身份者能否构成纯正身份犯的共同共犯 12结语 13参考文献 15摘要共同犯罪中的身份问题历来是刑法理论界关注的焦点。不同的行为人在不同的情况下，其对定罪的影响也是不同的。我国现行的刑事立法并未对这一问题做出明确的规定，仅在刑法分则和司法解释中才能发现相关的条文，加之国内学者对这一问题的研究起步较晚，因此在实际操作中存在着诸多分歧。通过对共同犯罪、身份犯等基本概念的界定，对身份对共同犯罪的定罪进行了总结和梳理，并根据大陆法系关于这一问题的相关理论，通过对比分析我国的立法与理论，阐明身份在不同情形下对共犯的性质及性质的影响，并就其观点和某些问题提出了立法建议，以期对这一问题的厘清和完善立法具有积极意义。关键词：共同犯罪；身份犯；定罪引言身份犯是以其特定的法律地位为构成要素的一种犯罪类型，其问题是在犯有共同犯罪时，其问题是其地位对共同犯罪的定罪与量刑，有别于单个犯，在同一罪行的不同分工下，身份犯所得出的结论也不尽相同。鉴于我国现行刑法对同犯缺乏一般性的规定，在司法实践中出现了诸多问题，笔者从基本概念入手，详细列出了在这一问题中存在的各种情况，并就如何解决这一问题提出了自己的看法，希望能对我国的刑事立法和理论研究有所裨益。一、共同犯罪与身份犯（一）共同犯罪概述1.共同犯罪的概念在探讨身份犯的问题时，必须先认识到共同犯罪的基本内涵。我国《刑法》第25条对共同犯罪作了明确的规定，鉴于我国是在一般情况下对共同犯罪进行认定，因此应当从广义上对第25条中的共同犯罪作广义的解释，将教唆犯、帮助犯和共同实行犯都归属于共同犯罪。此外，单凭这一条的定义，我们无法了解共同犯罪的共同构成，以及对这一问题的认识。刑法理论界对此有两种看法。其中一种是行为共同说，即两个以上的人通过彼此的行动达成了一项罪行。在两人或更多人同时实施的情况下，其刑事责任能力对共同犯罪的成立没有任何影响，这明显违背了我国刑法的相关规定。第二是犯罪共同说，从侵权人对法益的侵犯出发，对共同犯罪进行了阐释。共同犯罪理论认为，共同犯罪应当具有共同犯罪能力、共同犯罪行为和共同犯罪意图。部分共同犯罪理论认为，构成共同犯罪并非是指双方具有完全一样的犯罪行为或故意犯罪。例如，如果甲、乙两种罪行具有相同的特征，则两人在重合的情况下，可以构成共同犯罪。通过对上述两种意见的比较，可以发现，在刑事审判中，某些共同说可以使刑事诉讼中的罪与罚的协调统一，并运用“部分共同说”来对其进行定性。2.共同犯罪人的分类对于共同犯罪人，根据其不同的标准，有三种主要的划分方式。我国刑法根据其角色与分工，将其分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。我国的一些学者长期以来对此分类持有不同的看法，认为这两种方法既不能取得很好的调和效果，又相互排斥、无法调和，因而缺乏科学性。在共同犯罪中，共犯的实施和协助只是一种不同的行为方式，但归根结底仍可以归结为犯在共同犯罪中的角色，因此，应将其划分为主犯、从犯和胁从犯。（二）刑法中的身份犯概述1.身份犯的概念国内外的刑事立法均对身份犯做出了明确的规定，但是对于该概念的明确界定，目前我国刑法理论界仍众说纷纭。台湾有学者提出，身份犯是指将身份因素视为犯罪的构成要件。而国内学者则有两种看法：一是将身份犯视为一种罪行，即以其特有的身份为犯罪的构成要件，在我国的刑法学界基本上是持这种看法的。第二部分是对身份犯的认识，即将其作为一种犯罪的要件，即将其作为一种犯罪的要件。日本、台湾等国家由于刑事立法的不同，对其犯罪构成要件进行了相应的阐释，而我国大陆学者对身份犯的认识却偏重于形式，以便于论述我国共同犯罪中身份犯的定罪问题，在我国刑事立法背景下，本文将身份犯认定为一种犯罪类型。2.身份犯的分类从不同的视角来看，我国的刑事理论界对身份犯的划分主要有：具体见下表所示分类标准类型身份对定罪量刑的影响纯正身份犯不纯正身份犯犯罪内容是否要求具有特定身份的行为人实施排他性身份犯非排他性身份犯犯罪主体特殊身份的不同性质自然身份犯法定身份犯为探讨身份犯的不同认定条件，本文采取的是第一种分类方法。纯正的身份犯是以其特殊的身份作为犯罪的构成因素，比如，接受贿赂的人必须具有国家工作人员的身份。不纯正的身份犯是指具有特定地位的犯罪种类，对定罪有一定的影响，也就是对其有较大的影响。日本、台湾的刑事学说认为，不纯正的身份犯包含了身份对定罪和量刑都有影响的情况。鉴于我国现行法律没有这种区别，因此，从我国的刑事立法来看，不纯正身份犯罪中的地位只会影响刑罚的量刑。二、共同犯罪与身份犯的关系（一）共同犯罪中身份犯的概念要解决身份犯的认定问题，必须对其内涵进行界定。身份共犯是由多名身份不同的人联合实施的。在实践中，可以将其划分为两类。首先，每个共同犯罪人的身份都比较特殊，因此，在这个时候，只要按照《刑法》的有关规定对犯罪人进行定罪就可以了。本文着重探讨后一种情形，即在某些共同犯罪人的特殊身份下，该如何对待。这篇文章将在第4章中进一步得区别和处理。（二）共同犯罪与身份关系的立法现状1.大陆法系国家共同犯罪与身份关系立法在对身份犯的认定问题上，大陆法系将身份类型划分为不同的类型。目前德国的刑事立法采取的是身份构成和身份加减法。《德国刑法典》第28条第1款对构成身份做出了相应的规定，即无特别身份的共犯因其身份的连带关系而具有可罚性质。第28条第2款规定了加法和减法，也就是说，这种身份仅对拥有这种身份的人起到单独的影响。奥地利采取了非法身份和责任身份的模式，目前《奥地利刑法典》第十四条第1款规定，如果罪犯具有特定的身份，对实施行为产生了影响，那么无特定身份的人也要承担共同责任。第二款规定，如果罪犯的身份仅对其负责，则仅对拥有其身份的个人起作用。2.我国共同犯罪与身份关系立法我国的刑法并未就二者之间的关系做出统一的规定，在刑法分则及一些司法解释中，仅对个别问题做出了解释，如1997《刑法》第382条，但在刑法分则中并未涉及到行贿犯罪的共犯。从那以后，相继出台了一系列的法律解释，其中以特定的共同犯罪为重点。可见，在我国有关法律中尚未形成对此问题的总则。三、我国身份犯之共犯定罪问题概况（一）司法实务现状由于我国法律没有对身份犯的共犯问题做出一般性的规定，因此，对于没有身份的人或身份特殊的人，在司法实践中，只能参考总则中的“共犯”条款和司法解释来解决，但是，理论界和实务界的理论和经验做法却直接影响到了司法的科学性和公平性，而仅仅用具体的法律解释来增加个罪的条款也是行不通的。尽管司法解释在某种程度上弥补了我国现行法律规定的粗糙、落后等缺陷，但由于其存在诸多问题，有的学者对其法律解释的合理性提出了质疑。其次，我国现行法律法规缺乏，对司法解释存在着不同的认识，导致了在定罪、量刑等方面存在着一定分歧。尽管有关的司法解释为处理身份问题在司法实践中的应用提供了更多的可操作性，但总体上，有关的法律法规未能很好地指导案件中的问题，有些司法解释甚至存在着与之相抵触的现象。因此，在司法实践中，对身份犯的共犯难以进行有效的处置，而且缺乏公平性。（二）司法实务中的问题由于与身份相关的定罪问题越来越多，因此，必须结合大陆法系的相关规定，进一步探讨身份犯的问题。首先，我们要理清这一问题在理论上的差异，并根据行为人的身份，将其分为两类。首先，是同一身份者的共同犯罪，在这种情形下，与一般的共同犯罪没有区别。本文着重论述了与同一类型的犯罪主体不同的特定身份。特定身份犯与非特定身份犯的联合犯罪，可以具体划分为：1、无身份者怂恿协助有身份的人实施纯正身份犯，其依据是法律及相关的理论，在实践中，通常是以纯正身份犯的教唆犯协助犯定罪。但是，在没有身份的人怂恿和帮助有身份的人犯下纯正的身份犯，而没有身份的人却犯了其他罪行，在实践中，很难确定是以教唆犯的罪名，还是以纯正身份犯的教唆犯来定罪。2、无身份者怂恿有身份的人实施不纯正的身份犯，因为大陆法系的刑法理论认为，不纯洁的身份犯会影响量刑和定罪，因此，在实际中，无身份犯参与不纯正身份犯时，可能会成立不同的犯罪构成，此时事务中就会很难解决如何对其的定罪问题。3、有身份的人，怂恿没有身份的人，帮助没有身份的人，很难分辨出他们的罪行，而最重要的，就是掌握他们的身份对罪犯的影响。而如果帮助的是不能单独实施的违法行为，比如，在实践中，国家工作人员向其家属行贿的案件屡见不鲜。但是，并不是所有的纯正身份犯都可以利用没有身份的人，如果没有合法身份的人不能做纯正的身份犯，那么，有身份的人还能不能成为教唆犯、帮助犯、间接正犯，这就很难说了。而且，在纯正的身份犯中，有身份的人不能用没有身份的人来作案，比如逃跑之类的。另外，如果没有身份的人是一般的罪行，那么，实践中对这两个人的定罪问题也是众说纷纭。而有身份的人在犯罪时，也要区别他们是不是利用了职务上的便利，因为不同的情况也会影响到他们的定罪；4、有身份的人，怂恿没有身份的人，进行不纯正的身份犯罪。由于单纯身份犯的地位只影响量刑，不影响定罪，所以，对不纯正身份犯的共犯进行了比较精确的定罪，即两者构成不纯正身份犯的共犯或者共同正犯。只是，没有地位的人和有地位的人，会受到不同的惩罚。5、非特定身份者与具有特定身份者，共同实施纯正身份犯。在现实生活中，经常会有许多没有身份的人和有地位的人联合起来犯，根据他们所犯的罪行来定罪，但如果他们一起犯了纯正的身份犯，那就会引起争论。一般以实施行为来确定罪行的性质，无名者与有身份者的行为可以被视为一个整体，但是其行为也会形成不同的犯罪结构，实施行为、主犯、职务等因素都会影响到案情的发展，从而导致对共同犯罪的总体判断更加复杂。如何从正确的角度来判断案件的性质，并将其定罪，是一个很大的难点。6、纯正身份犯是否是共同正犯，在我国刑法和司法解释中并未对此做出明确的规定。大陆法系各国在刑法方面都存在着分歧。从立法角度来看，可以归纳为三种情况：一是明确的规定可以成立。第二条规定可以构成但不包括共同正犯。第三类是只有可能成为共犯的，但是没有明确地包含在其中。我国的法律条文也是如此。这就造成了在实际操作中难以对这种情况下的犯罪进行精确的定罪。本文从上述的分类出发，对身份犯的困境及理论进行分析，并结合大陆法系的有关理论，提出相应的对策，以求更好地解决该问题。四、共同犯罪中身份犯定罪的立法建议（一）无身份者教唆、帮助身份者实施犯罪的定罪1.实施纯正身份犯的定罪中国和国外的通说认为，没有身份的人可以成为纯正的身份犯的教唆犯和帮助犯。从共犯的属性上看，大陆法系国家根据身份对应关系的认定，狭义共犯对正犯具有从属性，其成立应当以正犯的行为为前提，也就是说，在共同犯罪的情况下，由正犯的身份确定其犯罪性质。在共同犯罪的情况下，没有身份的人也可能是身份犯的共犯。我国刑法中并未对此做出明确的规定。但是，从我国刑法的有关条文来看，却是一致的。从上述条文中可以看出，没有身份的人是同谋。可是，如果没有身份的人是一种普通的罪行，那该怎么判？我们可以根据具体的情况来谈这件事。第一，没有身份的人不能单独犯罪。在这个时候，对无罪的人通常是指教唆犯或协助犯。在我国，对于教唆犯的定性，主要是根据实施犯的从属性，即应当根据实施犯的性质来确定其犯罪性质。因此，根据我国现行的刑法法规及刑法理论，这种方式与我国的司法实践相适应。应当指出，以上的论点是在没有身份的人了解彼此的情况下进行的。在没有身份的情况下，没有证据的人，只能以一般的罪名来处理。在大多数国家的刑事法律中，都有明确的法律规定，在我国的通则中增加一些具体条款，以确定无身份的人犯有特殊的身份构成的罪行时，应当以该罪的共犯论处。2.实施不纯正身份犯的定罪中外刑法理论的通说都是指没有身份的人是不纯正的身份犯的教唆犯和帮助犯。但是，大陆法系对非纯正身份犯的规定，主要有两种情况：一是地位仅影响量刑，二是影响判决与判决。因此，在大陆法系中，没有身份的人和有身份的人，都会犯同样的罪行。理论界对此有如下看法：一、分别定罪，即根据其本身所构成的罪行，分别予以定罪。日本学者木村龟二教授认为，“把一个可以由身份构成的罪行视为一种可处罚的依据，是一种很自然、很合理的罪行。”第二种观点是，在不考虑罪犯的身份的情况下，对所有的罪犯都以不纯正的身份犯进行了审判。这一理论是基于同谋从属性的日本学者团藤重光教授提出的。这一观点得到了许多刑法学界的支持与认同。上述两种意见本质上仍是同罪从属性和共同犯罪的独立。第一种观点是从共同犯罪的独立角度出发，主张从共同犯罪的属性上将其认定为同罪，但二者均只注重某一方面，实践中仍然存在着许多问题，而这一困境的形成，主要是因为法律的原因。与之形成鲜明对比的是，德国现有的刑事法律条文更加科学化，这一法律条文也有借鉴意义。在我国的刑事实务中，不纯身份犯与有身份犯是同一罪，这是因为刑法理论对不纯身份犯的解释。因此，如果没有身份的人，怂恿有身份的人，或者一起犯罪，就会被判为不纯身份犯的共犯或共同正犯，而身份地位只是影响两者的定罪。在与大陆法系相似的同谋犯罪中，我们把不纯正身份犯的同谋问题置于纯粹身份犯的范围内加以探讨。（二）有身份者教唆、帮助无身份者实施犯罪的定罪1.有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯定罪如果没有人指使有权势的人帮助有地位的人实施纯正的身份犯，那么，在有权势的人怂恿下，帮助没有身份的人实施纯正的身份犯，关键在于掌握有权势的人在实施特定的罪行中扮演了什么样的角色。在我国和大陆法系的刑法理论中，存在着如下的不同意见：一是没有身份的人是正犯。这种观点主要是针对共同犯罪中的行为人的犯罪意图，即当有身份的人指使没有身份的人实施纯正的身份犯时，如果没有身份的人，通过与有身份的人的意念联系，就会被视为有身份的人，因此，没有身份的人就是真正的罪犯。第二，没有身份的人，可以成立一个有罪的人，作为教唆犯。这种看法认为，直接行为人是没有身份的人，而有身份的人虽未实际实施过犯罪，但其行为明显是可处罚的，因此，有身份的人可以被视为教唆犯。第三，有身份的人为直接犯罪，没有身份的人为帮凶。由于主体身份的缺失，没有犯罪身份的无罪人不可能成为纯正的身份犯，只能成为有身份的人实施纯正身份犯的“工具”。大冢仁相信，没有身份的人只是纯正的身份犯中的一个“工具”，有身份的人，都是通过别人的行为来完成自己的罪行，而没有身份的人，则是帮凶。第四，有身份的人是指使的，没有身份的人是帮凶。这两种意见都是基于各自的立场，即对于被教唆者而言，因其自身缺少身份要件而无法履行其实施的行为，因此，被教唆者应当是从犯。从教唆者的观点来看，被唆使人实施了被唆使的犯罪。譬如，公务员唆使非公职人员受贿，在非公务人员的立场上，由于缺乏主体要件，因此不能算作执行。在单独考虑公务员的情况下，非公务人员实施了受贿犯罪，而不参加执行的公务员仅构成了教唆犯。第一种观点是，没有身份的人通过与有身份的人的意思联系而得到了自己的认同，这是没有依据的，因为“身份”是主体的客观存在，与主观意愿是独立的，只是由于共同犯罪人的意思联系，而不能直接赋予其特定的身份。第二种意见与刑法理论中所说的不一致，即没有主体地位要件的无过错人，即使是实施了特定的犯罪，也不能作为执行人，因此不能构成正犯，而教唆犯也不能成立。第四个问题也是一样的。鉴于教唆犯罪是与实施犯相对应的犯罪。如果没有实施犯，则没有教唆犯。第三种意见是，有身份的人是间接的正犯。一些学者主张间接正犯是否认共犯的存在，即间接正犯和间接正犯的共存关系。但笔者认为，由于将直接正犯与单独犯区别开来，也可以对间接正犯进行相同的分类，应当以其主观的犯罪心理为主要考虑因素。在被使用人有犯罪意图的情况下，被使用人就是间接的正犯。综合以上分析，可以得出有身份者是间接正犯、无身份者是帮凶的结论。另外，有身份的人使用没有身份的人进行纯粹的身份犯罪。首先，在没有天然身份的情况下，如果没有天然身份的人，不能进行纯粹的身份犯罪，那么，有身份的人能否成为帮凶或者间接正犯，就需要进一步研究。在这种情形下，我们要重点考虑的是，没有身份的人在执行中的角色。如果没有身份的人能够进行一定程度的危险，则有身份的人也可以成为本罪的指导者或协助犯。2.有身份者教唆、帮助无身份者实施不纯正身份犯定罪因为不纯身份犯的罪名在我国并没有什么大的争论，因此这种情况和没有证据的人怂恿有身份的人实施不纯身份犯并没有什么区别。因此，当有身份的人怂恿没有身份的人，进行不纯的身份犯罪时，就可以将这两个人视为不纯的同伙。例如，政府工作人员利用职务之便，教唆帮助群众以非法拘禁罪，而国家机关工作人员的身份不会对二人的定罪有任何影响。（三）有身份者与无身份者共同实施犯罪的定罪1.无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的定性在实际中，无身份者和有身份者的共同犯罪是很常见的，无身份者和有身份者的犯罪行为是一个整体，我们一般都是从整体上来判定。如果其危害行为仅与身份相抵触，则依其身份罪行而定。但是，当他们的行为与其他罪行相抵触时，却难以确定其是否属于共同犯罪，因此，目前我国刑法理论界对此问题的认识主要有：一是从主体的基本特征出发，即不考虑直接返回的身份因素，而将其定为主犯。《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解释》所采用的正是这一看法。第二，分判理论认为，有身份的人与没有身份的人，应当根据他们所犯的罪行的性质，分别对他们的罪行进行判决。在两人或更多人同时实施纯正身份犯时，因刑法对其犯罪构成的复杂程度有一定的限制。有身份的人和没有身份的人以自己的身份进行共同的犯罪，其整体的犯罪行为必然会侵犯纯正的身份犯的犯罪对象。但并不必然成为整体共犯的主要侵害对象，而定罪时，应当以主体来确定。由于主犯在某种程度上反映了共同犯罪的总体特征，所以，主观判断说具有合理性。主犯与从犯的区分，主要是针对定罪后的量刑问题，因此，“主犯”论的缺陷是忽略了对“身份犯”的认定。其次，如果有两个以上的主犯，则不能从有身份的主体和没有身份的人之间进行选择。区分定罪论的问题是忽略了共犯整体与犯罪人的关系，而偏重于身份的角色和行为人的独立性。在没有身份的人以有身份的人为工具进行犯罪时，无法实现主观和客观的统一。实施行为判决说着重于实施犯的主体地位，而仅从其犯罪性质上来判断其不合理。当无名者和有身份的人都是实体犯时，若将他们的实现性行为分别定罪，则又会陷入分开罪论的范畴。“身份判断说”主要考察了“身份犯”中的利用“职务犯罪”的情况，而“其他类型”的“共犯”是否也具有“合理性”，尚需深入探讨。犯罪对象决定说与我国刑法中的犯罪对象确定犯罪性质的理论是一致的，但是很显然，该学说并未明确身份犯中的地位对犯罪性质的影响。2.无身份者能否构成纯正身份犯的共同共犯从大陆法系刑法的角度来看，对此问题的界定主要有三种情形：一是认为没有身份的人不能成为纯正的同谋，而是可以被称为“教唆犯”和“协助犯”。首先，肯定说的是可以被认定为共同犯罪的。台湾刑法第31条第1款指出：无特殊资格者，可为纯正身份犯之共同正犯。台湾的许多学者亦是如此。尽管日本的刑法中并未对共同正犯做出明确的规定，但是在理论上却是占主导地位的。日本刑法学界对实践活动的理解较多。无身份的人与有地位的人可以一起执行，因此，无身份的人也能符合构成要件，从而形成共同的正犯。大谷实教授指出，在共同犯罪中，没有身份的人也可以参与实施有身份的人的行为，即构成共同正犯。基于部分行为的完全责任原则，笔者认为，在与有身份人合作的情况下，无身份人可以实现部分行为。所以，没有身份的人也应该对该罪行负完全的责任。比如，在强奸犯罪中，妇女可以实施暴力胁迫，而男子的奸淫也可以构成强奸犯罪的实施，因此，妇女也可以成为强奸犯罪的共同犯罪。而否定论的看法恰恰相反。认为没有身份的人不能作为一个共同的正犯。大多数学者都是用德国的刑法条文来论证自己的看法。从违背义务的角度来看，没有身份的人并没有特别的地位，所以不能构成纯正的身份犯的共同正犯。首先，我们不能完全否定无身者实施纯正身份犯的一种可能，即有身份者和有身份者构成共同实行犯时，是符合现实条件的，因此可以认为无身份者可以与有身份者构成共同实行犯。当然，也有不服从的人不能执行自己的行为，没有身份的人也不能成为共同犯罪。我国的大多数刑法学者都同意“折中”的观点，即只有拥有身份的人才能实施特定的犯罪行为，而没有身份的人就无法参