【论电子证据的第三方机构保全制度8600字（论文）】

论电子证据的第三方机构保全制度目录TOC\o"1-2"\h\u14697论电子证据的第三方机构保全制度 114723摘要 127268关键词 12242一、电子证据概述 12741（一）电子证据的概念与特征 123943（二）电子证据的特征 320220二、电子证据保全理论探讨 38459(一)传统电子证据保全 319205（二）第三方机构电子证据保全 429270（三）电子证据引入第三方机构保全的应用基础及现状 515254三、第三方机构电子证据保全原理 821870（一）第三方机构的工作原理 819856(二)第三方机构保全电子证据的原则 824794四、第三方机构保全制度的构建与完善 93554(一)法律制度层面 91092（二）机构规范层面 1021020参考文献： 11摘要：本文是从什么是电子证据和它的特点入手，通过特征的分析来说明对其进行保全的必要性，从而引出电子证据的保全及第三方机构保全。在介绍第三方机构保全的主体可行性及面临的难题的基础上，来说明其保全电子证据的应用基础和它的现状，作为新的保全模式的电子证据的第三方机构保全时所面临的用户身份与保全对象的真实性问题、其他合法合法权益的限制及效力认定的问题。其次，介绍了第三方机构保全电子证据的工作原理及所应遵循的原则。最后，为使第三方机构在电子证据保全时符合真实性、合法性、保密性、全面性的要求，分别从法律制度和机构规范两个方面提出了丰富第三方机构电子证据保全制度的启动条件、程序与合法性审查以及建立、认证和监管有资质机构的建议。关键词：电子证据；电子证据保全；第三方电子证据；第三方机构一、电子证据概述（一）电子证据的概念与特征1、电子证据≠电子数据“电子数据”成为法定的新型证据种类之一是在《民事诉讼法》（2012）中规定的。可是，诉讼法上一直存在混淆“电子证据”和“电子数据”两词的情况，学术界的分析也不是特别清楚。目前，没有很明确的定论的是二者的内涵和外延是不是完全一样。当人们谈及到电子证据和它所涉及到的相关问题的时候我们都不能够躲避掉是不是需要理清两者之间的关系：“电子证据”与“电子数据”。对于这个问题，目前现有以下两种观点：1.“等同说”。这一种观点的代表人物是陈光中教授，其认为：电子证据=电子数据。从他的观点中来看，电子数据也可以叫做电子证据陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社,2012.陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社,2012.何家弘,刘品新.电子证据法研究[M].北京：法律出版社,2002.我的观点与第二种观点一样，即电子数据侧重于表达的是:从该类证据的存储介质和本质属性上进行概括，它是电子证据的核心。电子证据则侧重于表明的是：若从证据的载体和它的表现形式上来看，我们可以通过像电子或数字的方式来把证据表现出来。二者从概念上比较，更为广义和灵活的是电子证据。因而，为结合本文的研究语境，使用“电子证据”一词。2、概念—电子证据根据规定2014年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第116条.2014年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第116条.（二）电子证据的特征1.数字性电子证据的独特性在于它的高科技性，作为一种非实体的数据信息，存在于电、磁、等媒介中，在对电子证据进行保全时，须借助计算机技术、信息网络技术等高科技。2.易损性电子证据对存储介质安全性的极大依赖也导致其容易被毁损、修改，这也是要对电子证据必须进行保全的必要性。3.可复制性作为数字化信息的集合，电子证据运用现代信息技术可对所需保全的电子证据对象实现完美复制。二、电子证据保全理论探讨(一)传统电子证据保全诉讼证据保全，是诉讼当事人为了防止证据被毁灭或遗失，提起诉讼后向法院提出对证据采取保全措施的申请，对于保全措施法院也可以视情况主动采取。如果出现证据有可能被毁灭或者遗失的特殊情况，证据保全的申请也可以由利害关系人提出《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年）第八十一条第一、二款。，该规定也赋予了公证机构对保全证据的权利。新民事诉讼法增加了诉前证据保全，但根据其规定，只有在当事人或者利害关系人提出申请的情况下，法院才能根据其申请予以保全。随着网络技术手段极速更新，在证据保全方面，尽管我国已有的法院保全和公证保全有一定的长处，但是，它们的弊端也日益浮出水面：一方面，因为电子证据具有不稳定的特性，易于保存但也很容易被删除，很难保证其真实性，而执行保全的有关部门要经过一定的执法程序才能够实际的执行，极易被别有用心之人利用这段时间差毁灭电子证据。另一方面，法律规定公证部门需要半个月的时间来出具法定公证书，使执行保全的有关部门的工作效率《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年）第八十一条第一、二款。（二）第三方机构电子证据保全第三方机构电子证据保全，是指由第三方独立机构对电子证据进行保全。依照上文何家弘教授对电子证据的定义，第三方电子证据保全可以理解为：第三方机构以某种特定的方式将用作证据使用的、进行完整保留案件事实的电子加以封存，为了方便相关司法人员查明案件事实何家弘.新编证据法学[M].何家弘.新编证据法学[M].北京：法律出版社,2000.第一，作为保全主体的第三方机构。诉讼主体作为掌握第一手信息的人，在第三方机构进行电子证据保全的过程中，可以依法对电子证据进行保全，并上传需要保全的电子证据及相关信息，作为第三方电子证据保全中的操作者，却未必能有效的存储和固化所提供的电子证据。因此，可以将当事人认定为第三方机构进行电子证据保全的参与者，而主体应当是能够对电子证据进行存储和固化，并保证证据证明力的第三方机构。第二，第三方机构保全的形式。线上保全是第三方机构进行电子证据保全过程的主要形式，表现为利用网络技术手段对电子证据进行保全，相较于传统意义上的证据保全形式，其运用的技术手段具有快捷性、便利性。所以，利用网络技术手段对电子证据进行保全的第三方机构保全迎合了当下的发展潮流。第三，第三方机构保全的范围。根据笔者本人的观点，电子证据多表现为网络电子证据，是在接入互联网后产生、存储或传播的证据。第三方机构正是利用了网络技术手段对电子证据进行了保全，因此通过互联网络而产生、存储或传播的互联网数据信息是其所要保全的对象。通过以上分析，笔者将第三方机构电子证据保全归纳为一种由第三方机构利用特别的网络技术手段，将诉讼主体提供的能够查明案件事实的网络信息进行保留，供相关执行人员在认定案件事实时调查取用的证据保全模式。（三）电子证据引入第三方机构保全的应用基础及现状1．应用基础（1）第三方机构作为保全主体的必要性参照我国《民事诉讼法》和《公证法》中对于证据保全主体的规定，只有人民法院和公证机关具有保全证据的权力。在《民事诉讼法》中第八十一条第一和第二款的法律规定，人民法院是民事诉讼法规定的法定证据保全主体，依当事人申请或依职权对证据进行保全。而公证机关有权力对证据进行保全的资格是依据《公证法》第十一条所取得。《民事诉讼法》第六十九条进一步确立了公证机关的保全资格，其规定：依据法定程序公证过的能够查明案件的事实和文书，具有证据资格，人民法院可以其为依据对案件事实进行认定，因此，公证机关经过法定程序保全的证据效力也得到了肯定。但是在司法实践的情况中，如果认为证据保全的主体仅仅只有公证机关和人民法院，在电子证据层出不穷的情况下，这种主体设定制度就出现了一定的弊端。作为法定证据保全主体的人民法院和公证机关在具有较高技术要求的电子证据面前，在这种高技术要求的情况下，不仅严重缺乏具有专业技能的技术人员，而且不能满足证据保全主体对于高新的专业技术设备的需要，因而很难对这些证据进行及时有效地储存、固化熊志海.信息视野下的证据法学[M].北京：法律出版社,2014,319-321.。我国诉讼模式正在从“职权主义”向“当事人主义”进行转变熊志海.信息视野下的证据法学[M].北京：法律出版社,2014,319-321.(2)对证据保全主体的扩充由于电子证据在保全方面有一定困难，很多第三方机构基于此已经开始不断探索研究新型的证据保全模式，从而研究出了数个不同的新型的电子证据保全平台，并将其使用于证据保全的司法实践中国家知识产权局.“互联网+”公证如何助力版权保护？[N].中国知识产权报，2015、6、15.。不仅有权威机关单独研发运营此类第三方机构保全平台，如2012年8月全国首家自主研发、自主管理的证据保全平台——上海市东方公证处的“公证证据宝”与2013年厦门市鹭江公证处的“公证云”等平台；而且还有电子科技公司单独研发运营或联合公证机关开发运营的，如北京市方圆公证处选择了通过“安存录音”、“公证邮”、“无忧存证”出证，这是杭州安存网络科技有限公司基于电子证据公证平台推出的系列产品。面对这种现象，有观点认为人民法院、公证机关和第三方机构这三类机构都应当作为电子证据保全的主体国家知识产权局.“互联网+”公证如何助力版权保护？[N].中国知识产权报，2015、6、15.熊志海.网络证据收集与保全法律制度研究[M].北京：法律出版社,2013,6.《民事诉讼法》明确规定“谁主张，谁举证”，在“当事人主义”的诉讼模式中，当事人具有收集证据和进行举证的责任，基于其在诉讼中充当积极的一方，如果当事人明确表示不能够对自己提出的积极主张进行举证时，因举证不利导致的不利后果，当事人应自行承担，因此很有可能会陷入败诉的风险。电子证据所要求的专业程度和技术条件都很高，最了解案件事实和掌握第一手数据信息的普通人无疑是取证上的“弱势群体”高卫国.论电子证据的保全[J].法制与社会,2008，(35).。笔者认为，当事人有责任和权利收集证据，那么相应地就有责任和权利保全证据，并选择符合法律规定且具有公信力的主体支持其完成对电子证据的保全。当事人具有以自己的意愿选择保全方式的权利高卫国.论电子证据的保全[J].法制与社会,2008，(35).胡思博.民事证据保全主体选择竞合论[J].福建法学,2013，(01):42-46.2．现在的应用状况第三方机构电子证据保全是突破了以往传统意义上的电子证据保全模式，它利用科技优势，对传统证据保全主体难以保全的电子证据进行了高效保全，产生了巨大影响，并且鼓励了人民法院和公证机关对电子证据进行线上保全的尝试。但电子证据易损性、藏匿性及非现实性的特点，促使第三方电子证据保全机构应当及时更新并提高现有的技术水平，与时俱进，熟练掌握各种来源的电子证据的特征。这就要求第三方机构不能通过简单地提取和存储对电子证据进行保全，作为新的保全模式，第三方机构保全主要面临以下难题：（1）保全对象的真实性问题第三方机构进行保全的对象是电子证据，首要的审查检验部分是其内容的真实性。通常来说，电子证据生成并存储于网络服务器之中，有学者将电子数据分为十二类汪振林.电子数据分类研究[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2013,25(03):21-26.(2)用户身份的真实性问题由于第三方机构保全电子证据的形式是通过互联网技术实现的，即线上形式，用户只需上传需要保全的证据，并未见到本人，其身份的真实性是否存在问题，是在第三方机构进行电子证据保全之前必须要确认的问题。（3）其他合法权益的限制当对象涉及到其他无关第三人时，用户提请的电子证据保全的这种情形，可能会侵害其合法权益，进而使得被保全的电子证据在诉讼过程中的运用建立在损害其他人的合法权益之上，有悖于合法性原则，但若不进行保全，电子证据的完整性便会遭到破坏，从而影响保全的电子证据的真实性。（4）效力认定问题为使第三方机构电子证据的效力得到认可，使其作为可以认定事实的根据，部分第三方机构和公证机关合作，来公证平台所保全的电子证据，就像我们上面所提到的“公证邮”和“无忧存证”那样。可是在司法实践中，因为各种原因公证机关仍存在无法做到全程公证的问题，所以说，在证据效力方面上是存在瑕疵的。三、第三方机构电子证据保全原理（一）第三方机构的工作原理根据现有的科学技术水平，大致有以下四种第三方机构的工作原理：一是利用数据爬取工具，在网络上经特定程序来获取比如文字、视频、图像等数据信息石晨光，隋想.浅析民事诉讼中第三方机构的电子证据效力[J].文化学刊.2020,(06).石晨光，隋想.浅析民事诉讼中第三方机构的电子证据效力[J].文化学刊.2020,(06).(二)第三方机构保全电子证据的原则1.及时性原则网络的高速发展加快了电子证据的高速流动，只有尽早完成即时数据信息的固化与存储，才能获得有效的电子证据。就拿网络上侵犯名誉权的例子来说，其中侵权的信息就会很快地扩散开来，然而，被扩散的侵权信息是否有篡改或删减却无从得知，只有对其进行行之有效的保全，才有可能使该部分电子证据被损毁后仍有迹可循。因此第三方电子证据保全机构应遵循及时性原则，利用其高科技手段，对即时电子证据进行及时的保全。2．合法性原则合法性作为证据的“三性”原则之一，对电子证据的证明力具有很大的影响，若电子证据不按照合法性的条件进行保全，其证据效力就会受到影响。因此，第三方机构保全电子证据应当遵循合法性原则，主要体现在保全程序的合法性上，涉及保全的方法、步骤和途径等。审判机关在认定电子证据时，通过对第三方机构保全电子证据的程序合法性进行审查来认定所保全电子证据的效力。3．保密性原则除了对电子证据进行提取和固定，第三方电子证据保全机构也有必要确保所保全的电子证据的隐秘性。该机构固化、存储后的电子证据是用户欲以保全的证据，其中可能含有用户不愿被他人所知晓的个人信息或隐私。所以，第三方保全机构必须保证其保全的电子证据的独立性和安全性，在保全用户信息的同时保护用户个人信息，防止泄露的，这也是对其他无关第三人合法权益的保护。4.全面性原则全面性的主要内容是所保全的电子证据本身及其附属信息李明.证据法学:Evidencelaw[M].福建：厦门大学出版社,2014,125.四、第三方机构保全制度的构建与完善(一)法律制度层面从电子证据的保全主体来看，在我国目前实施的法律规定中，关于电子证据保全主体的内容是与当下社会发展不相对接的，要想更切实地保护涉案当事人的利益，就要将第三方机构认定为电子证据的法定保全主体，为使第三方机构满足该条件，就必须提高第三方电子证据在司法实践中的效力认定。1.由最高法院设立资质认证标准，只有通过认证的第三方机构才可以根据用户的需求代为保全电子证据；2.对于紧急情况下的保全情形，具有资格的第三方机构在授权法院的指定下，代为保全电子证据，特别是诉前保全；3.在保全程序中，要从法院层面上规定当事人对于电子证据保全的形式具有自由选择权。在证据保全的启动条件和程序上，对证据保全民诉法上的诸多时间上的限制也与电子证据的即时性是相互冲突的，现实要求是不能够得到满足的，怎样来判断证据保全的启动条件在公证法上也是无详细的规定，所以说，建议要在这一方面建立电子证据的预防性保全的有关制度，以确立在没有经过法院的诉前阶段的电子证据保全制度。从所保全电子证据的效力来看，对于形形色色的第三方机构所出具的电子证据存储及固化报告，部分法院表明观点:建立网络电子证据统一存证标准，法院按照行业标准来判断第三方机构保全的电子证据是否可信。那么就需要为第三方机构制定统一的网络电子证据保全操作标准和细则，以此来保证该机构保全电子证据的真实性与效力。（二）机构规范层面一个运行良好的机构离不开规范的指导和管理。主要可以从以下几个方面来分析：1.进行电子证据保全的第三方机构所采取的技术原理和运营模式各不相同，所以要建立严格的机构资质认证制度，促使相关权威部门依据这一特点：电子证据保全高技术。在技术方面上要设立基本的要求，比如，对第三方机构的法律资质和技术资质进行认证，因为，只有通过技术考核并取得相应资质的胡敏.第三方电子数据保全的应用性分析[D].重庆：西南政法大学，2016.，才能开展电子证据保全服务。2.对于第三方机构的监管主体来说，基于第三方机构的技术性要求，可以将司法监管部门作为其监管的主体，第三方机构也应通过电子证据保全服务参与到诉讼活动中来，一方面，有利于统一管理，另一方面，有利于依法追究第三方机构出现违规或侵权行为的法律责任。3.在申请电子证据保全的用户的关于真实性问题的保证上，第三方机构应在受理之前借助网络技术设定专门的程序对用户的身份进行识别，再由当事人通过电脑等设备远程登录到第三方机构的存证网络坏境。对于涉及第三人权益的电子证据，如上文所述，当事人和第三方机构均应遵循保密原则，防止信息泄露。4胡敏.第三方电子数据保全的应用性分析[D].重庆：西南政法大学，2016.孙丰.电子数据第三方证据保全价值分析[J].企业科技与发展,2018,183-185.综上所述，电子证据的第三方保全机构是在电子证据大量涌现于司法实践却难保全的背景下产生的。为构建这种新的证据保全制度，不论是从法律制度方面还是机构自身规范都需做出努力：促进第三方机构的资质认证与监管，明确其可以进行证据保全的条件及操作标准，努力使电子证据的第三方机构保全制度更加成熟，在证据制度中体现价值。参考文献：著作类：[1]陈光中.《中华人民共