国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟319

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟319一、【案情】

2019年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立鑫荣新材料有限公司(以下（江南博哥）简称鑫荣公司)，从事保温隔热高新建材的研发与生产。该公司注册资本2000万元，各股东认缴的出资比例分别为44%、32%、13%、6%、5%。其中，丙将其对大都房地产开发有限公司所持股权折价成260万元作为出资方式，经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣公司董事长与法定代表人，乙任公司总经理。

鑫荣公司成立后业绩不佳，股东之间的分歧日益加剧。当年12月18日，该公司召开股东会，在乙的策动下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲对外签约合同金额在100万元以下，如超出100万元，甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在决议上签字。此后公司再也没有召开股东会。

2020年12月，甲认为产品研发要想取得实质进展，必须引进隆泰公司的一项新技术。甲未与其他股东商量，即以鑫荣公司法定代表人的身份，与隆泰公司签订了金额为200万元的技术转让合同。

2021年5月，乙为资助其女赴美留学，向朋友张三借款50万元，以其对鑫荣公司的股权作为担保，并办理了股权质权登记手续。

2021年9月，大都房地产公司资金链断裂，难以继续支撑，不得不向法院提出破产申请。经审查，该公司尚有资产3000万元，但负债已高达3亿元，各股东包括丙的股权价值几乎为零。

2022年1月，鉴于鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管理层间的矛盾，小股东丁与戊欲退出公司，以避免更大损失。

【提问】1.

2019年12月18日股东大会决议的效力如何?为什么?正确答案：该股东会决议有效。股东会有权就董事长的职权行使作出限制，且表决权过半数的股东已在决议上签字。[考点]商法

2.

甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何?为什么?正确答案：合同有效。尽管公司对董事长的职权行使有限制，甲超越了限制，但根据《民法典》第504条规定，亦即越权行为有效规则，公司对外签订的合同依然是有效的。[考点]商法

3.

乙为张三设定的股权质押效力如何?为什么?正确答案：股权质押有效，张三享有质权。因为已经按照规定办理了股权质押登记。[考点]商法

4.

大都房地产公司陷入破产，丙是否仍然对鑫荣公司享有股权?为什么?正确答案：丙仍然享有股权。因为丙已经办理了股权转让手续，且丙以其对大都房地产公司的股权出资时，大都房地产公司并未陷入破产，也不存在虚假出资。[考点]商法

5.

丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益?正确答案：丁、戊可以通过向其他股东或第三人转让股权的途径退出公司，或联合提起诉讼，请求通过法院强制解散公司保护自己的权益。[考点]商法

二、【案情】

陈某原是国有企业甲感光材料工业总公司(以下简称甲公司)的员工。1998年甲公司与美国某公司组建乙(中国)股份有限公司(以下简称乙公司)并在某市设立分公司，由乙公司收购甲公司的部分资产，并拟接收620名甲公司员工(后实际接收506人)。2008年4月6日，某省某市政府听取了甲公司职工分流安置方案及安置费用计划的汇报后，就有关问题进行研究并形成2008年第18次《市政府工作会议纪要》(以下简称2008年会议纪要)。其中第2条第2款表明：“甲公司所有干部职工，除被乙公司聘用的620人外，一律按照国家有关政策规定进行分流安置。具体分流安置办法由驻厂清算组协同甲公司制订方案并报市政府批准后执行。被乙公司聘用的员工不能领取安置费，由市劳动局根据我国的有关劳动条例与乙公司签订协议，确保这部分员工在合资企业的合法权益”。陈某系被乙公司接收聘用的人员之一，故未领取安置费。

2020年9月19日，原甲公司职工、后被乙公司接收聘用的人员之一翁某通过申请政府信息公开，获取上述会议纪要。翁某、陈某等人随即以2008年会议纪要侵害了其合法权益为由，向某市政府提出行政赔偿申请。2021年1月5日，某市政府作出不予赔偿决定书，认为2008年会议纪要是在国务院、省、市政府有关部门主导的甲公司资产重组过程中，在听取有关部门和甲公司对职工分流安置方案及安置费用计划的汇报后，就有关问题行使国有资产出资人职责而作出的指导行为，该行为合法有据，没有违反法律法规和国家政策规定，亦未侵害赔偿请求人的合法权益，决定不予赔偿。

2021年3月，陈某等原甲公司员工陆续向法院提起诉讼，请求确认某市政府2008年会议纪要和不予赔偿决定书违法，并予以撤销；判决某市政府赔偿经济补偿金(以工龄计算基数)及利息。法院受理该案后，作出裁定，以陈某等人的起诉已经超过5年的法定起诉期限为由，驳回起诉。陈某等人不服，提起上诉，二审法院作出裁定，以同样的理由驳回上诉，维持原裁定。

【提问】1.

某市2008年会议纪要是指导行为，还是具体行政行为?正确答案：某市2008年会议纪要是具体行政行为。因为该会议纪要对陈某等人的权益产生实际影响，故不属于对当事人权益产生实际影响的行政指导。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

单独提起行政赔偿诉讼与在行政诉讼中一并提出行政赔偿请求的区别有哪些?本案中，陈某属于单独提起行政赔偿诉讼，还是在行政诉讼中一并提出行政赔偿请求?正确答案：单独提起行政赔偿诉讼与在行政诉讼中一并提出行政赔偿请求的区别有：(1)行政行为的违法确认和赔偿处理是否在一个诉讼程序中予以解决。如果行政行为已被确认为违法，赔偿请求人再向人民法院提起行政赔偿诉讼，即为单独提起行政赔偿诉讼；如果行政行为未被确认为违法，赔偿请求人在向人民法院对该行政行为提起撤销之诉的同时，提出赔偿请求的，则属于一并提出赔偿请求。(2)起诉期限计算规则不同。前者适用3个月的起诉期限；后者适用行政诉讼的起诉期限。

本案中，陈某属于在行政诉讼中一并提出行政赔偿请求。陈某在一审起诉时提出两项诉讼请求，即请求确认2008年政府会议纪要第2条第2款和不予赔偿决定书违法并予以撤销；判决某市政府赔偿经济补偿金(以工龄计算基数)及利息。根据对该诉讼请求的文意理解，应当认定其系一并提出行政赔偿请求。况且，本案不符合单独提起行政赔偿诉讼的起诉条件。本案被诉2008年会议纪要为具体行政行为，在陈某向人民法院起诉前，曾以该会议纪要违法侵犯其合法权益为由向某市政府提出赔偿请求，某市政府认为该会议纪要合法有据，作出了不予赔偿决定，说明赔偿义务机关否认被诉会议纪要违法，亦无证据证明该会议纪要已经其他程序确认违法，故本案不符合单独提起行政赔偿诉讼的起诉条件。综上，陈某的起诉应当认定为提起行政诉讼的同时一并提出赔偿请求。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

本案中，陈某的起诉期限是否确实超期?若陈某称应从其知道2008年会议纪要内容之日起计算起诉期限的，该主张是否成立?正确答案：本案中，陈某的起诉期限确实超期。本案中，陈某在提起行政诉讼的同时一并提出赔偿请求，根据法律和司法解释的规定，应当适用行政诉讼起诉期限的规定。《行诉法解释》规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的行政行为从作出之日起超过20年、其他行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。据此，对涉及不动产之外的其他行政行为提起诉讼的起诉期限，自作出之日起最长不得超过5年。本案被诉2008年会议纪要系涉及不动产之外的其他行政行为，应当适用从作出之日起最长不得超过5年的规定。陈某于2018年向人民法院起诉，明显超过了起诉期限。

若陈某称应从其知道2008年会议纪要内容之日起计算起诉期限的，该主张不完全成立。一般地，公民、法人或其他组织不知道行政机关作出行政行为的内容，但后来知道了行政行为的内容，而不知道起诉期限的，应适用《行诉法解释》规定确定起诉期限，但最长不得超过《行政诉讼法》第46条规定的期间。故无论当事人是否知道行政行为的内容，自该行为作出之日起超过5年再提起诉讼，人民法院不予受理。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

《行政赔偿案件规定》第34条规定，人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。若陈某称应当适用该条规定对2008年会议纪要确认是否违法的，该主张是否成立?正确答案：该主张不成立。因行政机关的事实行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿的，应当适用第34条的规定。因本案被诉2008年会议纪要为具体行政行为而非事实行为，故不适用题述条款。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

若陈某称其在3个月的法定期限内对不予赔偿决定书提起诉讼符合法律规定的，该主张是否成立?正确答案：该主张不成立。首先，本案系提起行政诉讼的同时一并提出赔偿请求，不适用单独提起行政赔偿诉讼3个月的起诉期限，而应当适用行政诉讼起诉期限的规定。其次，不予赔偿决定作为先行处理行政赔偿请求的程序性行为，不具有脱离行政赔偿请求的独立可诉性，即使在诉讼请求中提出撤销不予赔偿决定，其实质仍是申请行政赔偿。[考点]行政法与行政诉讼法

三、【案情】

王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。

王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃劫持，离开酒店。

王某和刘某在走出酒店时，在门口被武某等4名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某、丁某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。

武某等人见状，遂散开，让4人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某一人朝武某腿部开枪、一人朝武某腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。

【提问】1.

关于吴某的行为定性，有几种处理意见?须说明理由。正确答案：关于吴某的行为定性，有两种处理意见。

没有明确的处分意识，仅有自愿转移财产的行为是否能构成诈骗罪，在理论上有不同观点：

(1)根据处分意识不要说，吴某的行为构成诈骗罪。本案中，王某在支付餐费时，虽然没有意识到自己实际支付的是30000元，但其确实自愿支付了该笔金额。如果认为构成诈骗罪只需要有自愿转移财产的行为，而不需要有明确处分财产的意识，则吴某的行为构成诈骗罪。

(2)根据处分意识必要说，吴某的行为构成盗窃罪。王某在支付餐费时，并没有认识到自己支付的是30000元，其并没有处分30000元给吴某的意识，所以其是在自己不知情的情况下被吴某盗走了27000元。所以，吴某的行为构成盗窃罪。[考点]刑法

[解析]本题也可以从成立诈骗罪都需要具备处分意识，但处分意识到底是对具体的金额、物品的处分意识(严格的处分意识)，还是对性质相同的金钱、一类物品的处分意识(缓和的处分意识)来回答。如果认为要成立诈骗罪，被害人必须对处分的财物具有完全的意识，在本案中即必须认识到自己支付了30000元，则本案中王某没有处分意识，吴某构成盗窃罪。反之，如果认为被害人只要认识到自己在处分财产，不要求认识到具体处分了什么、处分了多少，则本案中王某具有处分意识，吴某的行为构成诈骗罪。

2.

王某、刘某对吴某构成何罪?须说明理由。正确答案：(1)王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪。王某、刘某劫持吴某，是为了要回王某无意中多付的钱，二人并无非法占有目的，因此二人的行为不构成抢劫罪。根据刑法的规定，为索债而非法拘禁他人的，构成非法拘禁罪。因此，二人的行为构成非法拘禁罪。

(2)王某、刘某二人在捆绑吴某时，不慎将吴某摔成重伤，根据刑法规定，这属于“在非法拘禁过程中致人重伤”的情形，成立非法拘禁罪的结果加重犯。

(3)王某、刘某二人因为害怕他人报警而放弃劫持吴某，其行为构成非法拘禁罪的犯罪未遂。因为吴某已经被摔成重伤，劫持行为随时可能被酒店的人发现，此时二人放弃犯罪不属于自愿放弃，因此构成犯罪未遂。

在对王某、刘某二人量刑时，既要考虑基本犯(非法拘禁行为)的未遂，也要考虑结果加重，即先按照既遂的结果加重犯量刑，再按照基本犯的未遂从轻、减轻处罚。后者是可以从轻、减轻处罚，不是必须从轻、减轻。[考点]刑法

3.

王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪?其中王某的行为有几种处理意见?须说明理由。正确答案：(1)林某和丁某构成故意伤害罪的共同犯罪，且均需对死亡结果负责。理由如下：

①刘某下令让二人“开枪”，但并未明确是杀死武某还是伤害武某，因此难以认定林某、丁某具有故意杀人的共同故意。根据题目的表述，二人中一人向腿部开枪，未击中，一人向腹部开枪，且击中。但无法确定是谁击中了腹部。这句话应该被解释为：无法确定谁向腹部开枪了。因为只有开向腹部的一枪击中了，如果能够确定谁击中了腹部，也就能够确定谁向腹部开枪了。所以，根据存疑时有利于被告的原则，应当认定二人均成立故意伤害罪。

②由于二人在接到刘某指令后同时向武某开枪，因此二人具有伤害武某的共同故意和共同行为，因此在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。

③虽然无法查明谁的枪打中了武某的腹部，但是由于二人在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪，二人均需为对方的伤害行为负责，无论谁打中了武某的腹部，二人均需对死亡结果负责。

(2)刘某对武某的死亡构成故意伤害(致人死亡)罪。其和林某、丁某共同构成本罪。理由如下：

刘某指使二人向武某开枪，其行为属于故意伤害罪的教唆犯。根据共犯从属性原理，教唆犯需要为被教唆者的实行行为负责，故刘某也构成故意伤害罪，且其需要对武某的死亡负责。

(3)王某的行为构成何罪，有两种不同的处理意见。

王某是黑社会性质组织的首要分子。根据刑法规定，犯罪集团的首要分子对本集团所犯的所有犯罪负责。但是，这个犯罪必须是根据集团的安排进行的犯罪。那么集团的安排是什么，林某、丁某的行为是否超越了集团的安排就成为认定王某的刑事责任的关键要素。

①王某的行为构成故意伤害(致人死亡)罪。王某指示刘某“好好教训这个保安”，林某、丁某也是私下带枪过来的，王某对此并不知情。因此，王某对下属的指示仅限于“教训武某”，其在主观上只具有故意伤害武某的犯罪意图，林某或者丁某的杀人行为超出其犯意(集团的安排)，其无需负责。

②王某的行为构成故意杀人罪。王某的指示是“好好教训这个保安”。林某和丁某是接到这个指示后“教训”武某的，对着腹部开枪也是“教训”的一种方式。所以，对着腹部开枪的人的行为也未超出王某的犯意(集团的安排)。因此，无论谁对着武某的腹部开枪(此人具有杀人故意)，王某均需对此负责。换言之，对于林某和丁某来说，虽然根据存疑时有利于被告的原则，将他们二人的行为均认定为故意伤害(致人死亡)，但是对于王某来说，无需查明是谁有杀人故意。因为无论谁有杀人故意，王某均需负责。因此，王某构成故意杀人罪。[考点]刑法

四、【案情】

镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村主任不同意出租荒山。黄某打电话给村主任施压，并安排李某给村主任送去5万元现金后，村主任才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。

副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休)送去6万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。

后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。

李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄某家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃(价值1万元)砸坏。

黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火(李某住在山坡上)。

树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。

大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即反身取钱，被烧断的房梁砸死。

【提问】1.

对村主任收受黄某、李某现金5万元一节，应如何定罪?为什么?

正确答案：村主任构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是协助乡镇政府从事公共管理活动，村主任此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。[考点]刑法

[解析]本题主要考查受贿罪和非国家工作人员受贿罪、行贿罪和对非国家工作人员行贿罪。这四个罪区别的关键就是受贿者的身份。如果受贿者是国家工作人员，则这两罪分别为受贿罪和行贿罪；反之则为另外两个罪。

村民委员会是村民自治组织，其成员并不具有国家工作人员身份。但是，由于他们经常协助人民政府从事一些行政管理工作。这些工作责任重大，也极易损害村民的合法权益。所以，全国人大常委会专门对此进行了立法解释，规定在某些情况下村民委员会等村基层组织人员属于《刑法》第93条规定的“国家工作人员”中的“其他依照法律从事公务的人员”。

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(1)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助公益事业款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征收、征用补偿费用的管理；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员在从事前述规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。

本案中，黄某和李某试图骗取征地补偿款。但村主任受贿后所做的事情是将荒山出租给李某。这件事既不是“国有土地的经营和管理”，也不是“土地征收、征用补偿费用的管理”。所以村主任是在处理村民自治事务时受贿的，其此时并不具有国家工作人员的身份。所以村主任构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。

2.

对赵某父亲收受6万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪?为什么?

正确答案：赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。[考点]刑法

[解析]赵某在得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。这说明赵某与其父就受贿罪形成了共犯关系，所以二人构成受贿罪的共同犯罪。

很多考生认为赵父已经收了钱，利用影响力受贿已经既遂。即使其子后来知晓其受贿情事，二人也不构成共犯。这一说法并不准确。受贿罪不仅包括双方在受贿前即有通谋的情况，也包括一方单独受贿，但双方在为他人谋取利益的过程中发生通谋的情况。本案中，如果赵父在受贿后请其子帮忙为李某谋取利益，但一直不告知其子自己受贿了，那么赵父仍然构成利用影响力受贿罪，其子则不构成受贿罪。如果给国家利益造成了重大损失，其子有可能构成滥用职权罪。

3.

对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性?二人的犯罪数额应如何认定?

正确答案：伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。[考点]刑法

[解析]对镇长黄某和李某定诈骗罪还是定贪污罪的关键是黄某的诈骗是否利用了职务便利。题目说“镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作”。这就说明其和李某勾结骗取征地补偿款的行为是利用职务之便进行的。那么这样的诈骗行为就是贪污了。其试图骗取的是国家的征地补偿款，符合贪污罪的犯罪对象的要求。所以，二人构成贪污罪共犯是正确的。

有人认为黄某和李某应该构成诈骗罪。他们认为黄某是利用自己由于职权而掌握的信息为自己谋利，这一行为本身并不足以成立贪污罪。这一看法并不准确。黄某不仅仅是掌握信息的问题，他还负责这个工作。如果他仅仅是开会时听到了这个信息，但这个工作是别人负责的，那他可能构成诈骗罪。但是，他就是这件事的负责人，所以他构成贪污罪。

对于共同犯罪，每个行为人都要对整个犯罪数额负责，而不是对自己分得的部分负责。所以，二人贪污的数额都是50万元。当然，每个人都对整个犯罪数额负责，并不意味着每个人的量刑都完全一致。量刑时还要考虑每个人各自的犯罪情节。

4.

对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪?为什么?

正确答案：陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。[考点]刑法

[解析]陈某构成盗窃罪的教唆犯是毫无疑问的。由于李某深夜到黄某家作案，但未能发现机会而导致盗窃未能既遂，陈某的盗窃罪也处于未遂状态。所以，陈某被认为属于教唆未遂，应该按照《刑法》第29条第2款的规定处罚。该款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”

问题是：教唆者陈某构成了教唆未遂，为何被教唆者李某却不构成犯罪?有人认为，按照共犯从属性说，教唆犯的行为是依附于实行犯的行为的。实行犯都不定罪，教唆犯怎么能定罪呢?目前的命题者采用的观点确实是共犯从属性说。根据本观点，只有被教唆者确实实施了实行行为的，教唆者才可能成立教唆犯。如果被教唆者根本没有实施实行行为，如当场拒绝教唆的，教唆者不构成犯罪。本案中，李某确实实施了入室盗窃行为，所以陈某可以构成盗窃罪的教唆犯。

本案中李某不构成犯罪的原因和盗窃罪的特殊性有关。盗窃罪是一个财产犯罪，但又和抢劫罪不同。根据我国的司法实践，除了一些情节很严重的情况，如明确以数额巨大的财物为盗窃对象的(如银行的金库、ATM机)，盗窃未遂一般不认为是犯罪。由于不认为是犯罪，所以也不认为是盗窃未遂。因为盗窃未遂意味着成立盗窃罪，但是处于未遂形态。

李某故意毁坏财物超出了陈某对其的教唆的范围。所以李某独立对此承担刑事责任。陈某不构成本罪。

5.

村民邢某是否构成不作为的放火罪?为什么?

正确答案：邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。[考点]刑法

[解析]不作为犯罪的义务来源(何人具有法定的作为义务)一直是考试的重点。考生需要注意的是，行为符合不作为犯罪的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。具体到本案，虽然邢某负有法定的报警义务，而且邢某能够履行本义务，但是这一义务并不是放火罪中的救助义务。对作为义务要进行实质解释，即仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，行为人才有刑法上的法定的作为义务。邢某只是偶然路过，其既未创设危险，也不具有保护、救助法益的义务，所以其对火灾没有刑法上的法定的作为义务。

6.

如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?(两问均须作答)正确答案：黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。

肯定因果关系的大致理由：(1)根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系；(2)被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；(3)被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。

否定因果关系的大致理由：(1)根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；(2)黄某实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；(3)被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；(4)被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。[考点]刑法

[解析]本题有一个概念要解释一下：相当因果关系说。这是判断刑法上的因果关系的一个理论。相当因果关系说主张根据社会一般人生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与该结果具有因果关系。相当因果关系说的核心是如果某行为通常会产生某种结果，就认为原因和结果之间具有“相当”性，那么原因和结果之间就具有因果关系。如果某行为通常不会发生这样的结果，就认为原因和结果之间不具有“相当”性，因此不具有因果关系。

判断刑法上的因果关系时要综合考虑以下要素：(1)行为人的行为导致结果发生的可能性大小；(2)介入情况的异常性大小；(3)介入情况对结果发生作用的大小。可细分为以下情况：①行为人的行为对结果的发生起主要作用，介入因素起次要作用，则因果关系不中断。②行为人的行为对结果的发生起次要作用(甚至不起作用)，介入因素起主要作用(甚至唯一作用)，此时再区分为两种情形：第一，介入因素很异常，则因果关系中断。第二，介入因素不异常，则因果关系不中断。

所谓异常，即前行为一般不会导致后行为发生；所谓不异常，即前行为通常会导致后行为发生。综上，因果关系中断的条件是：(1)行为人的行为对结果的发生起次要作用(甚至不起作用)，介入因素起主要作用(甚至唯一作用)；(2)介入因素很异常。这两个条件必须同时具备，因果关系才中断。

五、1.

【材料】

中国古籍《幼学琼林》载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载：“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求”“息讼止争”的法律传统。

1997年3月11日，最高人民法院院长在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996年全国各级人民法院共审结