建设工程施工合同争议解决第十章 工程质量纠纷

建设工程施工合同争议解决主讲人：第十章工程质量纠纷目录83质量合格的认定87工程移交84质量不合格责任的承担88工程质量鉴定85竣工验收与甩项竣工89工程质量抗辩与反诉86擅自使用83.质量合格的认定质量合格的认定开工竣工分部分项工程验收合格消防验收合格材料和工程设备合格隐蔽工程合格符合法定质量标准源于《建筑法》第3条、第52条的规定，即建筑工程质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求。质量合格的认定主要根据《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工质量验收统一标准》等规定或规范性文件。质量合格指的是符合法定的质量标准质量符合法定标准质量符合约定标准实践中，承、发包双方可能会对质量作出特殊约定，如要求工程质量达到优良或要求工程获得某些专业奖项。工程质量合格不等同于工程质量符合约定，质量合格但不符合约定的，可以请求减少价款，而非拒付价款。VS质量合格不限于竣工验收合格质量合格的认定质量合格认定的手段质量鉴定“擅自使用”推定特殊情形：未竣工工程的质量认定手段？未竣工工程质量合格的认定已完工，未验收未完工若续建：第三人续建后通过验收，可视为承包人未完工工程的质量合格若未续建：由承包人举证证明质量合格鉴定推定竣工验收单认定案例荆门市云电置业有限公司、湖北正浩建设集团有限公司（原湖北正浩建筑工程有限公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高人民法院（2018）最高法民申5782号基本案情：1、2012年12月，正浩公司（承包人）与云电公司（发包人）口头约定，由云电公司将其开发的位于钟祥市胡集镇平堰街10号“天骄世家”建设工程发包给正浩公司全垫资承建，双方未签订书面的建设工程施工合同。2、2014年3月8日，云电公司向正浩公司发出《立即复工通知》，内容为：“你公司承建的我方投资开发的胡集镇天骄世家商住楼项目工程已进入主体封顶，内外墙粉刷施工的关键时刻，但贵公司自今年春节以来一直未组织人员施工，全部工程建设呈停止状态。根据双方的约定和该项目工程的建设现状，为避免对我方造成更大的经济损失，请贵公司接此通知后，于2014年3月15日前恢复该工程建设，完成后续工程建设任务。否则，我公司有权单方解除与贵公司的建设工程施工合同关系。3、2014年3月13日，正浩公司向云电公司发出《回复函》，声明其因云电公司未支付工程款，无法继续组织施工。4、2014年7月8日，云电公司向正浩公司发出《通知》，内容为：我公司已解除与你公司承建的天骄世家建筑工程事实合同关系。5、云电公司未组织天骄世家工程进行竣工验收，在通知正浩公司离场后，又擅自将工程交由他人继续施工，并已对外出售。6、一审中，正浩公司向云电公司要求支付工程款。争议焦点：云电公司关于工程质量存在问题的抗辩能否成立。续建情形下的质量合格认定案例续建情形下的质量合格认定荆门市云电置业有限公司、湖北正浩建设集团有限公司（原湖北正浩建筑工程有限公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高人民法院（2018）最高法民申5782号裁判观点：一审、二审、再审法院均认为发包人已经接受了承包人施工的部分，发包人质量抗辩不成立。支持了承包人要求支付工程款的诉求。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，云电公司未组织天骄世家工程进行竣工验收，在通知正浩公司离场后，又擅自将工程交由他人继续施工，并已对外出售，现正浩公司主张云电公司支付已施工的工程价款符合法律规定。二审法院认为：云电公司自认在未通知正浩公司的情况下，另行组织其他公司继续施工，包括屋面粉刷、窗台修整等（见一审判决书第27页）。另外，云电公司也二审中也自认通过房屋抵债等方式，对外销售部分房屋。上述事实表明，云电公司已经接受了正浩公司的施工部分，故原审参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，根据依法委托的司法鉴定机构作出的鉴定报告，部分支持正浩公司就案涉工程主张付款请求权的的诉讼请求，事实和法律依据充分。再审法院认为：关于云电公司是否应支付正浩公司已施工部分工程价款的问题。本案中，云电公司在未组织双方竣工验收的情况下，另行安排其他公司施工，且经一审法院通知后不仅未停止继续施工活动，还对外销售案涉房屋，故二审法院认定云电公司已经接受了正浩公司的施工部分，有相应的事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，关于案涉工程正浩公司已施工部分，云电公司应当根据鉴定机构所出具的鉴定意见支付工程价款。86.质量不合格责任的承担质量不合格责任的承担验收时承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准（《2017版施工合同示范文本》5.1质量要求；5.4不合格工程的处理；13.2.2竣工验收程序）；监理人检查质量不合格（5.3隐蔽工程检查）；承包人采购的材料和工程设备不符合设计或有关标准要求（8.3材料与工程设备的接收与拒收；8.8.3要求承包人增加或更换施工设备；9.3材料、工程设备和工程的试验和检验）；缺陷责任期内因承包人原因产生的质量缺陷（15.1工程保修的原则；《建设工程质量保证金管理办法》第9条）；缺陷责任期届满后的保修责任（15.4.1保修责任）；发包人擅自使用后对地基基础工程和主体结构质量问题的责任（新《施工合同解释（一）》第14条）。承包人承担责任的情形发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准（新《施工合同解释（一）》第13条）；发包人提供的设计有缺陷（新《施工合同解释（一）》第13条）；发包人直接指定分包人分包专业工程（新《施工合同解释（一）》第13条）；缺陷责任期内由他人原因造成的缺陷（《建设工程质量保证金管理办法》第9条）；发包人擅自使用后，对除工程结构、基础工程之外部分的质量承担责任（新《施工合同解释（一）》第14条）。发包人承担责任的情形承担质量责任方式承包人承担责任的方式发包人承担责任的方式修理、返工、改建减少价款或赔偿损失支付修复费用扣除质量保证金违约金解除合同承担由此增加的费用、延误的工期，并支付承包人合理的利润违约金支付修复费用及利润案例江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案江苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0188号裁判摘要：承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。基本案情：2004年10月15日，南通二建【承包人】与恒森公司【发包人】依法签订建设工程施工合同，涉案工程于2005年7月20日竣工验收。工程竣工后，恒森公司将房屋出租。经现场勘查，承租人在屋顶场地中央打螺丝孔安装照明灯4盏。南通二建申请对工程造价进行审计；恒森公司申请对屋面渗漏的重作损失进行鉴定。经第三方机构鉴定确定：屋面构造做法不符合原设计要求，屋面渗漏范围包括伸缩缝、部分落水管道、出屋面排气管及局部屋面板。局部修复方案不能保证屋面渗漏问题彻底有效解决，建议将原防水层全面铲除，重做屋面防水层，并出具了全面设计方案，重做费用为397万元（其中，新增的伸缩缝部位翻边工程款为8713元，二审法院查明，配合翻边设计的找平层工程价款53万元）。争议焦点：屋面渗漏的责任如何承担（施工单位应承担维修费用还是重做费用）。案例江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案江苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0188号一审裁判观点：施工单位应承担屋面全面修复费用341万元。第一，施工单位未按图纸施工系屋面渗漏的主要原因。一审认为，结合鉴定意见及现场情况，应确认屋面渗漏系承包人未按原设计图纸施工导致隐患及承租人擅自安装路灯破坏防水层两方面因素所致，其中未按设计图纸施工为主要原因，路灯破坏防水层为局部和次要原因。因标准或规范中对伸缩缝部位设计翻边并无强制性要求，也无其他依据得出伸缩缝部位无翻边必然会漏水的结论，故对承包人设计原因导致质量问题的抗辩不予支持。第二，因存在全面质量问题，施工单位应承担全面修复费用。一审认为，因现有屋面板构造做法与原设计不符，存在质量隐患，局部修复方案不能保证屋面渗漏问题得到彻底解决，还会因维修施工带来其余部位的渗漏；况且，承包人因偷工减料造成质量不符合设计要求是全面性而非局部性的问题。第三方机构建议将原防水层全面铲除，重做屋面防水层，并由此出具全面设计方案，该方案较原设计方案相比，仅增加了伸缩缝翻边设计。因此，可以认定全面设计方案宜作为彻底解决本案屋面渗漏的修复方案。鉴于诉讼双方目前已失去良好的合作关系，由承包人进场施工重做防水层缺乏可行性，故发包人可委托第三方参照全面设计方案对屋面缺陷予以整改，并由承包人承担整改费用。第三，施工单位应支付341万元的修复费用。关于对全面设计方案修复费用397万元应如何承担的问题。其一，较原设计新增部分费用不用承担。一审认为，全面设计方案中相较原设计，伸缩缝部位增加了一道翻边，由此增加的费用8713元应扣除。其二，较实际施工结算部分新增部分费用不用承担。承包人在实际施工中少做的工序并未计入工程总价款，而全面设计方案中包含了该几道工序，基于权利义务相一致的原则，该部分费用应扣除。其三，较实际施工结算部分新增部分费用的差价应当承担。但屋面渗漏主要系承包人施工原因造成，工程实际修复时建筑行业人工、材料价格均有上涨，此事实上增加了发包人的负担，该上涨部分的费用应由承包人承担。经鉴定，2004年10月15日，承包人工程屋面结构层以上实际施工部分工程价款为167万元，而2009年4月27日，相同工程量的工程价款为319万元。因此，屋面防水构造做法与伸缩缝部位中应做而未做的部分在2004年10月15日的实际工程价款为40万元，而在2009年4月27日相应工程价款则为76万元，两者之间的差额36万元应由承包人承担。其四，考虑导致渗漏的其他原因酌情减轻费用。另，承租人在屋顶打洞装灯破坏防水层，亦是导致屋面渗漏的原因之一，故应当相应减轻承包人的责任。鉴于该处路灯位于屋面停车场中央较高位置及该路灯仅对屋面板渗漏有影响，而实际渗漏部位还包括伸缩缝、落水管、出屋面排气管等多部位，酌情认定应予扣除修复工程款金额15万元。综上，承包人应支付的修复费用合计为341万元。案例江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案江苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0188号二审裁判观点：首先，屋面渗漏质量问题的赔偿责任应根据原因力承担。屋面广泛性渗漏属客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，故乙公司根据验收合格抗辩屋面广泛性渗漏，其理由不能成立。其依据《建设工程质量管理条例》，进而认为其只应承担保修责任而不应重作的问题，同样不能成立。因为该条例是管理性规范，而本案屋面渗漏主要系乙公司施工过程中偷工减料而形成，其交付的屋面本身不符合合同约定，且已对甲公司形成仅保修无法救济的损害，故本案裁判的基本依据为民法通则、合同法等基本法律而非该条例，根据法律位阶关系，该条例在本案中只作参考。本案中屋面渗漏质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理，这是符合法律的公平原则的。其次，施工单位未按图施工是导致屋面渗漏的主要原因。屋面渗漏的质量问题不在于原设计而在于乙公司偷工减料，未按设计要求施工，故应按全面设计方案修复。第一，关于原设计方案中伸缩缝部位无翻边设计的问题，苏J9503图集并非强制性规定，伸缩缝翻边仅是为进一步保险起见采取的更有效的防水措施，伸缩缝是否做翻边与屋面渗漏之间无必然联系，施工方如果按照原设计规范保质保量施工，结合一般工程施工实际考量，屋面不会渗漏。乙公司欲以原设计方案伸缩缝部位无翻边设计减轻其自身责任的上诉理由缺乏依据。第二，关于原设计屋面伸缩缝未跨越坡低谷点的问题，增大屋面坡度并跨越坡低谷点，其虽有利防水防漏，但乙公司严格按原设计标准施工即能防止渗漏，故乙公司该上诉理由亦不能成立。第三，关于原设计中屋面伸缩缝以两种不匹配材料粘接的问题，不同种材料原本难言完全匹配，且国家并没有相关规范或标准对材料粘接匹配作出禁止性规定，此点与屋面渗漏亦无必然联系，故乙公司该上诉理由也不能成立。第四，退而言之，合同双方在合同的履行中均应认真而善意地关注对方的权利实现，这既属于合同的附随义务，亦与自身的权利实现紧密关联，故而乙公司的此类抗辩更应事前沟通而不应成为其推卸责任的充分理由。案例江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案江苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0188号二审裁判观点：再次，施工单位应承担全面修复屋面的违约责任。二审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人对涉案屋面所做的工序进行了明确约定，然乙公司在施工过程中，擅自减少多道工序，尤其是缺少对防水起重要作用的2.0厚聚合物水泥基弹性防水涂料层，其交付的屋面不符合约定要求，导致屋面渗漏，其理应对此承担违约责任。鉴于甲公司几经局部维修仍不能彻底解决屋面渗漏，双方当事人亦失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，原审法院按照司法鉴定意见认定按全面设计方案修复，并判决由甲公司自行委托第三方参照全面设计方案对屋面渗漏予以整改，乙公司承担与改建相应责任有事实和法律依据，亦属必要。最后，全面设计方案修复费用应在考虑案情实际的基础上合理分担。二审认为，在确定赔偿责任时，应以造成损害后果的各种原因及原因力大小为原则。一审法院根据天正鉴定所及工程质量检测中心的鉴定意见，认定屋面渗漏乙公司未按设计图纸施工为主要原因，路灯破坏防水层为局部和次要原因。第一，一审法院在鉴定机构就破坏防水层的路灯对屋面防水层整体防水功能的影响程度无法做出明确判断的情况下，鉴于屋面渗漏位置与路灯位置的关系、路灯局部破坏防水层对屋面渗漏整体情形的影响力大小等因素，且乙公司擅自减少工序在先，即使没有该处路灯螺栓孔洞影响防水层，也难避免屋面渗漏的事实，酌情减轻乙公司15万元赔偿责任尚属得当。第二，承担全面设计方案的工程造价，是乙公司作为施工人向甲公司承担的违约责任，与工程实际施工工程款结算分属不同的法律关系，乙公司要求比照施工工程款下浮9.5%的方式计算全面设计方案修复费用，缺乏合同依据和法律依据。第三，0～100毫米厚细石混凝土找平层是涉案工程原设计方案没有的，系全面设计方案中为配合伸缩缝部位翻边设计而增加的，由此增加的费用53万元应从总修复费用中扣除。综前所述，乙公司在本案中应支付的修复费用合计为287万元。最终，二审改判乙公司赔偿甲公司屋面修复费用287万元。85.竣工验收与甩项竣工质量验收与保修检验批验收分项工程验收分部工程验收竣工验收单位工程验收竣工验收合格工程质量验收退还质保金质量保修期缺陷责任期不多于24个月不少于法定最低保修期限竣工验收程序《2017版施工合同示范文本》竣工验收程序《标准施工招标文件》竣工验收合格在法律上的意义竣工验收合格在法律上的意义一竣工验收合格是工程价款支付的前提条件。《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。二竣工验收合格之日可以作为质量保修期的起算日。《建设工程质量管理条例》第39、40条规定，建设工程实行质量保修制度，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。三竣工验收合格是确定竣工日期的标准。新《施工合同解释（一）》第9条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期……。四竣工验收合格，承包人一般仅承担保修责任，不承担质量违约责任。如最高院（2007）民一终字第39号认为，施工单位承建的工程已经建设单位及监理单位验收合格，建设单位以工程质量存在问题为由，要求施工单位承担违约责任，依据不足，不予支持。甩项竣工甩项竣工经发包人同意将尾工（甩项）工程和缺陷修补工作列入缺陷责任期内完成，剩余已完成部分先行竣工验收。案例北际医疗科技（上海）有限公司与上海金建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事裁定书上海市高级人民法院（2016）沪民申1639号发包人：北际公司承包人：金建公司施工合同部分工程经双方确认后甩项。已完成部分未验收，也未就已完工程的结算达成协议。金建公司起诉向北际公司主张未付的工程价款，并主张优先受偿权。北际公司以未经验收通过拒付工程价款的抗辩。一审、二审、再审法院均认为：确认甩项后，承包人撤场。已完工程实际已经移交至发包人。虽未经验收，但付款条件已经成就。86.擅自使用擅自使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。“擅自使用”的情形已进入下一道施工工序已完工程进行试营业的将在建工程转让的举办开业典礼？……“擅自使用”情形总结情形一：发包人未经验收直接使用构成擅自使用陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民终12559号案件观点：承包人已经依约完成装饰施工的合同义务，发包人已将涉案工程投入使用，应视为承包人装饰的工程质量验收合格，发包人明知涉案工程未经消防验收擅自投入使用，因此被消防部门处罚，该行为后果自行承担。情形二：第三方施工构成擅自使用陕西省高级人民法院（2016）陕民终92号案件观点：依据《施工合同解释（一）》第十三条规定，本案实际施工人郑某所完成的工程虽未经过竣工验收，但实际上在停工之后，总包方已将该工程交由第三人施工，则应视为总包方对该部分已完成工程质量的认可，应予支付欠付工程款。情形三：购房人入住构成擅自使用购房人强行入住且发包人认可构成擅自使用。最高人民法院（2016）最高法民申1861号案件观点：2013年年底就有住户强行入住，部分房屋确已被购房人实际使用，发包人作为房屋出售人事后亦予以相应配合，实际上是对购房人实际使用案涉房屋的认可。购房人入住原因不明构成擅自使用。山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第343号案件观点：承发包双方对于部分购房人入住的事实无争议，对于是由哪一方原因导致购房人入住各执一词。由于向购房人交付房屋的义务在发包人，若无充分证据证明系因承包人导致购房人入住的情况下，应当认定发包人对购房人入住承担责任。根据《施工合同解释（一）》的规定以转移占有之日为竣工验收日期，应参照合同约定支付工程款。情形四：发包人接收钥匙并对外销售构成擅自使用最高院（2014）民申字第501号案件观点：发包人在涉案工程尚未竣工验收的情况下，接收了116套房屋的钥匙并对外销售房屋，构成擅自使用，房屋转移占有之日认定为竣工日期并判决发包人支付工程款并无不当。“擅自使用”情形总结情形五：发包人对外租赁构成擅自使用山东省高级人民法院（2017）鲁民再67号案件观点：发包人于2005年1月13日已将工程租赁他人，并承诺2005年5月20日向承租人交付房屋。承租人于2005年7月开始占有发包人提供的办公室，并对办公室进行了装饰。据此，应认定发包人擅自使用了建设工程，并于2005年7月进行了实际占有。情形六：发包人将工程转让构成擅自使用最高院（2016）最高法民再273号案件观点：工程未经竣工验收，但发包人取得该工程后，与第三方签订《资产转让合同》将工程转让，并由第三方办理了相关产权证书，应视为工程竣工验收合格。情形七：发包人接管后悬挂公司标志牌、存放物品构成擅自使用最高院（2017）最高法民申2188号案件观点：法院认为发包人在接管案涉工程后即悬挂公司标志牌以及在厂房内存放物品的行为构成对案涉工程的使用，发包人主张应当按照规划用途使用才能视为使用，无事实与法律依据。情形八：发包人举办投产仪式构成擅自使用最高院（2016）最高法民申1652号案件观点：法院认为发包人未经竣工验收即于2011年12月30日进行点火投产仪式，初步表明已经投入使用，发包人称点火投产仪式仅为配合宣传，但未就此举证予以证明，据此认定工程实际竣工验收日期为2011年12月30日，并无不当。情形九：发包人存放设备、用于接待、会议等构成擅自使用最高院（2015）民申字第2779号案件中，“在现场临时存放生产所需的机器、设备、材料，接待相关行业、政府、其他方面的参观、考察、现场观摩会议等”，上述行为只有在发包人实际控制、管理案涉工程的情况下才能实现，发包人已对案涉工程实际使用的事实认定并无不当。不构成“擅自使用”情形情形一：对附属工程或辅助性的工程的使用需综合认定内蒙古鄂尔多斯市中院（2015）鄂商终字第110号案件观点：发包人工程投资巨大，承包人施工的石材工程仅仅是主体附属装修工程的一部分，如不按期营业，损失巨大。发包人如因小部分附属工程的原因，将饭店整体工程不能如期投入使用，又扩大了因承包人违约造成的损失。因此将饭店投入使用并不构成擅自使用未竣工验收工程的情形。最高院（2017）最高法民申1548号案件观点：虽然小区主体工程已经交付，业主已经入住，但由于本案工程是辅助性的景观园林工程，在尚未验收合格而承包人自愿退出施工的情况下，不能由此认定发包人已将辅助性的景观园林工程全部擅自交付使用。情形二：承包人严重违约，为减少损失而使用不构成擅自使用新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2016）新27民终450号案件观点：2013年8月以后，承包人撤离施工现场，再未对涉案工程进行施工或办理相关交工手续，直至2015年5月15日长达近两年时间，属严重违约行为，发包人为减少损失，开始使用该工程，不属于擅自使用。情形三：诉至法院后接管工程不视为擅自使用最高院（2014）民申字第131号案件观点：双方发生纠纷诉至法院之后，发包人于2009年1月15日接管该争议工程，由于在诉讼过程中双方已经确认案涉工程存在质量问题，并提交相关机构进行鉴定，此时发包人接管工程不应视作擅自使用。情形四：双方约定供发包人存放物品不构成擅自使用最高人民法院（2018）最高法民申683号案件观点：法院认为双方当事人在《承诺书》第二条载明：“厂房先行交付甲方使用为设备存放性质，不影响乙方承担质量责任……”。上述条款明确约定案涉工程可以作为“存放使用”，不能证明发包人系擅自使用案涉工程。87.工程移交工程移交《2017版施工合同示范文本》13.2.5移交、接收全部与部分工程除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当在颁发工程接收证书后7天内完成工程的移交。发包人无正当理由不接收工程的，发包人自应当接收工程之日起，承担工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用，合同当事人可以在专用合同条款中另行约定发包人逾期接收工程的违约责任。承包人无正当理由不移交工程的，承包人应承担工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用，合同当事人可以在专用合同条款中另行约定承包人无正当理由不移交工程的违约责任。工程文件的归档《建设工程文件归档规范》（GB/T50328-2014）勘察、设计、施工、监理等单位应将本单位形成的工程文件立卷后向建设单位移交。建设工程项目实行总承包管理的，总包单位应负责收集、汇总各分包单位形成的工程档案，并应及时向建设单位移交；各分包单位应将本单位形成的工程文件整理、立卷后及时移交总包单位。建设工程项目由几个单位承包的，各承包单位应负收集、整理立卷其承包项目的工程文件，并应及时向建设单位移交。城建档案管理机构应对工程文件的立卷归档工作进行监督、检查、指导。在工程竣工验收前，应对工程档案进行预验收验收合格后，必须出具工程档案认可文件。已竣工工程材料、设备工程文件资料……….工程移交的内容88.工程质量鉴定不可做质量鉴定情形情形一：未经竣工验收擅自使用新《施工合同解释（一）》第十四条规定：未经竣工验收擅自使用后，又提出质量不符合约定的不予支持。最高院（2011）民申字第51号案件观点：发包人未经验收即擅自使用涉案工程，又以使用部分质量存在瑕疵为由主张鉴定并要求承包人对工程质量瑕疵进行修复，不同意进行质量鉴定。情形二：建设工程竣工验收合格或者诉前已达成结算协议江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南》：建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，法院不予支持。新《施工合同解释（一）》第二十九条：当事人在诉讼前已对工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，不予准许。情形三：缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》：对于因缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的，人民法院不予准许。江苏省常州市中级人民法院（2013）常民终字第122号案件观点：由于该建设工程违反规划，未取得项目审批合法手续，应认定为违法建筑，故无论工程质量是否合格，均应予以拆除，故无需再对建筑的质量作进一步的鉴定。情形四：无充分证据证明存在质量问题最高院（2015）民申字第2904号案件观点：涉案工程已经验收合格备案并交付使用，在无充分证据证明工程存在质量问题的前提下，就一期工程所提出的鉴定申请不应予以准许。情形五：客观上无法对质量进行司法鉴定最高院（2014）民一终字第230号案件观点：承包人停工后，发包人已将工程转包给他人施工，一定程度上导致无法对承包人上述施工是否存在工程质量进行司法鉴定。据此驳回发包人关于对工程质量进行司法鉴定的申请，并无不当。案例青海锦泰矿业有限公司与徐岩川、连琴旺建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院（2015）民一终字第247号裁判观点：锦泰公司二审期间向本院提交《工程质量鉴定申请书》，申请对案涉工程盐田外坝黑泥填充是否充足，是否存在漏点进行鉴定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。锦泰公司未在一审举证期限届满前申请鉴定，且案涉工程交付锦泰公司已逾二年，鉴定结论对证明工程质量是否合格这一事实已无意义，故本院对锦泰公司的鉴定申请不予准许。南昌市东方蓝桥企业管理有限公司与上海浦东国际工程有限公司、万坚建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书最高人民法院（2014）民申字第643号裁判观点：关于应否对工程质量委托司法鉴定的问题。涉案工程于2011年6月29日经竣工验收合格。至浦东国际公司【承包人】一审起诉，工程竣工已一年多；至东方蓝桥公司【发包人】一审反诉，工程使用已近两年。期间，东方蓝桥公司未向浦东国际公司提出过工程质量存在缺陷。在浦东国际公司提起诉讼，请求东方蓝桥公司支付工程欠款后，东方蓝桥公司才反诉主张浦东国际公司赔偿其因工程质量返工维修损失，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。因此，对东方蓝桥公司提出的工程质量鉴定申请，二审法院未予准许，并无不当。东方蓝桥公司再审请求浦东国际公司赔偿返工维修损失87万元，缺乏事实和法律依据，不能成立。案例中铁建设集团有限公司、昆明晓安拆迁经营有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院（2020）最高法民终44号争议焦点：（1）案涉质量鉴定意见书的鉴定主体资格、鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法是否存在法定重新鉴定情形；（2）案涉质量鉴定意见书是否影响工程进度款的支付。裁判观点：一、案涉质量鉴定意见书的鉴定主体资格、鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法不存在重新鉴定的情形。中铁公司【承包人】提交了证据：注销申请书、受理通知书、承诺书；拟证实案涉工程质量合格，质量鉴定意见书的鉴定主体资格、鉴定程序等违法违规，不应被采信。晓安公司【发包人】质证认为，对证据认可其真实性关联性合法性，但不认可证明目的，云南建科所注销事由并非归因于云南建科所，而是司法部主导的全国范围内行政主管机关强制行为的结果。经查，原审法院于2017年9月22日委托云南建科所对案涉工程质量进行司法鉴定，云南建科所在接受委托时具备工程质量鉴定资质。云南建科所于2019年4月1日至7月15日对案涉工程进行了现场鉴定。2019年7月17日，云南省司法厅作出了《云南省司法厅对云南建科建筑工程质量司法鉴定所予以注销登记的决定》，对云南建科所及鉴定人予以注销登记。2019年8月20日，云南建科所向原审法院出具了质量鉴定意见书。根据《民事诉讼法》第七十六条第一款规定，司法鉴定是就查明事实的专门性问题所使用的证据方法，鉴定人万某、宋某、杨某、吴某、商X、赵XX在鉴定时具有鉴定资质，针对云南建科所的鉴定资格所作出的行政管理政策调整不足以影响质量鉴定意见书的证据效力。原审法院对于中铁公司以云南建科所不具有鉴定主体资格否定质量鉴定意见书的主张不予支持，并无不当。云南建科所根据原审法院的委托内容出具了《质量检测及修复费用评估技术方案》，中铁公司、晓安公司予以认可，云南建科所按照该方案进行了现场检测工作。经中铁公司申请，原审法院准许中铁公司的专家证人出庭。中铁公司与晓安公司在原审中对案涉质量鉴定意见书进行了质证。鉴定人对中铁公司及其专家证人提出的问题进行了回复。中铁公司关于云南建科所的鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法上诉理由不成立。综上，中铁公司申请重新鉴定的主张不具备民事诉讼证据若干规定第四十条第一款规定重新鉴定的条件。原审法院不准予重新鉴定并无不当。案例中铁建设集团有限公司、昆明晓安拆迁经营有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院（2020）最高法民终44号争议焦点：（1）案涉质量鉴定意见书的鉴定主体资格、鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法是否存在法定重新鉴定情形；（2）案涉质量鉴定意见书是否影响工程进度款的支付。裁判观点：二、案涉质量鉴定意见书不足以影响工程进度款的支付。根据案涉质量鉴定意见书，除地下室底板及基础承台下基底构造层（水泥砂浆找平层、垫层等）不符合设计要求，不具备返工、修复条件外，其余存在质量问题部分可以修复加固。案涉工程为在建工程，尚未竣工验收。在施工中，中铁公司向晓安公司提出的《工程产值确认表》，均有监理公司的签章。依照《建筑工程施工质量验收统一标准》第四条第一项之规定，工程质量验收范围从大到小，分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批。施工过程中以检验批验收合格为基础，依次进行分项、分部、单位工程验收。在施工过程中应以检验批验收合格为基础确定工程质量，晓安公司以案涉工程质量鉴定意见书为依据阻却在建工程进度款支付，迟滞案涉工程施工进度，不符合合同目的。建设工程司法解释（一）第三条第一款第二项规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”案涉工程未经竣工验收，亦未经过修复，当事人均要求继续履行案涉施工合同，晓安公司以工程质量不符合要求，拒绝支付工程进度款的主张不成立。89.工程质量抗辩与反诉工程质量抗辩与反诉反诉与抗辩的区别在于，反诉成立了一个新的诉讼法律关系，必须与本诉源于同一事实和同一法律关系，其目的是为抵销或者吞并原告的诉请请求或者使原告的诉请请求失去意义。而抗辩是一方当事人针对对方当事人的请求、事实、理由提出有利于己方的事实、证据、和理由，以否定对方的主张、维护自身合法权益，也便于法院审明事实、分清是非。判断为抗辩还是反诉，需把握以下两点：（1）是否超过原告诉讼请求的范围；（2）是否具有独立给付请求权。如最髙院（2017）最高法民终762号认为，工程质量不符合合同约定要求拒付工程款的可以抗辩方式提出。广东高院（2016）粤民申3711号认为，因工程质量纠纷主张承担违约责任的应当提出反诉。抗辩情形反诉情形发包人以工程质量问题主张减少工程价款发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的发包人提出承包人施工中存在未经许可变更设计、偷工减料等情形，要求减少工程价款的发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的发包人因承包人拒绝维修而另行委托他人维修后，发包人主张抵扣工程款的发包人要求承包人修理、返工、改建的工程质量抗辩与反诉指导文件关于抗辩/反诉的规定内容北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第28条承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，应按以下情形分别处理：（1）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。（2）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。（3）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，应告知其提起反诉或另行起诉。浙江高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第9条承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第6条尚未竣工验收或使用的建设工程，承包人主张工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或者国家质量标准为由，主张减少工程价款或者扣除修复费用的，属于抗辩。江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南》第8条工程已经竣工验收合格，发包人又以工程质量不合格为由，主张承包人承担违约责任的，应当提起反诉。发包人工程质量问题的主张，有的属于反诉，有的属于抗辩。发包单位（发包人）以工程质量问题为由要求施工单位（承包人）支付违约金或赔偿金的，当提起反诉。发包人以质量不符约定为由仅请求拒付或减付工程款的，或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，属于抗辩，无需反诉。建设工程案件中，发包人以工程质量问题为由请求拒付、减付工程款，以及请求承包人支付违约金或赔偿损失，是否必须另行反诉，一直存在争议。对此，应当根据发包人主张的内容，区分情况对待：（1）发包方以工程质量存在问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，其诉求不仅明确而且具体，具备民事诉讼法“