（工程合同）AAA建筑工程合同订立及履行过程中的风险防范

建筑工程合同订立及履行过程中的风险防范 2 2 2 4 5 6 6素？ 6备 7 7 8 对承揽合同的相关规定。1.建设工程合同中完成的工作构成不动产，通常要涉及对土工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。2.建设工程合同属要式合同，应当以书面方式订立。定的。1.合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是合同双方程中各种经济活动的依据。三个方面：期以及工程中的一些主要活动的持续时间。它们由合同协议书、总工期计划、双方一致同意的详细的进度计划规定。图纸、规范、工程量表、供应单等定义。合同要求完成工程责任所应得的报酬。2.合同一经签订，合同双方结成一定的经济关系。合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任、利益和权利。地履行合同，还要用索赔保护自己，避免或追回损失。完成项目任务，双方的总目标是一致的。但从另一个角度上看，同一方的失败，或整个工程的失败。3.合同是工程过程中双方的最高行为准则。工程过程中的一切活同来约束，所以，工程管理以合同为核心。务，甚至单方撕毁合同，则必须接受经济的，甚至法律的处罚。情况。4.业主通过合同分解和委托项目任务，实施对项目过程的控制。所以一个项目的合同体系反映同时又决定了该项目的管理机制。的任务和责任，就是由与它相关的合同限定的。5.合同是工程过程中双方争执解决的依据。由于双方经济利益的不一致，在工程过程中争执是难免的。合同和争执有不解之缘。合同等。合同对争执的解决有两个决定性作用：（l）争执的判定以合同作为法律依据，即以合同条文判定争执类型主要有四种。险由业主承担。由于风险分配比较合理，能够适应大多数工程，实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。合同规定的调价条件时才允许调整合同价格。型。工程合同最终价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金（间接费）计算。在合同签订时不能确定一个具体的只能确定酬金的比率。由于合同价格按承包商的实际成本结算，者其他紧急的情况下才使用这类合同。奖励承包商，反之，则由承包商按比例承担。其他协作条件等条款。工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。1.发包方为按期施工做好必要的准备工作，发包人除按规定拆迁、障碍物拆除和领取建筑许可证等工作。2.按双方商定的分工，按时按质按量供应建筑材料和设备。3.及时进行单项工作和全部工程的验收工作。1.按双方商定的分工，做好建筑材料、设备和构件的采购、和保管工作。2.严格按照施工图，纸和操作规程进行施工，保证工程质量。3.接受对方对工程进度、工程质量的监督。4.按期完成建设工程，提出竣工验收资料及竣工图，及时向对方交付。5.依据合同在一定期限内负责保修。是商品经济高度发达的产物，是市场经济的一种竞争机制。于一些重大工程，适宜采取招标方式签订。织、技术、时间上的协调。度，业主的管理风格，业主对工程的质量和工期要求等。（目前经营状况、过去同类工程经验、企业经营战略、长期动机、等。合同谈判可以认为是以达成契约作为实现某项交易的谈判形式。同谈判。段。所以，合同谈判具有以下几个特点：取得妥协，达成合约。第二，合同谈判是以法律形式确定双方交易的有效性。是主要的协商形式。第三，合同谈判人员较为重要。签定合同要符合法律程序，具有合法性。合同形式是指合同当事人之间确定相互权利和义务关系的行为内容谈判中多有律师出席。在进行谈判、签定合同、确定合同当事人双方的权利和义务时，同法中关于订立合同应遵循的原则问题、订立合同的方式问题、格式合同问题、免责问题、合同无效问题、合同效力待定问题、双方的权利和义务，使合同履行风险降到最低。工程施工合同双方对是否签订合同以及合同具体内容达成一致业决策提供信息和依据。决于谈判准备工作的充分程度和在谈判过程中策略与技巧的运1.谈判人员的组成员必须有懂得建筑经济方面专业知识的人员。2.注重相关项目的资料收集工作谈判准备工作中最不可少的任务就是要收集整理有关合同对方阶段谈判的人员名单及其情况等。3.对谈判主体及其情况的具体分析行客观的分析。项目设计任务书并选择建设地点。时便进入建设工程合同签订前的实质性准备阶段。中的主体地位，是总包方还是分包方。不能仅通过观最佳的方案是亲自过去与承包方合作的建设单位进行了解。方自己。目建设是否确实由发包方立项？该项目的规模如何？是否适合自身的资质条件？发包方的资金实力如何？这些问题可以通过立项批复、建设用地规划许可证等加以解决。种情况下受损害最大的往往是承包方。最后要注意到该项目本身是否有效益以及己方是否有能力投入或承接。权衡利弊，作深入仔细的分析，得出客观可行的结论，供企业决策层参考、决策。权限、性格、喜好等，掌握与对方建立良好关系的办法与途径，亲切感和信任感，为谈判创造良好的气氛。过各种机构和组织以及信息网络，对我国公司的实力进行调研。在实践中，无论发包方还是承包方都要对对方的实力进行考察。承揽工程或以欺骗手段获取资质证书或允许其他单位或个人使行实力分析是关系到项目成败的关键所在。期反索赔方面的困难。4.拟订谈判方案对于合同当事人各方均存在,然而我国现实的市场环境决定了承预测、分析和防范能力,有效规避风险,是承包商生存和发展的重要课题。然而长期以来,对于工程项目的理论研究都集中在工程项目管理中,其中很大一个部分就是项目风险管理,但项目风险就是项目施工合同签订的好坏,签订一个好的项目施工合同就给项目成功实施创造了一个宽松的环境。合同签订之前,合同订立双方都应该仔细分析和识别合同中存在的风险,提出具体的风险防范措施。据,同时又是影响工程建设施工过程中质量、进度、投资控制的重要因素。建筑产品具有投资大、周期长、不确定因素多建筑市场“僧多粥少”的严峻形势,发包方长期处于有利地位,承包商往往是被动的,过多地承担一些不该承担的合同风险,给承包商带来了许多不必要的损失,制约了施工企业的发展。因此在目前的建筑市场形势下,承包商正面临着日益激烈的竞争,承包商需要认真分析工程建设中可能涉及到的风险,尽可能在工程施工合同中得以反映,并制定有效的防范和控制措施,确保工程项目按合同约定保质、按期完成。只有这样,建筑施工企业才能生行报价投标以后开始的,在此期间及以后的施工期间,合同的签订和执行都会面临许多客观和主观因素,例如,有的项目具有详细施工图或者业主提供的工程量清单,有的项目因为种种原因只具有初步设计图纸,合同双方管理部门的管理技术及经验方面的差异,项目实际运行中的工程变更等。所有项目面对的各种风险因素都可能产生变化,这些变化将会使原定的项目合同目标发生程本身的复杂性决定建筑工程施工合同风险的复杂性,本文以造成建筑工程合同风险的原因作为分类依据,将其分为客观合同风险和主观合同风险。1.客观合同风险合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的,其风险责任是合同双方无法回避的,通过人的主观努力往往无法控制。主要有以下几种:工程变更风险。在FIDIC合同中,规定如果工条件风险。土建工程施工与地质条件密切相关,如地下水、断些情况时承包方和发包方各自的责任和义务,这对承包方来说是很不利的。气候风俗风险。承包方在施工过程中,肯定会受到天气、当地风俗的影响。多雨季节工期肯定要比少雨季节长,农忙季节也会导致工期稍长,这些在设计合同时都应该考虑到。宏观政策风险。在设计合同时还应该考虑到国家的大政方针,如提出2.主观合同风险合同的主观风险是人为因素引起的,同时能通过人为因素避免或者控制的合同风险。在相当多的国内施工合同中,业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件,在合同协议中通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中,让承包商就范。而承包商急于承揽工程,在合同协议中对自身权利不敢据理力争,任其摆布。对合同谈判只重视价格和工期,对其他条款不予注意,即使不平等合同也愿意签,甚至有欺骗的合同也敢签,在合同签订上表现出的合同谈判,而是受制于业主,在这种心理状态下很难体现平等在合同以外的妥协和许诺,轻率地签订了既没有法律约束力,又显不足,对业主的资信和合同的公正性缺乏严格的分析；也有承包商对合同缺乏识别力,当合同条款不全、不完备、不具体、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款时,没有能力去修改完善它,不自觉地接受了合同中大量隐含风险,最终在施工中导致了承包商的损失。主和承包商在招投标阶段工作的核心内容。避的过程。识别和评估合同风险的最终目的是要规避合同风险。如果企业发现一个合同存在风险就马上放弃签订,而不去积极防范和降低合同风险,这样的建筑企业就不能在这样一个买方市场会和自然环境所决定的,所以本文不谈客观合同风险的防范方法,重点谈的是建筑企业主观合同风险规避策略。①违法招标；②评标不规范。①标书内容不真实；②标书形式不合法；③违法违规投标。目前有这样一种趋向,就是设计、施工招投标中的标书越来越厚,各种数据、图纸、模型和技术描述极尽详细,还需附上标书光盘。借其优势地位在招标文件中规定“霸王条款”,对投标方案“一网打尽”,即:无论中标与否,投标方案归招标方所有或无偿使用。在实际操作中,招标方往往不经投标方同意,也不支付合理的许可使用费,就将失标技术方案提供给中标者,并要求其吸取各家条款”之苦，但却又无可奈何。投标方在其投标技术方案中往往包含有技术秘密以及尚未提出定将未中标人的投标方案归己所有或无偿使用是缺乏法律依据。约定的投标方案归招标方所有或无偿使用，依法有效。人之间首先成立了一个为订立某特定工程建设项目合同的合同，该条款予以说明。”《合同法》第四十条更进一步明确规定，“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”招标文件中规定“无论中标与否，定，该条款自始无效。投标文件是投标人为响应招标文件提出的实质性要求和条件而果，投标人对其享有的知识产权，应受到充分的尊重和保护。品，其文字表达部分属于文字作品，工程设计图属于图形作品，版权（复制权、发表权、修改权等）。技术方案中的已有技术秘密享有技术秘密权（即商业秘密权），侵犯了未中标人的商业秘密权或专利权。2.合同签订阶段时设计好一些合同陷阱或隐略一些重要条款将风险转嫁给承包人。主要有：合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致公司的巨大损失。防范对策：建筑工程合同谈判过程中,要坚持这样的指导原则：方在法律上是平等的,承包商有权签订一个平等互惠的合同条款,签订合同的过程中,要注意从以下几个方面规避合同风险:第一,承包商要对合同条款认真研究,对照投标文件、相关法律法究,对于十分显著的施工风险要向业主阐述清楚,并提出合理的风险共担方案,再做出相应决定。合同签订尽可能采用建设工程合同《示范文本》（FIDIC）,要依据通用条款,结合协议书和专用条款逐条与业主谈判,对于少数业主提供的非示范合同要尽可能不用或修改,因为业主提供的这些不规范文本往往存在或隐含大量风险。为了减少合同签订过程中的漏洞,可以采用施工合同洽谈权、签订权、批准权三权相对独立、互相制约的办法。第二,大中型建设合同一般由业主负责起草,业主为了预防承包商的索赔,特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同,一般质量较高,其中既隐含许多不利于承包商的风险责任条款,又有业主反索赔的条款,因而要求承包商的合同谈判人员既要懂工承包商必须组建包含各种人才的合同谈判小组。在谈判策略上,承包商应善于在合同中限制风险和转移风险,使风险由双方合理分配,这就要求承包商对业主可以免除责任的条款研究透彻,做到心中有数,切忌盲目接受业主的某种免责条款。否则合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口,对承包商的损失拒绝补偿,同时可能提出反索赔要求,使承包商蒙受严重的经济损失。因此,对业主的风险责任条款一定要具体、明确,不能轻信业主的口头承诺而把责任条款当成可有可无的条款,一带而过。合同签订后,承包人应主动要求工商部门及主管部门进行签证备案,在此过程中,承包商对合同的不平等条款可以要求主管部门依法做相应调整,以便降低合同风险。第三,在合同签订过程中,承包商也要注意合同担保。担保主要是针对业主的工程款支付能力,业主如果不能及时按合同要求支付遏制这种现象,承包商可以要求业主提供工程款支付的银行保函等相关担保,从而有效地将这方面风险转移给业主及担保方。1.概念与特征黑白合同是对当事人就同一标的工程签订的两份或两份以上的效。同价款、工期、工程款支付条件等实质内容方面则有较大差异，患。征：工程竣工结算后不按规定时间付款等等。同中，白合同进行了登记、备案等公示，而黑合同是未经登记、备案、公示的。作实际履行。4.工程竣工验收及结算阶段承包人必须按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期报告等。竣工验收通过之日开天公司赔偿中冠公司其他经济损失通知，工程至今未能验收的原因在于中冠公司故意拖延。三、中冠公司的其余诉讼请求不予支持。本案的争议焦点之一是施工单位是否按期竣工。始至符合验收条件期间的逾期竣工违约责任。本案的争议焦点之二是建设单位是否构成拖延验收工程。之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，责任也应计算至该日。律师建议：审判决则是根据最高人民法院的解释认定已经达成竣工验收条件。一审、二审法院对本案的不同态度实际上反映了一个问题：量评估报告应经总监理工程师和监理单位有关负责人审核签字。符合验收条件，而二审法院则是相反观点。第二个需要提示的问题建设单位不及时竣工验收的法律责任问不配合争议等等，所以作为企业，应根据自己工程施工的经验，必要的。（三）关于竣工验收问题。续不完备、不规范，结算程序的事实认定困难。何才能化解长期困扰建设工程合同中承包人结算难的风险呢？方宝剑”。但是，承包人如何才能正确应运好这把“尚方宝剑”将会导致不利或适得其反。有关竣工结算的条款约定清楚明确。算文件形成的过程的约定大体如下：工结算。不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，优先受偿。承担保管责任。定：发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，意其中有关承包人应尽的义务。承包人递交竣工结算报告资料和发包人收到竣工结算报告资料行为的确认是非常重要的。按照建设工程施工合同约定和惯例，件的人签收或者盖章。递交结算报告的不适用留置递交的方式。单方提出的结算报告作为结算工程价款的依据，理由不能成立，最终结算依据的法律后果。格式文本中，规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人的同时，还规定了发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天支付结算价款的内容。从民法理论尤其是《合同法》规定来看，包人特别注意的是催告函是要求发包人支付工程款而非督促结算。定要引起承包人的高度重视。以上就是建设工程合同及其订立及履约的风险及风险防范的相2.【案例】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的下面笔者结合案例和实践对该条规定作一论述。1.04亿元，经在市建设工程施工合同管理处备案后开始施工。为8911万元。这两份协议实际上是在上就是两份黑合同，黑合同总价是1.8791亿元。黑合同比白合用，期间，工程有限公司得到工程款1.46亿元，双方对这些工合同确定的工程价款进行结算还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的下面笔者结合案例和实践对该条规定作一论述。北京某房地产公司签订了“某住宅C座D座及社区中心”和“某住宅E座F座”工程施工合同两份，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，经在市建设工程施工合同管理处备案后开始施工。上就是两份黑合同，黑合同总价是1.8791亿元。黑合同比白合用，期间，工程有限公司得到工程款1.46亿元，双方对这些工合同确定的工程价款进行结算还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。体现。房地产公司通过一些证据证明了如下主要事实：工。招投标活动。工许可证，中标价和合同价对双方没有约束力。程款应待双方进一步核实后再确定。后来法院审理以后认为：白合同有效、黑合同无效。定，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。为违反了有关法规，因此这些补充协议应为无效。房地产公司应按与工程有限公司通过工程招投标而签订的已备的结果。实际上《司法解释》第21条并没有疑难问题。如果白合同的价格高的话，对建设单位是很不利的。法院。2.在签订白合同时，双方另行私下约定：“关于招标投标签订的性规定，不能违背，违背了强制性规定的约定是无效的。所以，释》第21条还有什么用呢？所以，这样的约定是无效的，到时候你拿出这样的约定要求予以履行，法院是不予支持的。概念，因此，这种情况不适用《司法解释》第21条的规定，因为第21条的规定的合同是指经过招投标中标签订的合同。那如何来确定计算依据呢？我认为应以真实意思、实际履行的合同，即补充合同、协议作为结算的依据。4.经过招标投标备案的合同中只约定了暂定价，在专用条款合同问题，这样的情况下，当然是按照补充协议的约定来进行结算，补充协议只是合同的一个组成部分。《司法解释》规定也是参照约定结算。6.备案的合同价款确定方式不同于招标投标时确定的合同价款按照原来招投标文件确定的结算价作为结算的依据呢？这个问背离了招投标文件的内容，按照招投标法第46条的规定“招标确定方式。3.履约阶段部建设工程转给他人或者将工程肢解后以分包的名义分别转给将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程承包的建设工程再分包的。院可以收缴承包人的非法所得（即工程利润得不到法律保护），还可能导致主管部门对建筑施工企业处以工程合同价款与被转包人、分包人、实际施工人承担连带赔偿责任。必须按我国《建筑法》第48条之规定为从事危险作业的职工办便有效监督。2、对于挂靠单位工程所需材料的采购，不得以被金。另外，依法成立的合同,一经签订即具有法律效力,繁,对合同履行进行全过程的管理极为重要,它有利于控制合同风险,避免或减少合同风险带来的损失。合同履行过程中主要注意以下几个方面:优惠的高价格是不现实的，而通过"低中标、勤签证、高索赔"的注意区别对待和把握。工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。在上述规定中，有两个问题需引起承包人注意。竞合问题。看到索赔这个字眼，承包人也害怕因索赔而得罪发包人。况且，的方式来行