波斯纳的法律经济学思想评析 (一)

波斯纳的法律经济学思想评析

波斯纳是法律经济学理论的集大成者和主要代表人物。在本文中，本人

从法律经济学的兴起与发展这个大背景出发，论述了波斯纳法律经济学

思想的核心、理论基础和他对一些具体法律的经济分析，并对其法律经

济学思想进行了评价。本人主要评析了波斯纳法律经济学效益理论的价

值和对我国社会主义市场经济条件下法制建设的借鉴意义，同时也分析

了他这一理论的缺陷与不足。总的来说，波斯纳法律经济学思想的价值

远远大于其局限性，最重要的是他这一思想对我国目前的形势来说有着

很重要的现实指导意义。

关键词：波斯纳；法律经济学；经济分析；效益；评析

20世纪60年代以来,一门新兴的边缘性、交叉性学科〃法律经济学”，

作为一门新的法学流派，因具视角之新颖，方法之独特和实际的运用价

值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地

位日益提高。波斯纳作为法律经济学理论的集大成者是该流派的主要代

表人物，他的法律经济学思想与理论引起了整个法学界极大的反响。

波斯纳，全名为理查德八・波斯纳(RichardAllenPosner,1939-)是

美国当代最有影响的法学家之一，是法律经济学研究领域的一位重要的

代表人物，为法律经济学运动的发展做出了卓越的贡献［1］。曾先后担任

美国斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授，1981年任美国联邦

上诉法院第七巡回审判庭法官。他的著作颇丰，有《法律的经济分析》、

《正义的经济学》、《法律与文学》、《法理学问题》等，其中最具影

响力的是《法律的经济分析》。

波斯纳最重要的法律思想是法律经济学思想。他的法律经济学思想秉承

于20世纪60年代产生的法律经济学流派的思想，并使之得到了继承

和充分地发展。他的《法律的经济分析》完全确定法律经济学的理论基

础及分析的框架，标志着法律经济学在学派林立的法学界占据一席之地。

波斯纳将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与

经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律

经济学理论和法学一般理论的发展做出了巨大贡献。

一、波斯纳法律经济学思想与理论简要

(-)《法律的经济分析》简介

波斯纳的法律经济学思想完全体现在他的经典著作《法律的经济分析》

当中。《法律的经济分析》是经济分析方法在法学中最系统、最全面的

运用。波斯纳在其书中运用以古典经济学为基础的价格理论等学说对美

国的法律理论、法律史、宪法、财产权法、契约法、侵权法、刑法、反

托拉斯法、劳工法、公司法、证券法、税收法、国际贸易法、法律程序

规则等问题进行了全面的经济分析，为法律经济学的研究提供了学术向

导和成果总结，使本书成为美国乃至全世界法律经济学领域中最为杰出

的经典著作和教科书。它不仅有助于我们全面了解法律经济学研究的历

史和进展，而且是我们学习法律经济学研究方法并将其运用于解决中国

法律实际问题的重要途径［2］。

（二）波斯纳法律经济学思想的核心

波斯纳的法律经济分析的核心观点是经济效益即“财富的最大化”,其

法律经济学说就是尝试运用经济学的原理和方法来分析法律的问题，并

试图说明何种制度安排或者何种法律处理会使得资源配置的效益最大

化［3］。他将经济效益贯穿于他法律分析的始终。波斯纳认为社会正义、

政治和法律制度均可以由财富最大化的概念来决定。立法、司法和执法

的过程，包括普通法和大量的部门法理论都可以进行经济分析，并从经

济效率的角度去理解和评价。立法和司法的目的也要围绕着财富最大化

来进行，而且，人们会不会遵守一项法律，也取决于人们预测自己遵守

法律是否能够获得更大的经济效益，人们对于纠纷解决手段的选择（如

是否选择进行司法诉讼），也取决于经济效益。同样，法官对于案件的

裁决，也应该尽可能的考虑采取更为经济、效率的方式。

波斯纳认为，〃财富的最大化〃理论远比古典功利主义的道德学说更加

强势，它本身就是判断行为和制度是否正义或合理的标准。〃财富最

大化〃观念一经提出，便受到了大量的批评。后来波斯纳在《法理学问

题》中对其进行了小幅度的修正，放弃了将〃财富最大化〃观念塑造成

为一个可以解释所有社会现象的万能理论的努力，但他仍然坚持用财富

最大化观念来验证法律及社会政策的有效性［4］。

（三）波斯纳法律经济分析的理论基础

波斯纳是以人是理性的、最大限度地追求自我利益这一假定，以及从中

推论出来的三个基本经济概念作为他对法律进行经济分析的理论基础。

他认为，〃经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择

的科学。〃他的假设是：人是对自己的生活目标、自己的满足即〃自我

利益〃的理性的、最大限度的追求者从这TE无殳出发，可以得

出三个基本的经济学概念。

第一个是支付价格和需求数量的反比例关系。这是经济学的一个基本法

则，即供求法则。它对法律制度也是很适用的。比如：犯人服刑就可以

说是清偿他对社会的负债。刑罚就是社会对罪行的要价。加重刑罚或增

加判刑可能性将提高犯罪价格从而减少犯罪。第二个是成本等于〃可

供选择的价格〃。在西方经济学中，〃可供选择〃是指：就需求而论，

一切物品总是短缺的，因而消费者在购物时必须加以选择。物品之所以

短缺是由于经济资源的供应是有限的。因而对资源的利用也应加以选择。

在市场经济社会中，这种选择是由消费者通过价格机制进行的。按照波

斯纳的解释，销售者企图使成本和销售收入之间的差距达到最大限度，

但只讲一个理性的、追求自我利益的销售者将索取的最低价格。这种最

低限度就是制造产品过程中将消耗的资源在其第二次最佳利用时的价

格——即可供选择的价格。这就是经济学家所讲的商品成本的意思。所

以成本的观念即可供选择的价格。第三个基本概念是如果容许交换，资

源就具有最高利用价值的倾向。这也是波斯纳从追求自我利益的人对其

环境变化的反应中得出的一个概念。一个理性的人总会认为他能利用一

些资源使他的产品获得更高的价格。通过自愿交换的过程，资源流向了

需要它的地方，如果消费者愿意购买，就说明资源用途的价值是最高的。

当资源用于取得最大价值时，就可以说资源正被有效地利用着［5］。

(四)波斯纳法律的经济分析理论简要

波斯纳在《法律的经济分析》中对美国法律进行了系统性的经济学分析，

在此简述部分分析。

L普通法

波斯纳对法律的经济分析首先是对英美法系中的普通法的分析。普通法

范围很广，他主要分析了财产法、合同法、民事侵权行为法、家庭法和

刑法。在此本人将以案例的形式详细论述波斯纳对侵权行为法的经济学

分析。

(1)财产法：波斯纳认为财产权的法律保护具有的功能就是创造有效

利用资源的激励。财产权制度有三个准则：普遍性、排他性、可转让性。

(2恰同法合同法的基本功能在于尽可能减少交易过程的中断［2］(42),

合同法规则还有其他功能，通过合同中一些规范性条款而减少交易的复

杂性；另一个是为以后的交易当事人提供许多意外情况的信息。

(3)家庭法：波斯纳认为婚姻就是一种合同关系或合伙关系，但这种

合同又是一种特殊的合同。因为婚姻关系必须通过离婚而解除。

(4)开IJ法：波斯纳认为，刑罚是社会对罪的要价。加重刑罚或增加判

刑可能性将提高犯罪价格而减少犯罪。为了对犯罪进行有效的威慑，必

须使犯罪活动的成本即社会对罪行的要价，大于这种活动对他们来说的

价值[2](357・358)。

(5)侵权行为法：侵权行为一般分为过失与故意。分析过失侵权行为

的经济学原理就是著名的汉德公式：B<PL,即只有潜在的致害者预防

未来的事故成本(B)小于预期事故的可能性(P)乘预期事故损失(L)

时他才负过失侵权责任⑹。预防事故的成本就是避免事故发生的成本，

事故损失乘以事故的可能性则是回避预防措施的成本。如果一项较大的

成本可以由一项较小的成本而避免的话，效益原则就要求承担较小的成

本。下面是两个适用汉德公式判案的实际案例，分别有利于被告和原告。

第一个是有利于被告的案例：布莱思诉伯明翰水厂一案[2](214)。自来

水公司没有将其水管埋得足够深以防其冻裂后损害原告的住宅，这是否

构成过失。为了表明自来水公司并未构成过失，法院强调这次冰冻是前

所未有的严重，即这种损失的几率是很低的，损害不是太大，所以不能

使事故的预期成本大于预防成本,因为将水管埋得更深需要很大的代价。

第二个是有利于原告的案例：亨德里克斯诉皮博迪煤矿公司一案

[2](215)O一个16岁男孩在被告废弃而已盛满泉水的露天矿游泳时受

到严重伤害。被告意识到那矿井被用作游泳水湾，而且由于在小孩潜水

和受伤地方的水面之隐蔽突出物而可能造成危险，他应控制那一地区，

但他没有有效地这样做。法院提出：这个水面只要价值1.2~1.4万美元

的钢丝网就能被封闭起来，与小孩受伤害的风险相比，这一成本是微不

足道的。

波斯纳还运用汉德公式分析了严格责任制。他指出当侵权行为者需负严

格责任时,同样应考虑B<PL的经济后果。不同的是，当B>PL时，

人们情愿赔偿可能发生的事故损失费，而不愿花费预防成本。否则，行

为人损失更大。因此波斯纳认为，严格责任制阻却潜在受害者以少于致

害者所付的成本采取措施来预防可能发生的事故，因而是不具有效益性

的⑺(63)。

2、市场管理、商业组织和财富分配的法律

波斯纳在论述普通法后，又分别对有关市场管理、商业组织和财富分配

等领域的法律作了经济分析。这些领域的法律主要是由制定法构成的。

(1)反托拉斯法：波斯纳认为，垄断价格高于自由竞争条件下的价格，

会导致资源的浪费。

(2)劳工法：〃工会的主要目的是控制劳动力的供应以便使雇主无法

依靠各个工人之间的竞争而降低劳动力的价格。"[2](133)

(3)税法：征税的功能主要是用以作为公共服务的费用。〃有效的收

入税就是要求使用公共服务的人为其使用支付成本。〃[2](223)

3、宪法和程序法

波斯纳还对一般来说不直接调整经济活动的公法问题进行了经济分析。

(1)宪法：波斯纳认为美国宪法的分权是为了防止国家强制性权力的

垄断化，这种权力的垄断会更加耗费成本。

(2)联邦制：波斯纳认为，根据美国的联邦制，各州都拥有各自的立

法权、征税权,并由不向他州居民负责的官员来治理。这种制度带来极

为困难和重大的经济问题。

(3)种族歧视问题：波斯纳分析美国种族歧视问题时的一个推定是：

许多白人有不愿与特定集团的人在一起的感觉，并且为了保持这种感觉,

愿意支付代价。所以尽管黑人与白人之间的贸易会产生金钱效益，但对

那些讨厌两个种族接触的人来说，却要承担非金钱的但却真实的成本。

二、波斯纳法律经济学思想的价值

波斯纳的法律经济学思想具有很多积极因素可资借鉴。首先，他强调了

从资源、效用、效率等经济观点分析法律，而我们在对法律进行经济分

析时，往往仅看重生产关系与法律的相互作用，很少注意生产力方面的

因素，特别是资源、效用、效率等经济因素和法律的关系［8］。其次，他

的经济分析强调了定量分析，使人们的思维更趋于准确，而我们一般习

惯于定性分析而忽略定量分析。第三，他对一些部门法和具体法律制度

的经济分析，例如对合同法、公司法等的经济分析极具参考价值，为法

学研究提供了新的视角。最有价值的是他的法律经济学的效益理论。波

斯纳的法律经济学的效益理论的价值和经济分析方法是法学理论领域

的重大突破，这个学说在我国市场经济条件下有特别重要的意义［9］,因

为他的效益理论是与市场经济的内在规律相一致的，这对于我国如何建

立和健全符合社会主义市场经济内在规律的法律体系有重要的借鉴性。

本人在前文讲过波斯纳法律经济学思想的核心是效益理论，即通过对法

和经济相互关系的探讨，促使有效益地进行法律制定的安排，促进社会

资源配置的优化和社会财富的增殖°下面本人从正反两方面即效益理论

的合理性和正义、公平等传统法律价值的局限性入手来评析效益理论的

价值。

(-)效益理论的合理性

效益理论的合理性及其实践根据在于它符合市场经济内在规律的要求,

确立效益价值的基本依据就在于使法制的目的性与市场经济的要求保

持一致。市场经济运行的最高宗旨和基本要求是提高资源优化配置的水

平，使有限的资源尽可能地产生最大效益。在计划经济体制下，资源配

置在很大程度上是依靠行政手段实现的，而在市场经济体制下，资源的

配置在很大程度上是依靠法律手段实现的。这就意味着只有当法律充分

体现效益意识时，资源优化配置的要求才能得以实现。

在市场经济条件下，公正和效益在多数情况下是有内在联系的。正如波

斯纳指出：〃正义的第二中涵义——也许是最普通的含义——是效

率。……只要稍加反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的

世界里，浪费是一种不道德的行为。〃[2](31-32)但公正和效益也有冲

突的时候，在发生冲突时，是公正优先还是效益优先？现在大多数人的

主张是效益优先[10]。因为，任何社会长期低效益的背后必然是公正的

丧失和破坏。一个社会无论多么公正，如果没有效益，必然导致社会的

集体贫困，那么也谈不上存在什么公正，即使有，也是社会和人们所不

取的。只有在高效益的社会条件下社会才能创造出丰富的物质财富，从

而在总体上满足人们的基本要求，确定高起点基础上的社会公正，这就

决定了必须以效益的提高为先导。因此，〃效益优先，兼顾公平〃是市

场经济的内在要求，也是当代社会经济发展的必然要求。在此，波斯纳

法律经济学的效益理论的价值及其合理性一目了然。

(二)传统法律价值的局限性

传统上，正义或公正一直被视为法律的基本价值，本人认为在市场经济

条件下，正义和公正仍然是法律的重要价值，但从实用意义上看，它具

有明显的局限性，需要与效益形成互补。

首先，现代社会由于生产力和经济的发展，市场优势地位和垄断现象逐

渐增多，这就威胁到了平等的基础：自由选择和自由竞争。垄断已使法

律的平等价值发生分裂，产生了法律体系的价值紊乱。因此，就需要一

种新的价值来取代，那就是效益。这样效益也就成为了法律价值的重要

组成部分。在市场经济条件下，只有形成正义与效益双重标准的法律价

值观，才可以促使资源得到更加优化的配置，从而适应市场经济的发展。

其次，当代社会生活中，许多经济行为或活动并不具有政治或伦理色彩，

社会无法根据既定的政治原则或伦理规范判定其正误，而这些行为或活

动却关系到资源利用和配置的优化，因而需要在立法上加以规范。显然,

对于这些行为或活动，既不能从正义或公正的目标推导出运用法律调节

的根据，更不能企求依照正义或公正的目标来决定法律调节的具体方式。

经验和常识表明，当代社会中许多经济现象都不适用正义或公正这一量

度。而恰当的价值尺度是效益，有无效益及效益的大小是决定这些经济

现象是否以及怎样受到法律调节的基本依捱。

再次，正义或公正的内涵是历史性的，它不仅决定于这一目标所存在的

社会制度，同时也受制于特定时代的社会经济发展的主题。而当代社会

经济发展的主题在于最大限度地优化利用和配置资源［11］。因此，当代

社会中法律正义的确定也需要借助于资源使用与配置的效益评价。

三、波斯纳法律经济学思想的局限性

作为新兴的法学理论，波斯纳的法律经济学仍然有其局限性与不足。

(-)缺乏对价值观的客观分析

在市场经济条件下，正义和公平作为法律的基本价值从实用意义方面来

讲有其局限性，因而需要效益价值来弥补不足，这一点本人在前面已经

论述过了。但波斯纳在其法律经济学说中在分析影响法律的因素时，片

面地强调了〃资源〃、〃效用〃、〃效率〃等经济因素，而却忽略了政

治、道德等因素，也就是说，缺乏对价值观的客观分析。波斯纳在《正

义的经济学》一书中认为，他的经济分析学说是〃一种超过古典功利主

义的道德学说，它主张判断行为和制度是否正义或善的标准就在于它们

能否使社会财富最大化。这种态度允许效用、自由以至平等这些相互竞

争的伦理原则之间的相互协调……当然，财富的最大限度化并不是影响

法律或善的唯一概念。〃[12]在这里我们可以看到，波斯纳认为效益

即〃社会财富最大限度化〃是判断法律制度或行为是否正义或善的标准。

虽然他接下来又说"社会财富最大化并不是影响法律的唯一概念〃，但

事实上，他显然将〃社会财富最大化〃作为了判断法律制度或行为是否

正义或善的最高标准。这一点，在《法律的经济分析》中有很多体现,

如他赞同种族隔离制度、为社会财富最大化而不惜交易安全等。正如一

位学者所说，波斯纳的法律经济学进路的基本法律观就是对财富最大化

的追求，而这种对效益的极端的、夸张的强调不惜以对人既有法定权利

的保障、法的安定性以及人民的安全感乃至一切的牺牲为代价［13］,

（二）经济分析过于简单化

波斯纳对于一些法律制度的经济分析过于简单化了，例如对刑法的经济

分析。他对刑法的经济分析的意义十分有限，对刑法进行纯经济立场的

分析是不充分的［14］。波斯纳认为，刑罚就是社会对犯罪行为所索取的

价格，为了对犯罪进行威慑，必须使犯罪行为的成本高于这种行为对犯

人来说的价值。立法者制定刑法时或法官在审理刑事案件时主要考虑各

种罪与刑的确定。这些是涉及各种因素的非常复杂的问题。但在波斯纳

的法律经济学来看，这些非常复杂的问题都可以化作为金钱数字来计算

的成本、价值、价格问题。如果是一个普通的盗窃财物行为，所处的刑

罚也仅是罚金，这里还可以以金钱数字来计算；但如果是国事罪、强奸

罪之类的罪行，刑罚是徒刑甚至是死刑，这又怎么以金钱数字来计算各

自的成本、价格和价值呢？再有，波斯纳还认为，〃加重刑罚或增加判

刑可能性将提高犯罪的价格从而减少犯罪。〃当然，在一定情况下，加

重刑罚或增加判刑的可能性，可能有助于减少犯罪。但历史经验也表明，

在有的情况下，它们并不能减少犯罪，甚至可能更激发犯罪。犯罪的原

因以及如何减少以至消灭犯罪，同样是极为复杂的问题，决不是简单的

〃加重刑罚和增加判刑可能性〃可以解决的。

四、波斯纳法律经济学思想对我国法制建设的借鉴意义

波斯纳法律经济学思想尤其是他的效益理论对处于市场经济条件下的

我国的法制建设有着重要的借鉴性，下面本人从立法、司法和法学研究

三方面入手来进行论述。

(-)对我国立法活动的指导意义

传统法理学忽视法律与经济的内在联系和相互作用［15］。在市场经济条

件下，市场经济就是法制经济，在法律越来越多地直接参与经济生产、

参与资源和财富分配的情况下，立法者不仅要考虑法律的〃公平性〃、

〃正义性〃，而且还要考虑法律的〃效益性〃。也就是说，在市场经济

条件下，制定的法律要适应市场经济内在规律的要求，即波斯纳法律经

济学理论所主张的，将是否有利于资源的优化利用、减少资源浪费、提

高经济效益作为法律〃立、废、改〃的基本依据。

我们立法部门制定的法律应该能够引导和促使人们按照最有效的方式

使用资源，创造出有效使用资源的行为刺激。由于存在信息上的障碍,

同时个别主体的资源使用行为并不总是理性的，因而立法必须把在经济

实践中形成的资源优化使用和配置的一般经验加以确认，并籍自身的普

遍性、规范性和强制性的特点，使这些经验成为约束人们行为的普遍性

规则，从而提高全社会资源使用和配置的优化程度。

（二）对我国司法的借鉴意义

随着市场经济体制的建立和健全，以法律手^调节社会经济生活的比重

将不断上升，司法机关受理的案件尤其是经济案件的数量及其复杂性将

日益增加。法院的判决将日益显露出对资源配置和使用效益的影响。因

此，实践要求司法人员不仅要学好法、用好法，而且要具有一定的法律

经济学的理论知识和对法律进行经济分析的能力，从而正确地理解法律

的精神，更准确地适用法律，提高办案效率，促进社会财富的增殖。

考虑法律的经济后果是理所当然的。然而，传统法学所考虑的后果，是

应用法律规范判定权利和义务，它给纠纷当事人带来的利害得失可以称

之为一次或微观的纭果，并不考虑某种法律制度所规定的权利和义务体

系以及在处理各种纠纷之后，会给社会资源配置、社会财富总量产生何

种影响，这种影响可称之为法律的二次或宏观的结果。然而，现实告诉

我们，在处理有关纠纷时，仅仅考虑法律的一次或微观的结果是不够的,

还必须考虑它会带来的二次或宏