建设工程项目合同管理及法律风险防范

建设工程项目协议管理及法律风险防备

主讲人：广东广和律师事务所李栋梁律师文景志律师（2023年4月27日星期五）

第一章加强建设工程协议管理的重要意义

建设工程项目包括了筹划、勘察、设计、采购、施工、竣工验收、审计及后评

估等过程。项目管理是指运用系统的理论和措施，对项目进行计划、组织、指

挥、协调和控制等专业化活动。项目管理是一项复杂、全面H勺系统工程，在项

目管理中，协议管理是其中的一种重要构成部分。

在项目协议管理过程中，根据项目特点制定合理、有效口勺协议管理流程，有利

理清协议管理的思绪，明确各类协议主体的责任和义务，加强项目沟通和协调，

减少协议纠纷日勺发生。通过加强项目合同管理，制定和实行协议管理制度，有

助于规范、约束项目建设行为，协助建设单位维护自身合法权益、防控法律风

险，增进实现项目建设目的。

第二章项目协议管理范围

一、土地类协议建设工程项目波及的土地类协议有如下几种：1、国有土地使

用权出让协议；2、临时用地协议；3、地役权协议；4、拆迁赔偿协议。

二、建设工程类协议1、勘察协议：是发包人支付勘察费用，承包人交付地质、

地勘、测绘、水文资料的协议。勘察协议，具有技术协议和委托协议的双重属

性，是发包人委托具有勘察资质承包人，以完毕一定技术含量的勘察资料为标

H勺的协议。

2、设计协议：是发包人支付设计费，承包人交付设计资料和图纸的协议。由于

设计可以细分概念设计、总体设计、基础设计、详细设计、施工图设计等，设

计协议可以深入以设计内容为标欧I进行分类。设计协议也同样具有技术协议和

委托协议双重属性。

3、施工协议：是发包人支付工程款，承包人完成施工任务H勺协议。施工可以分

为场平（土石方开挖、回填、强夯）、边坡治理、主体构造、装修装饰、道路、

桥梁、隧道、检测、石油钻井等。施工协议的详细体现最为丰富。

4、安装协议：实际是施工协议的一种，但在建设工程项目中，鉴于安装工程以

大型成套设备的安装和调试运行为主，以其技术口勺独特性，安装合同就从施工

协议中独立出来，成为建设工程类合同中的一种重要分支。安装协议可以细分

为设备和仪器、仪表安装、线路铺设、管线焊接、利旧设备拆除等。

5、监理协议：是发包人支付监理费用，监理人发包人委托对承包人施工质量、

讲度、费用、安全等讲行监督的协议。监理协议框架下，形成了发包人、监理

人、承包人三角关系。我国目前实行的是强制监理制，对于国家重点工程、国

有建设单位或动用国有资金建设口勺工程，都必须严格实行监理制。从这种意义

上讲，监理协议是一种法定的协议。

6、监造协议：是发包人支付监造费用，受托人到设备制造厂商实地监督制造人

为发包人制作设备工程的协议。监造协议也可视为一种监理协议。但监造不是

法律强制规定，建造人也没有国家强制性资质规定，因而更靠近一般委托协议。

7、总承包协议：是发包人支付工程总承包费用，总承包人完毕所有工程内容和

任务的协议。工程总承包是国际上建设工程项目运作口勺重要模式，尤其在大型

建设工程项目运用日益广泛。工程总承包最重要日勺是设计、采购、施工三项内

容都由一种承包人，即总承包人在协议明确下来，由其承担所有法律责任。

三、采购类协议以种类物和特定物划分：大宗通用物资采购协议属于种类物采

购协议，如通用标号的水泥、通用规格的钢筋、通用型号的电缆等。专题物资

采购协议属于特定物采购协议。

以设备类型划分：设备采购协议可分为通用设备采购协议、专用设备采购协议、

特殊设备采购合同。通用设备（车辆）为买卖协议，如工程建设所需的通用规

格的生产装置、动力设备、通讯设备、交通运送车辆等。为建设工程项目专门

设计制造的专用设备、特殊设备实为承揽协议。

四、征询论证类协议1、委托编制可行性研究汇报协议，2、安全评估协议，3、

环境评价协议（包括项目建成后环境影响评价），4、职业卫生评价协议，5、

工程造价征询协议，6、地质灾害（山体滑坡、塌陷等）评价协议，7、地震灾

害评价协议，8、防浜评价协议，9、编制水土保护可行性汇报协议，10、压

覆矿产资源评价协议，11、编制林地使用可行性汇报协议，12、委托消防和人

民防空评价协议等。

五、技术类协议1、成套技术转让协议，2、工艺包转让协议，3、为建设项目

专门进行的技术开发协议，4、大型设备配套的专利技术、专有技术许可使用协

议，5、工程项目整体运行口勺技术服务、技术征询和培训协议。6、建设工程项

目管理机构运作所需的技术协议有：管理机构（项目部）办公和工作流系统、

生产运行管理、财务资金管理、物资管理、协议管理等方面的软件开发、技术征

询服务等协议。

包方式，重要包括代建制、设计-施工-交钥匙、施工总承包、管理总承包、单位

工程施工承包等，建设单位可以根据自身实际状况，确定项目承包方式。对于

专题工程施工时承包，如电梯工程、消防工程、玻璃幕墙，一种是采用由建设

单位直接管理，一种是由总包单位管理。建设单位可根据自身实际状况，确定

项目专题工程的承包方式，进而确定对应日勺协议管理模式。

三、根据项目总承包方式，确定设备、材料供货的管理和模式供货的范围、供

货时间对于工程的进度有非常大的影响。在设备材料的采购中重要有三类采购

模式：1、建设单位采购。必须与施工单位讨论，明确采购内容和交货时间。

2、建设单位指定采购。建设单位参与品牌与价格考察，但由施工单位签订项目

协议管理。3、施工单位在监理监督下的自行订货采购。

四、根据项目总承包方式，确定各类协议之间的协议网络架构总承包方式确定

后，协议的重要控制目的，包括质量目的、安全目的、费用目的、进度目的、

职'也健康目啊、环境保护目的等，可以根据总承包方式来确定。其他的各类协

议，应当围绕重要控制目口勺和总承包方式来建立协议网络架构。

第四章项目协议管理流程与制度建设

一、项目协议管

理的原则1、依法履行原则2、诚实信用原则3、全面履行原则4、协调合作原

则5、维护权益原则6、动态管理原则

二、项目协议的横向管理1、分级授权管理制度2、统一归口管理制度3、分工

配合制度4、考核制度

三、项目协议的纵向管理1、协议调查该环节的重要风险是：（1）忽视被调

查对象日勺主体资格审查，准协议对象不具有对应民事权利能力和民事行为能力

或不具有特定资质，与不具有代理权或越权代理日勺主体签订协议，导致协议无

效，或引起潜在风险；（2）在协议签订前错误判断被调查对象的I信用状况，或

在协议履行过程中没有持续关注对方的资信变化，致使建设单位蒙受损失；（3）

对被调查对象日勺履约能力给出不妥评价，将不具有履约能力的对象确定为准协

议对象，或将具有履约能力的对象排除在准协议对象之外。

2、协议谈判该环节的重要风险是：（1）忽视协议重大问题或在重大问题上做

出不妥让步；（2）谈判经验局限性，缺乏技术、法律和财务知识的支撑，导

致建设单位利益损失；（3）泄露本建设单位谈判方略，导致建设单位在谈判

中处在不利地位。

重要管控措施：（1）搜集谈判对手资料，充足熟悉谈判对手状况，做到知己知

彼；（2）研究国家有关法律法规、行业监管、产业政策、同类产品或服务价

格等与谈判内容有关的信息，对啊制定本建设单位谈判方略：（3）关注协议

关键内容、条款和关键细节，详细包括协议标的n勺数量、质量或技术原则，协

议价格确实定方式与支付方式，履约期限和方式，违约责任和争议的处理措施、

协议变更或解除条件等；（4）对于影响重大、波及较高专业技术或法律关系

复杂的合同，组织法律、技术、财会等专业人员参与谈判，充足发挥团体智慧,

及时总结谈判过程中的得失，研究确定下一步谈判方略；

（5）必要时可聘任外部专家参与有关工作，并充足理解外部专家的专业资质、

胜任能力和职业道德状况；（6）加强保密工作，严格责任追究制度；（7）对

谈判过程中的重要事项和参与谈判人员的重要意见，予以记录并妥善保留，作

为防止协议舞弊的重要手段和责任追究的根据；（8）在谈判过程中，未经授

权同意，有关经办人员不得向对方当事人作出超过权限日勺实质性答复或承诺；

（9）牢记谈判就是互演，不是让步。谈判日勺最终目的是双赢。

3、协议文本确定该环节的重要风险是：（1）选择不恰当的协议形式；（2）

协议与国家法律法规、行业产业政策、建设单位总体战略目的或特定业务经营

目的发生冲突；（3）协议内容和条款不完整、

表述不严谨精确，或存在重大疏漏和欺诈，导致建设单位合法利益受损；（4）

故意拆分协议规避协议管理规定等；（5）对于协议文本须报经国家有关主管部

门审查或立案的，木履行对应程序。

重要管控措施：（1）建设单位对外发生经济行为，除即时结清方式外，应当

签订书面协议；（2）严格审核协议需求与国家法律法规、产业政策、建设单

位整体战略目的的关系，保证其协调一致；（3）考察协议与否以生产经营计

划、项目立项书等为根据，保证完毕详细业务经营目的：（4）协议文本一般

由业务承接部门起草，法律部门审核；重大协议或法律关系复杂口勺特殊协议应

当由法律部门参与起草；

（5）国家或行业有协议示范文本的，可以优先选用，但对波及权利义务关系的

条款应当进行认真审查，并根据实际状况进行合适修改；（6）各部门分工配

合，保证协议内容和条款的完整精确

（7）通过统一归口管理和授权审批制度，严格协议管理；

（8）由对方起草的协议，建设单位应当认真审查，保证协议内容精确反应建设

单位诉求和谈判达到的一致意见;

（9）对建设单位制定日勺格式协议，尽提醒、阐明义务；

（10）协议文本须报经国家有关主管部门审查或立案时，应当履行对应程序。

4、协议评审该环节的重要风险是：（1）协议审核人员因专业素质或工作态度

原因未能发现协议文本中时不妥内容和条款；（2）审核人员虽然通过审核发

现问题但未提出恰当的修订意见；（3）协议起草人员没有根据审核人员日勺改

善意见修改协议，导致协议中的不妥内容和条款未被纠正。

重要管控措施：（1）审核人员应当对协议文本的合法性、经济性、可行性和

严密性进行重点审核，关注协议的主体、内容和形式与否合法，协议内容与否

符合建设单位的经济利益，对方当事人与否具有履约能力，协议权利和义务、

违约责任和争议处理条款与否明确等（2）建立会审制度，对影响重大或法律

关系复杂的协议文本，组织财会部门、内部审计部、法律部、业务关联的有关

部门进行审核，内部有关部门应当认真履行职责；（3）谨慎看待审核意见，认

真分析研究，谓慎看待，对审核意见精确无误地加以记录，必要时对协议条款

作出修改并再次提交审核。

5、协议签订该环节的重要风险是：（1）超越权限签订协议；（2）协议印章

管理不妥；（3）签订后的协议被篡改；（4）因手续不全导致协议无效。

重要管控措施：（1）按照规定的权限和程序与对方当事人签订合同。（2）

严格协议专用章保管制度。（3）采用恰当措施，防止已签订的协议被篡改（4）

按照国家有关法律、行政法规；6、协议履行该环节的重要风险是：（1）建设单

位；重要管控措施：（1）强化对协议履行状况及效果的；7、协议结算该环节的

重要风险是：（1）违反协议；重要管控措施：（1）财会部门应当在审核协议条款;

8、协议登记该环节日勺重要风险是：协议档案不全，；9、协议管理的J后评估协议

作为建设单位承担独立民；第五章项

签订的协议被篡改（4）按照国家有关法律、行政法规规定，办理批准、登记

等手续。

6、协议履行该环节的重要风险是：（1）建设单位或协议对方当事人没有恰当

地履行协议中约定口勺义务；（2）协议生效后，对协议条款未明确约定的事项

没有及时协议补充，导致协议无法正常履行；（3）在协议履行过程中，未能

及时发现已经或也许导致建设单位利益受损状况，或未能采用有效措施；（4）

协议纠纷处理不妥，导致建设单位遭受外部惩罚、诉讼失败，损害建设单位利

益、信誉和形象。

重要管控措施：（1）强化对协议履行状况及效果的检查、分析和验收。（2）

对协议对方口勺协议履行状况实行有效监控。（3）根据需要及时补充、变更甚至

解除协议。（4）加强协议纠纷管理。

7、协议结算该环节的重要风险是：（1）违反协议条款，未按协议规定期限、

金额或方式付款；（2）疏于管理，未能及时催收到期协议款项；（3）在没

有协议根据口勺状况下盲目付款等。

重要管控措施：（1）财会部门应当在审核协议条款后办理结算业务，按照协

议规定付款，及时催收到期欠款（2）未按协议条款履约或应签订书面协议而未

签订口勺，财会部门有丈拒绝付款，并及时向建设单位有关负责人汇报。

8、协议登记该环节的重要风险是：协议档案不全，协议泄密，协议滥用等。重

要管控措施：（1）加强协议登记管理。（2）建立协议文本统一分类和持续编

号制度。（3）加强协议信息安全保密工作。（4）规范协议管理人员职责，明

确协议流转、借阅和偿还制度。

9、协议管理日勺后评估协议作为建设单位承担独立民事责任、履行权利义务的I

重要根据，是建设单位管理活动的重要痕迹，也是建设单位风险管理的重要载

体，为此，协议管理内部控制指导强调建设单位应当建立合同管理的后评估制

度。建设单位应当建立办议履行状况评估制度，至少于每个季度、每年年末对协

议履行的总体状况和重大协议履行的详细状况进行分析评估，对分析评估中发

现协议履行中存在的局限性，应当及时加以改善。

第五章项目协议n勺若干详细法律风险及防备

一、施工协议无效情形下，工程价款确实定司法实践（重质量、轻效力）：1、

在协议无效的状况下，只要工程经验收合格的，就应当按照协议的约定来结算

工程价款。2、协议无效、工程未竣工，但只要已施工部分经验收合格，就应

参照协议约定来结算工程价款。3、工程不合格，但经修复合格的，都应参照协

议约定来结算工程价款。4、不管承包人与否规定参照协议约定支付价款，都

应

当按照当事人协议的约定来结算工程价款。

二、非法转包、违法分包及挂靠情形下，开发商n勺责任风险：实际施工人、

挂靠施工人也可以直接起诉发包人。防备措施：1、确定承包人项目部管理人

员；2、提供管理人员过往的劳动协议、社保清单、工资单；3、约定视为转

包、违法分包及挂靠的情形。4、约定违约责任：拒绝支付工程款、解除协议。

三、承包人以劳务分包名义将建设工程分包口勺风险识别劳务分包：1、看承包

项目的范围2、看承包日勺方式

四、承包人以内部承包名义将工程装包、挂靠的风险识别内部承包：1、看资

产：与否独立产权。2、看财务：与否独立核算。3、看人事：与否独立任免、

调动、聘任。

五、"黑白协议印勺合用条件

1、仅在依法必须招投标的项目中合用。2、工程价款结算应当根据“白协议”

约定。3、施工方承诺的价款优惠本质上是“黑协议”，无效。

六、协议履行过程中往来文书的效力认定风险：往来信函、、电子邮件等,

当事人n勺施工负责人、工程监理、现场代表、项FI经理、项目负责人等的签字,

就可以认定其法律效力。防备措施：1、限定号码、电子邮箱。2、限定的

效力。3、对引起工期顺延、工程款增长等后果的往来文书限定尤其的生效条

件。

七、现场签证管理不严的风险风险：1、现场答证可以直接作为结算凭据，如

进行协议审价，审价部门对签证不作另行审查。3、诉讼中作为直接证据，直

接认定工程量、工程价款。风险防备措施：1、约定签证必须持续编号。2、

约定申请签证的期限，过期视为放弃。3、波及工程量、价款变更的，只能根据

申请时所附的资料；指定印章，并规定多人签字方为有效。4、约定有异议时,

不得拒不执行有关的设计变更，否则视为违约。

八、建材差价调整的风险风险：虽然约定对工程总价或材料价格实行包干，但

如果因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人仍可祈

求增长工程款。风险防备措施：1、在协议价款条款中，将风险范围量化明确,

列明风险费包括了物价波动日勺幅度比例。2、在施工协议中预设建设单位因工、

料、机费上涨停工免责的条款。

九、工程价款结算“以送审价为准〃的风险

风险：《建筑工程施工发包与承包计价管理措施》、《建设工程价款结算暂行

措施》规定，发包人对承包人提交时决算汇报在规定期限内不予答复的，视同

承认。。

注意陷阱条款：1、发包人在承包人送审60天内审价结束，逾期按《建设工程

价款结算暂行措施》笫16条规定处理。

2、在示范文

本专用条款第3.2条需要明示的法律、行政法规中加入《结算措施》或《计价

措施》，在其他条款约定“双方当事人对协议未约定事宜发生争议时按本协议

明示的有关法律、法规规定处理。”

十、承包人不办理竣工验罢手续，移交有关工程建设竣工资料的风险

案例：2023年，中国宝安集团股份有限企业（甲方）与中铁建工集团有限企业

（乙方）签订“华浩源”A区的建设工程施工协议，约定该项工程的固定总造

价为43497869.34元。工程建设实际完毕后，甲方曾多次敦促乙方办理竣工验

罢手续，但其以清单漏项、实际工程款数额差距较大为由拒绝办理。导致甲方

已预售日勺201套商品房无法入伙，须向业主承担1411826.78元违约金口勺赔偿责

任，且每日都在增长中。甲方向法院起诉祈求判令乙方完毕办理华浩源A区的

竣工验罢手续、移交竣工资料、赔偿延期入伙的违约金损失14411826.78元。法

院认为，原告的起诉不属于法院受案范围，裁定驳回原告的起诉。

防备措施：约定有争议的，按争议处理机制处理，无论发包人与否违约，承包

人不得迟延理竣工验罢手续，移交有关工程建设谖工资料。否则，承担延期入伙

的I损失。

十一、承包人的工程质量保修期短于开发商对业主的保修期的风险风险：1、

两种保修期日勺起算FI期不一样；2、两种保修期的期限不一样。防备措施：有

针对性地延长承包人的工程质量保修期。

十二、工程未经验收即实际使用的风险风险：使用部分的工程质量视为符合约

定。承包人只对地基基础工程和主体构造质量承担责任。

十三、承包人祈求法院拍卖工程，优先受偿的风险风险：1、优先受偿权的行

使不受协议效力的影响。2、优先受偿权的行使，不以建设工程与否竣工为限。

3、分包人或实际施工人也享有优先受偿权。4、工程款债权转让后，受让人也

享有优先受偿权。防备措施：约定排除优先受偿权。

十四、独立保函无效的风险例：鉴于：我行兹出具以贵方为收益人的

本履约保函，其性质为见索即付的独立保函。四.本保函的效力以及本行在本

保函项下对贵方承担口勺义务和责任是完全独立的，并不取决于任何交易、协议

/协议、承诺（包括但不限于基础合同）口勺存在或有效性，也不取决于本保函中

未列明口勺任何条款或条件，并且不受对基础协议及/或贵方与申请人之间的任

何协议所作口勺任何变更、补充，终止或提前/延迟终止的影响。

防备措施：1、不提议约定“独立保函”；2、约定“基础协议”被认定为无效、

被撤销、被解除口勺，对债务人应当承担的经济责任承担连带责任。

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十五、协议条款对同一事项反复约定、互相矛盾日勺风险案例：《华宝大厦装修工

程协议》违约责任条款：第22.3条：甲方不准时支付工程款，乙方在约定期间

10天后向甲方发出规定付款日勺告知，甲方收到乙方告知后仍不能按规定付款，

经乙方同意并签订协议，甲方可延期支付工程款。第31.2条：甲方不按协议

约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使协议无法履行的行为，应承

担违约责任，包括支付因其违约导致乙方增长的经济支出和从应付款之日起计

算的应