建设工程施工合同变更是否会被认定为对中标合同实质性内容的背离进而影响合同效力

金杜律师事务所建设工程施二合同变更是否会被认定为对中标合同实质性内容的背离，进而影响合同效力?合伙人合伙人合伙人合伙人注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由北京办公室的合伙人陈鑫、程世刚、李东骏及顾问王帅，以及金杜横琴联营所王悦、康震负责。合伙人在建设工程施工合同纠纷中，如相关合同系经招投标程序签订且后续存在变更，发包人或承包人可能会基于自身利益考虑，请求确认载有后续变更事宜的合同性质文件因背离中标合同实质性内容而无效。合伙人(金杜横琴联营所)目前来看，判定该问题的本质，是裁判机关基于案件客观事实运用自由裁量权，在合同变更对应的当事人意思自治法益与招标投标法对应的公平竞争法合伙人(金杜横琴联营所)21.何为中标合同的实质性内容?并非中标合同的全部条款均属于“合同实质性内容”,判断时需要从是否影响其他投标人中标，以及是否较大影响招标人与中标人的权利义务两个方面加以考虑。一般而言，工程范围、建设工期、工程价款及工程质量属于“合同实质性内容”,此外，能够限制或者排除其他竞标人的条款亦可能被认定为“合同实质性内容”。如果发包人、承包人在中标合同之外，另行签订变更该些条款的合同性质文件，存在被认定为对中标合同实质性内容的背离，进而存在影响合同效力的可能。2.因情势变更导致的变更不构成对中标合同实质性内容的背离根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条关于情势变更的规定，由于建筑工程的复杂性，若发包人、承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，而对中标合同进行补充、调整或变更，且这种补充或者变更协议并非与中标合同同时签订，也与招投标管理秩序无关，则不构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。3.另行签订合同变相降低工程价款属于对中标合同实质性内容的背离对于发包人、承包人在中标合同之外，就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等事项另行签订合同变相降低工程价款的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条明确规定该等另行签订的合同无效，其实质是认定该等行为属于对中标合同实质性内容的背离，损害了招标投标法保护的公平竞争法益。4.非必须招标的工程如采取招投标方式应当严格遵守《招标投标法》的规定对于非必须招标的工程项目，如果发包人、承包人选择适用招标方式，亦须遵守《中华人民共和国招标投标法》及相关法规的要求，依法合规地开展各项活动，不能以合同自由作为签订背离中标合同实质性内容的理由，仍应将中标合同作为结算建设工程价款的依据。对哪些条款属于“合同实质性内容”,以及是否构成对中标合同实质性内容的违反或者背离的判断，仍应坚持前述标准。王帅案例1:甲房地产发展有限公司与乙集团有限公司、丙建设有限公司建设工程施工合同纠纷案(案号：(2022)最高法民申262号)再审法院最高人民法院认为：(一)关于案涉补充协议、补充合同等与《建设工程施工合同》是否属于“黑白合同应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能产生影响。上述协议的签订未违背招标投标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设案例2:甲有限公司、乙有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查案(案号：(2023)最高法民申1784号)案例3:河南甲国际工程有限公司、郑州乙置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案(案号：(2020)最高法民申4278号)工程施工合同》载明的工程范围与招标文件工程范围不一致，属于背离中标合同实质性内容的合同，二审法院认定其无案例4:重庆甲建筑工程有限责任公司青海分公司、乙水利局建设工程施工合同纠纷二审案(案号：(2019)最高法民终1905号)修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招