TRIPS协议与我国知识产权的民事救济措施

TRIPS协议与我国知识产权的民事救

济措施

本文以TRIPS协议的民事救济措施为参

照，围绕我国三部知识产权法律的修改之处,

阐述我国知识产权的民事救济措施。

一、停止侵害

对知识产权权利人而言，能及时、有效

地得到“停止侵害”的法律救济具有特殊

的意义。鉴于此，许多国家的知识产权法均

有完善的停止侵害救济制度，如英美法上的

禁止命令。停止侵害在TRIPS协议的民事救

济体系中更是占据了相当重要的位置。

TRIPS协议关于停止侵害的民事救济措

施

TRIPS协议第44条规定了停止侵害的民

事救济措施，即司法当局对停止侵权有权作

出决定，特别是海关一旦放行，有权立即禁

止侵权进口商品在该领域管辖。内进入商业

渠道；对于当事人在已知或有充分理由应知

经营有关商品会导致侵犯知识产权前即已

获得或已预购的该商品，各成员无义务赋予

司法当局停止侵权措施的权力；对知识产权

无权许可的政府使用或政府授权使用，在考

虑经济价值的前提下，仅适用支付使用费的

措施；在其他使用情况下，应当适用该协议

第三部分知识产权执法规定的救济措施，如

果此类救济措施不符合国内法，则应当确认

知识产权的权属并给予适当补偿。由此可见,

TRIPS协议没有要求各成员国将停止已开始

的侵权定位于严格责任下而不考虑行为人

的主观状态，但要求在行为人无过错的情况

下，适用其它救济措施，即使在不能以其它

措施救济时，也应给权利人以适当的补偿，

以实现公平。这与TRIPS协议第45条损害

赔偿的立法宗旨是一致的。

另外，TRIPS协议第50条用了8款规定

了综合性的临时措施，实质上是在更广泛意

义上、更周到、更具体地为知识产权权利人

提供了停止侵害的完备的法律救济制度。即

司法当局有权采取及时有效的临时措施：制

止行为人任何侵犯知识产权行为的发生，特

别是制止包括由海关放行商品在内的侵权

商品进入所管辖的商业渠道；制止侵权发生,

特别是制止侵权商品进入商业渠道，可以适

用停止侵权行为的裁定，也不排除作出财产

保全的裁定。司法当局有权在开庭前采取临

时措施，特别是迟误采取该措施，可能给权

利人造成不可弥补的损害，或者有关证据显

然存在被销毁危险的情况下。因此，综合性

的临时措施主要针对“即发性侵权”；既可

采取行为保全，又可采取财产保全，还有证

据的保全；既包括诉讼中的，也包括诉讼前

的。充分实现了及时有效的TRIPS协议执法

的基本原则，除此之外，该临时性停止侵害

的救济措施还兼顾了公平合理的执法要求。

首先，司法当局有权要求申请人提供任何合

法取得的证据，使司法当局本身就足以确认

申请人享有权利，其权利正在被侵害或侵权

活动发生在即；其次，司法当局有权责令申

请人提供诉讼保证金或与之相当的担保，以

保护被申请人的利益并防止申请人滥用权

利；其次，在通知被申请人前可采取临时措

施，但之后须保证及时通知相关的当事人并

为被申请人提供复议的机会；再次，在合理

期限内，申请人未提起诉讼的，应申请人的

请求，司法当局应当撤销临时措施，最后，

如果临时措施被撤销，或因申请人的任何行

为或疏忽而失效，或事后发现始终不存在对

知识产权的侵犯或侵权危胁，则应被申请人

的申请，司法当局有权责令申请人就被申请

人因临时措施而遭受的损害予以适当赔偿。

我国停止侵害知识产权的民事救济措

施

我国《民法通则》第134条第1款规定

了停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财

产，恢复原状，赔偿损失，消除影响，恢复

名誉及赔礼道歉等民事责任的承担方式。可

见，停止侵害是我国民事责任的主要承担方

式之一，然而，在某种程度上，停止侵害还

表现为TRIPS协议所述的临时措施。就知识

产权而言，我国停止侵害知识产权的民事救

济措施也不仅是案件审理终结时，法院责令

侵权行为人承担责任的主要方式，而且是诉

讼开始前及诉讼过程中的保全措施，即如果

不立即制止某种行为，或不及时扣押争讼的

财产，或不马上收集和固定相关的证据，将

会给权利人造成不可弥补的损失，则法院应

当及时采取上述措施。许多国家法律中都有

关于这类“保全措施”的规定，例如英国有

所谓“AntonPiHerOrder”,版权人可以在

起诉前申请法院发布一种要求被申请人停

止某种行为或者进行某种行为或者扣押、封

存被申请人的财产、债权、证据的强制命令;

美国法律也规定，法院可以在紧急情况下在

作出判决之前，对被指控的侵权行为下达禁

止令。由此，我们亦可以看出，这类停止侵

害的保全措施在知识产权侵权救济中的作

用是不容忽视的。我国的理论和司法实务界

对此也已形成共识，我国最近几部重要知识

产权法律的修改均涉及这类停止侵害保全

措施的完善。

1.《专利法》：《专利法》第61条为此

次修改新增加的，即“专利权人或者利害关

系人有证据证明他人正在实施或者即将实

施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会

使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以

在起诉前向人民法院申请采取责令停止有

关行为和财产保全的措施”、“人民法院处

理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉

讼法》第93条至96条和第99条的规定”。

2.《商标法》：《商标法》新增的第57

条与《专利法》第61条有相同的诉前停止

侵害、诉前制止“即发侵权’’的规定。不

同之处在于以第58条增加了诉前证据保全

的规定，即”为制止侵权行为，在证据可能

灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册

人或者利害关系人可以在起诉前向人民法

院申请保全证据”人民法院接受申请后,

必须在48小时内做出裁定，裁定采取保全

措施的，应当立即开始执行“、”人民法院

可以责令申请人提供担保，申请人不提供担

保的，驳回申请“、”申请人在人民法院采

取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院

应当解除保全措施”。

3.《着作权法》：关于停止侵害的保全

措施，《着作权法》新增加了第49条和第50

条，与《商标法》的规定是相同的。

综上所述，对照TRIPS协议的相关规定,

总结

第一，在三部法律修改之前，我国停止

侵害知识产权临时措施的采取只能依据《民

事诉讼法》第92条至96条的诉讼中及诉讼

前的财产保全的规定，及我国《民事诉讼法》

第74条关于证据保全的规定，且该证据保

全的规定只能在诉讼过程中应用。对于侵权

行为，对于“即发性侵权”的保全性制止,

对于诉前阶段的证据保全，我国当时的法律

是“无能为力”的。

第二，此次《专利法》、《商标法》及《着

作权法》修改时都增加了“诉前行为保全”

即起诉前权利人或利害关系人可以申请停

止侵害行为的相应规定，也赋予了权利人及

利害关系人申请法院于起诉前制止6JBp发

性侵权”的权利。既大大地完善了停止侵害

知识产权的民事救济措施，又补充了我国民

事诉讼法保全制度的不足，而且知识产权立

法上的这一巨大进步，也为知识产权执法水

平的大幅度提高奠定了雄厚的客观基础，其

理论和实际价值必将为今后的司法实践所

证实。

第三，《商标法》与《着作权法》新增

加的关于诉前证据保全的规定，将有助于改

善知识产权权利人难于收集证据，不易举证

的现实，也将为未来证据法的立法提供重要

的素材。而较早公布的《专利法》于修改时

没有规定诉前证据保全，应该说是立法上的

疏忽。为了弥补此立法上的漏洞，最高人民

法院

于2001年6月公布的《关于诉前停止

侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》中

规定，专利权人不但可以申请诉前停止侵权

行为的措施，还可以同时申请证据保全，即

以司法解释的形式肯定了专利法上的诉前

证据保全制度。

第四，关于停止侵害知识产权的民事救

济措施，三部法律于修改时均增加、规定了

诉前停止侵害的救济，而对于未申请诉前保

全即起诉的权利人，在诉讼过程中，遇到不

及时制止侵权行为或“即发侵权行为”将

给权利人造成难以弥补的损失的，权利人能

否于诉讼过程中申请人民法院采取上述

“保全行为”的临时措施，法律仍没有明确

的规定，不能说不是个遗憾。《关于诉前停

止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》

中对此已有补充性的规定，即未申请诉前停

止侵权行为的权利人，在提起侵权诉讼时,

仍可以提出先行停止侵权行为的请求，人民

法院可以先行作出裁定。最高人民法院2001

年12月25日通过的《关于诉前停止侵犯注

册商标专用权行为和保全证据适用法律问

题的解释》也有类似的规定。

第五，上述停止侵害知识产权行为所采

取的措施，毕竟是在法院审理终结前的临时

措施，它一方面要承载及时、有效的法律价

值，另一方面，也不能忽视公平与合理。为

了保护被申请人的利益，防止申请人滥用权

利，我国民诉法对诉前及诉讼中的财产保全

有严格的程序要求和条件限制，三部法律于

修改时增加的诉前禁令也必须符合这些规

定。另外《关于诉前停止侵犯专利行为适用

法律问题的若干规定》及《关于诉前停止侵

犯注册商标专用权行为和保全证据适用法

律问题的解释》有更具体的程序上的规定,

既方便了司法操作，又以程序的角度保证了

公正。

、损害赔偿

损害赔偿是一种常见的责任承担方式,

是填补知识产权权利人所受损害的重要的

民事救济措施。

TRIPS协议关于损害赔偿的规定

TRIPS协议第45条规定了侵犯知识产权

的损害赔偿问题。主要内容包括：其一，损

害赔偿与过错：对已知或应知其行为是侵权

的行为人，应当承担损害赔偿责任；其二,

赔偿范围：为足以弥补因侵权而给权利人造

成的损失，还包括权利人为维权而支付的开

支，其中可以包括适当的律师费；其三，在

适当的场合，即使行为人不知或无充分的理

由知道自己从事的系侵权，司法当局仍然可

以责令其返还所得利润或支付法定赔偿金,

或者二者并处。另外，TRIPS协议第48条规

定，申请人滥用知识产权执法程序，使被申

请人误受禁止或限制而蒙受损失的，该申请

人应承担赔偿责任。

我国知识产权法关于损害赔偿的规定

根据TRIPS协议的精神，总结我国近年

来知识产权执法的经验，《专利法》、《商标

法》及《着作权法》都对损害赔偿的民事救

济措施作了比较大的改动。

1.《专利法》:第60条规定“侵犯专利

权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到

的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确

定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益

难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数

合理确定。”第63条最后1款规定“为生

产经营目的使用或者销售不知道是未经专

利权许可而制造并售出的专利产品或者依

照专利方法直接获得的产品，能证明其产品

合法来源的，不承担赔偿责任。”

2.《商标法》：第56条规定了侵犯商标

专用权的赔偿，与《专利法》上述损害赔偿

的规定相比较，赔偿范围还包括被侵权人为

制止侵权所支付的合理开支；及侵权人所得

利益或被侵权人因侵权所受的损失难以确

定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决

给予50万元以下的赔偿，即增加了法定赔

偿的规定。

3.《着作权法》：其第48条关于损害赔

偿的范围的规定与《商标法》基本上是相同

的，但根据何种因素计算赔偿额，《着作权

法》有顺序的要求，即首先应依据权利人的

损失，只有在实际损失难以计算的，才能以

侵权人的违法所得确定损害赔偿的数额，这

一点不同于《商标法》和《专利法》，而与

《反不正当竞争法》相同。另外，《着作权

法》第52条规定“复制品的出版者、制作

者不能证明其出版、制作有合法授权的，复

制品的发行者或者电影作品或者以类似摄

制电影的方法创作的作品、计算机软件、录

音录像制品的复制品的出租者不能证明其

发行、出租的复制品有合法来源的，应当承

担法律责任。”

将上述各条款对照分析，我们不难得出

以下结论：

首先，与《商标法》和《着作权法》相

比，《专利法》规定的赔偿范围没有涵盖被

侵权人因维权而支付的合理开支，就可能使

“赢了官司，输了钱”的不正常现象再度出

现；虽然以“专利许可使用费的倍数合理确

定”赔偿数额亦具有积极意义，但不能代替

法定赔偿的规定，如果专利未曾许可使用又

如何确定？为此，最高人民法院《关于审理

专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第

21条规定，没有专利许可使用费可参照或专

利许可费明显不合理的，人民法院可根据专

利权的类别、侵权的性质和情节等，在5000

元至50万元间确定赔偿数额。第22条规定

应专利权人的请求其维权的合理开支计在

赔偿范围之内，但不包括诉讼律师费。

其次，与TRIPS协议相同，我国知识产

权损害赔偿的民事救济措施一般也是建筑

在过错归责的基础上的，但对于无过错或难

以证明有过错的情形，我国较TRIPS协议有

更具体的规定。《专利法》与《商标法》均

规定，对于不知道或没有充分理由知道所从

事系侵权行为的当事人，能证明产品的合法

来源的，不承担赔偿责任。而《着作权法》

是从反面规定的，即不能证明“合法来源”

的，应当承担法律责任。这既与TRIPS协议

第45条无过错的“适当场合”下应承担

赔偿责任的规定相符合，又在某种程度上兼

顾了TRIPS协议第47条司法当局可以责令

侵权人披露涉及侵权信息的要求。

最后，《商标法》和《着作权法》明确

规定的法定赔偿是我国知识产权损害赔偿

立法的重大进步，减轻了权利人对