【《论我国当事人的民事程序选择权》11000字（论文）】

论我国当事人的民事程序选择权内容摘要作为各国普遍认定的一项民事权利，民事程序选择权体现了现代的司法理念，赋予当事人一定的程序选择权有利于保障当事人的合法权益。我国民事诉讼法及相关司法解释亦对当事人的民事程序选择权作出了一些零散的规定，比如规定了当事人在民事纠纷解决方式中的程序选择权、诉讼程序中的程序选择权等，这些权利体现了程序利益和实体利益的平衡，有利于实现裁判的正当性，还有利于提高解决纠纷的效力。从现有规定来看，我国当事人民事程序选择权还存在类型不充分、法官职权限制当事人权利行使、缺乏相应保障措施等不足，造成此缺陷的主要原因在于我国目前的审判方式还带有较强的职权主义色彩，加之当事人程序选择权本身的法律规定不完善，因此需要从推进我国民事审判方式进一步转变、完善民事程序选择权的类型、提供相应的保障措施等方面予以改进。关键词：程序选择权；民事诉讼；当事人引言（一）研究目的本论文的研究目的主要有三个：第一，梳理和分析我国现行立法所规定的现有当事人民事程序选择权；第二，通过对我国当事人所享有的几类民事程序选择权的简析，试图发现并分析其存在的缺陷；第三，针对发现的民事程序选择权存在的缺陷，试图提出相应的、可行的完善建议。给予当事人相应的民事程序选择权，有利于司法资源的有效利用，也有利于实现程序上的正义、提高司法的公信度。目前，我国的民事程序选择权在理论上和立法上存在不完善之处，所以，本论文对于民事程序选择权的研究有着重要的理论意义。如今，当事人的民事权利意识日益增强，赋予当事人一定的民事程序选择权能够为当事人提供更多的选择机会。但在司法实践中，当事人对程序选择权的实际适用是否达到立法的预期规定，以及现行立法所规定的民事程序选择权是否符合司法实践，都值得我们去研究。因此，本论文对于当事人的民事程序选择权的研究有着重要的实践意义。（二）研究综述1992年，台湾学者邱联恭在《台湾民事诉讼法研究会第四十六次会议》上第一次提出了当事人的程序选择权这一概念，但其并未直接为当事人程序选择权下明确的定义，而仅在其著作《程序选择权论》中对当事人程序选择权的权利性质及类型、产生依据、功能作用和价值追求等问题进行了阐述。面对“司法危机”的问题，邱联恭教授指出：第一，经济形势的日趋变化，促使民事案件类型的多元化；第二，当事人权利意识的高涨、民事案件增多，致使法院工作量日趋加重。王根才：“民事程序选择权研究”，南京师范大学硕士论文，2017年6月，第1页。王根才：“民事程序选择权研究”，南京师范大学硕士论文，2017年6月，第1页。王根才：“民事程序选择权研究”，南京师范大学硕士论文，2017年6月，第1页。既然立法规定了当事人享有民事程序选择权，那么当事人就应该享有相应的主体地位、能够有效行使自己的选择权。有学者指出，我国《宪法》赋予公民一定的基本权利，欲使该项权利得到一定的程序保障，就应当在一定范围内肯定公民作为法主体性，并应当对当事人以及程序的相关人赋予程序主体权，即程序主体地位。江伟：《中国民事诉讼法专论》，北京：中国政法大学出版社，1998江伟：《中国民事诉讼法专论》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第2-3页。邱联恭：《程序选择权》，台北：三民书局，2000年版，第33页。值得注意的是，虽然当事人是程序主体，但立法在民事程序上的设置上并非仅考虑了当事人的个人利益，而是还考虑了司法资源的合理配置、公正与效率之间的平衡等多种因素。当事人应当在不浪费国家司法资源的前提下，根据程序主体本身对个案的需求而对程序进行选择，选择就意味着人们可以根据自己的意愿和实际需要实施行为，使自己的物质利益和精神利益得到极大的满足。张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，北京：法律出版社，2004年版，第298页。（三）创新价值首先，在观点表达上，本论文遵循民事诉讼基本理论，提出若干不同的观点来对当事人的程序选择权进行理论上和实践上的阐述和表达，能够体现出一定的观点表达上的创新。其次，在研究方法上，本论文会对我国民事诉讼中当事人程序选择权的内容进行梳理，从不同的视野角度、采用不同的研究方法对当事人享有的程序选择权进行阐述和说明，从而形成新的理论观点和理论体系。除此之外，在把握现有的关于当事人程序选择权的理论研究下，本论文将会深入研究我国当事人程序选择权的现状以及存在的缺陷、问题，提出一些新的看法和建议。一、民事程序选择权基本理论（一）民事程序选择权的概念及性质近年来，我国不少学者对民事程序选择权进行了研究，大多学者认为可以从广义、狭义两个方面来对民事程序选择权进行理解。从广义上来看，当事人既可以选择通过诉讼、仲裁等方式解决民事纠纷，也可以选择具体的程序规则左卫民、谢鸿飞：“论民事程序选择权”，《法律科学》，1998年第6期，第左卫民、谢鸿飞：“论民事程序选择权”，《法律科学》，1998年第6期，第58页。赵明：“民事程序选择权浅探”，《湘潭师范学院学报》，2004年第7期，12-15页。从性质上来看，当事人的民事程序选择权与一般的民事权利存在诸多不同之处。首先，民事程序选择权不是某种单独、具体的权利，而是一种概括性的权利，这一抽象权利是由不同阶段的具体权利所组成的。其次，权利可以行使也可以放弃，即“权利”一词本身就具有自主选择的含义；但程序选择权不仅具有这层选与不选的含义，它还存在着“选择这一项”和“选择另一项”的特殊含义。也就是说，立法设置两个以上的、价值追求不同的程序规则和机制，而这些程序规则和机制的适用都能够达到解决纠纷的效果，由当事人根据案件具体情况来进行选择，从而实现其诉讼价值追求。再次，程序选择权包括单方行使和双方合意行使两种类型。前者只需当事人一方的意愿即可行使，立法设置的大多数民事程序选择权都属于这种情形。而后者则必须以双方当事人的合意为前提，因为其所涉及的诉讼行为会对当事人的实体利益产生实质性的影响，例如当事人放弃二审利益的权利就需要双方当事人均表示同意才能行使。（二）民事程序选择权的法理基础1.民事程序选择权源于民事纠纷的私权性私权，是公民、组织、国家等主体在自主、平等的经济社会生活中所拥有的人身权和财产权。民事诉讼解决的对象为民事纠纷，包括平等主体之间的财产争议与人身争议。纠纷主体的平等性是民事纠纷的一个特点，纠纷主体之间不存在命令和服从、上下隶属关系，也不存在尊卑贵贱之分，也就是说民事纠纷本质上为私权纠纷。私权的处分和行使遵循意思自治原则，在法律规定的范围内，当事人得以自主行使其享有的程序选择权。随着我国的民主法治建设不断完善，公民的权利意识进一步觉醒，理性意识和法律意识进一步加强，人们意识到可以通过对法律的诉求实现对权利的保障。民事主体按照自己的意愿，基于民事纠纷的私权性，积极地行使程序选择权，有利于实现其法律诉求、解决其民事纠纷。2.民事程序选择权基于当事人对私权的可处分性民事程序选择权和处分权之间存在着紧密的关联，要明晰程序选择权的性质就必须明确它与处分权的区别。处分权是指，民事诉讼的当事人有权在法律规定的范围内处置自己的民事权利和诉讼权利。常怡：《民事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第75页。从二者的区别来看，处分权强调当事人通过对实体权利和诉讼权利的处分来制约法官的审判权，从而保障当事人的利益，其更侧重当事人行为的结果及其效力；而程序选择权旨在为当事人提供程序利益和实体利益的平衡，为当事人避免不必要的程序利益损失，其更注重于程序选择的实现问题。总之，处分权的本质含义在于处分，而程序选择权的本质在于“选择”，其允许常怡：《民事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第75页。王根财：“民事程序选择权研究”，南京师范大学硕士论文，2017年6月，第6页。民事程序选择权是基于当事人对私权的可处分性而成立的，即程序选择权是以处分权的行使来实现的，处分权是程序选择权的前提权利。正如前文所述，处分权强调的是当事人可以根据私权自治原则决定是否行使诉讼权利和实体权利，即拥有选与不选的自由，而程序选择权不但存在选与不选的问题、还存在选择这一个或另一个的问题。程序选择权得以行使的前提是存在两个及以上功能一致的程序及相应的程序事项，且选择任何一种程序所产生的解决纠纷的法律效力应该是同样的。因此，对于多项诉讼规则，当事人进行选择的前提是首先具有取舍的能力，即先享有处分权。（三）民事程序选择权的价值在民事诉讼中，当事人的程序选择权对于诉讼目的的实现发挥着一定的重要作用，其有利于减少双方当事人之间的对抗性。当事人根据其自身的价值追求，对程序性权利自行进行选择，可以实现当事人的程序利益和实体利益相平衡的诉讼价值，也能够保障当事人的诉讼参与权得以充分实现。1.程序选择权体现了程序利益和实体利益的平衡程序利益是民事诉讼的进行或者简化过程中可能产生的时间、金钱等方面的节省，而实体利益则是当事人追求的实体规范实现时将得到的民事实体权益。根据不同的利益需求，当事人会对程序产生不同的偏好。除此之外，民事程序的设计主要是从社会的整体秩序、司法资源的整体配置出发，因此在具体的案件中，法官无法在案件未审理之前完全了解当事人解决纠纷的意图。因此民事诉讼法应当充分发挥当事人主导诉讼的功能，允许当事人选择其认为最优的程序，从而通过行使选择权实现各种不同权益的平衡和转换。2.程序选择权体现了程序正义价值程序正义理念包含两个方面，首先，纠纷主体能自由地参与民事诉讼程序，也就是说纠纷主体完全是按照自己的意思自愿选择将民事纠纷交由法院审查处理；其次，当事人选择参加诉讼后，在整个诉讼过程中，当事人表达自己的诉讼意愿、选择相应的程序等权利都应该得到保障。具体而言，当事人对其民事纠纷，有多种纠纷解决机制可以选择，诉讼是整个纠纷解决系统中的最后一道屏障，如果一方当事人向法院起诉、提交了诉讼请求，便意味着其希望通过诉讼的方式来解决纠纷；在具体的诉讼中，当事人选择适用某项程序规定是其充分参与诉讼的体现，程序选择权的设置有利于发挥程序正义的功效。3.程序选择权有利于提高纠纷解决效率近年来，民事纠纷的数量激增、民事案件的情形日趋复杂，而司法资源又总是有限的。为了充分利用有限的司法资源，许多国家会根据案件的复杂程度来对案件进行分类，并根据不同的案件类型规定不同的诉讼程序。除此之外，赋予当事人程序选择权也是一项重要举措，这样可以让当事人选择最为便利、成本最低的程序来解决民事纠纷。当事人可以根据自身的需要，针对不同性质的纠纷，适用相对应的纠纷解决方式，能够在节省诉讼成本的同时提高纠纷解决效率。有利于减少纠纷解决成本。4.民事程序选择权有利于实现裁判的正当性对于民事程序选择权的正当性，主要是指程序选择权能够提高民众对裁判的认同感、接纳度。如果当事人能够充分参与到诉讼程序中，并对程序的进程施加更多的影响，那么法院的裁判就是个人行为与司法行为综合作用的结果，对于此裁判结果，当事人可辩驳的余地很小，当事人也就更加容易接受、自觉执行裁判，司法的信任度和认可度亦可得到提高。除此之外，当事人的民事程序选择权并非是一时设想出来、束之高阁的权利，而是符合司法实践的、具有一定可操作性的权利。二、我国当事人民事程序选择权的内容在我国现行的民事诉讼法和司法解释的规定中，纠纷主体存在以下几类程序选择权：（一）民事纠纷解决方式的程序选择权在我国，民事纠纷的解决方式有多种，和解、调解、仲裁等纠纷解决方式属于非诉救济，民事诉讼则属于诉讼救济，无论是非诉救济还是诉讼救济，均由当事人自行选择。首先，当事人可以自行协商解决纠纷，也就是和解。当事人自行协商和解的基础是当事人的意思自治，它不存在第三者的介入。当事人自行协商一般不存在固定的程序和模式，并且当事人自行协商的结果仅对双方当事人产生道德上的约束力，对社会及第三者并不能产生任何拘束力，因此自行协商的结果只能凭当事人自觉履行、不能请求法院强制执行。其次，我国设立了人民调解委员会，规定其可以在基层人民政府、基层人民法院的指导下调解民间纠纷。人民调解具有民间性质，依据人民调解条例处理民事纠纷。关于调解的效力，人民调解协议或调解书可以成为诉讼中的证据材料，但不能直接成为强制执行的根据，而经司法确认的人民调解协议可以成为法院强制执行的依据。再次，当事人也可以选择仲裁，即仲裁员在双方当事人的参与下，依法对民事纠纷居中裁决并制作相应的法律文书来平息纠纷。仲裁具有民间性质，充其量具有准司法性质。与民事诉讼不同的是，仲裁程序的发动必须基于双方当事人的合意，若一方当事人不愿仲裁则任何人不得强迫。仲裁是具有强制执行效力的《中华人民共和国仲裁法》第6《中华人民共和国仲裁法》第62条：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”最后，民事诉讼是在当事人和全体诉讼参与人的参加下，承认法官依法审理和解决民事冲突、强制执行生效法律文书的活动。与协商不同，民事诉讼是第三者即人民法院对纠纷介入的机制，其必须遵循固定的程序和模式，且民事诉讼形成的裁判一旦生效就具有法律的权威性和特殊的强制力；与调节不同，民事诉讼具有司法性质，民事程序终结后，当事人必须履行生效的民事裁判，否则将会被强制执行；与仲裁不同，民事诉讼是人民法院代表国家行使审判权，具有浓郁的司法性质，且提起民事诉讼只需一方当事人的起诉行为，除此之外，二者的程序设计、制度设计等也存在许多差异。上述几种纠纷解决方式，当事人可以根据纠纷的特质、特点选择对其最经济、最高效的方式，法律一般不予以干涉。这样不但有利于节约纠纷的解决成本，而且有利于纠纷的快速平息和社会的稳定。（二）诉讼相关的程序选择权1.管辖法院的选择权除了传统的几类管辖法院之外，现行《民事诉讼法》第34条赋予了当事人合意选择管辖法院的权利，合同或其他财产权益案件的双方还可以选择与纠纷有实际联系的地点的法院管辖。《民事诉讼法》第3《民事诉讼法》第34条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”2.普通程序与简易程序的选择权修改后的民事诉讼法对程序选择权的内容做出了很大的完善，现行《民事诉讼法》第157条规定，如果双方约定选择适用简易程序则无需征得法院同意，即双方具有绝对的程序选择权，法院无权干涉双方当事人的意志。除此之外，对于某些不符合法定适用简易程序规定的案件，当事人更倾向于追求效率，希望能够尽快确定权利义务的归属、在最短的时间内解决纠纷，这种情况下应允许当事人选择简易程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第157条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”3.诉讼程序和督促程序的选择权《民事诉讼法》第214条《中华人民共和国民事诉讼法》第214条：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。”规定，仅涉及金钱偿还的案件，权利人可以选择适用普通程序或督促程序。督促程序的规则相对简单、可便捷行使，只需申请人向法院提出债务的偿还申请并提交相应证据即可启动督促程序，被申请人可提出异议，法院对其异议审查后决定是否终止督促程序。需要注意的是，修改后的《民事诉讼法》第217《中华人民共和国民事诉讼法》第214条：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。”《中华人民共和国民事诉讼法》第217条：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”由对督促程序的形式审查修改为实质审查，可以有效避免被申请人滥用异议权的情形，同时能与诉讼程序衔接，异议生效后转为诉讼程序，申请人不需要重新起诉，能够避免增加诉讼成本、也能够节省立案审查的时间。4.当事人放弃二审利益的权利：2020年的司法解释第328《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第328《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第328条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”在当事人放弃二审利益的情形下，缩短了案件发回一审法院重新审理的诉讼程序、节约了诉讼时间，还能够尊重当事人的意志、贯彻当事人的程序主体地位。5.结案方式的选择权：我国民事诉讼法和司法解释规定了当事人可以通过调解、和解与撤诉的方式终结案件。这几种方式都是以当事人自愿为基础，其中调解、和解以双方合意的方式来实现，而撤诉只需原告单方请求准许即可。以上几类方式都可以解决民事争议、达到终结案件的效果，因此，出于对诉讼成本、公平正义等因素的考虑，法律赋予了当事人选择结案方式的权利。三、我国当事人民事程序选择权的缺陷（一）程序选择权类型的不完善民事程序选择权源于诉讼契约理论，民事诉讼是国家运用其审判权解决当事人之间的私权纠纷，从性质上来讲，民事诉讼是当事人自己的事情，自己的事情只有自己做才做得最好，在程序运行过程中也是如此；同时诉讼过程也是双方当事人共同行使诉讼权利、承担诉讼义务的过程，权利义务的分配除了法律规定以外，也可以由双方当事人以合意的方式商定、创设。张峰：“民事诉讼程序选择权原则之理性思考”，《法学论坛》，张峰：“民事诉讼程序选择权原则之理性思考”，《法学论坛》，2007年第1期，第71页。所谓不起诉契约，是指当事人合意约定在民事纠纷发生后，不得通过提起民事诉讼解决该民事争议的契约。相庆梅：“不起诉契约：合法性、性质及成立要件”，《理论探索》，2相庆梅：“不起诉契约：合法性、性质及成立要件”，《理论探索》，2012年第4期，第125页。所谓证据契约，是双方当事人在证据采纳方面达成的约束法官心证或者与法律规定不一致的合意。汤维建：“论民事证据契约”，《政法论坛》，2汤维建：“论民事证据契约”，《政法论坛》，2006年第4期，第75页。诉讼契约能够对诉讼程序产生一定的影响，有的诉讼契约达成即能够直接对诉讼程序产生影响，比如管辖契约、鉴定契约；而有的诉讼契约需要经过法院的审查认定后才能发生效力，比如前文所述的不起诉契约。诉讼契约是双方当事人就民事诉讼有关行为，所达成的旨在对诉讼程序的进行产生影响的一种合意，对诉讼契约的承认，有利于尊重当事人的意愿、实现这种合意。（二）法官职权不当限制当事人程序选择权的行使即使在司法改革过程中，我国民事诉讼中已经融入了不少当事人的因素，但由于长时间受到职权主义诉讼模式的影响，法院仍在民事诉讼程序中扮演着主要角色。在我国现行立法中，虽然当事人享有并行使一些民事程序选择权，但最终还需法院进行审查和确认。例如，当事人虽然可以提出撤诉申请，但当事人的权利行使仅限于申请，最终的审查决定权仍由法院所享有。因此，在法院主导诉讼程序的现状下，法官的职权较强，当事人能否充分行使程序选择权尚且难以保证。（三）程序选择权行使缺乏相应的保障措施在我国现行的民事程序选择权中，当事人是绝对的实施主体，他人不得对当事人的行使加以干预。但是我国人民在诉讼方面的能力也参差不齐张峰：“民事诉讼程序选择权原则之理性思考”，《法学论坛》，2007年第1期，第74页。，在司法实务中，许多当事人比较欠缺法律知识，而且当事人同法院之间的对话机制不流畅、不完整，张峰：“民事诉讼程序选择权原则之理性思考”，《法学论坛》，2007年第1期，第74页。唐力：“对话与沟通：民事诉讼构造之法理分析”，《法学研究》，2005年第1期，第52页。四、我国当事人程序选择权的完善（一）推进我国民事审判模式的转变长期以来，由于职权主义的诉讼模式、官本位等因素的影响，法官在诉讼程序中拥有相当大的权力，而当事人则常常处于被动的、听命行事的境地中。近年来，我国的司法改革逐步推进，当事人在诉讼中的主体地位也逐渐受到重视。与此同时，我国立法赋予了当事人部分程序选择权，但是程序保障的观念尚且不够深入人心，在司法实践中仍存在着不尊重当事人选择的现象。在当事人主义的诉讼模式下，法官在诉讼中处于中立地位，他从不主动去干预某一方，而是充分尊重当事人的意志。田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2015年版，第9田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2015年版，第94页。王倩：“论民事诉讼中的民事程序选择权”，华东政法大学硕士论文，2012年6月，第30页。（二）完善民事程序选择权的类型正如前文所述，目前我国立法尚未明确规定不起诉契约和证据契约，但它们对于民事诉讼制度有着重要作用，因此我国立法应逐步明确相关规定，以此来完善民事程序选择权的类型。正如前文所述，民事诉讼解决私权纠纷，立法越来越注重当事人自主解决纠纷，而不起诉契约充分体现了当事人对纠纷解决方式的选择权、能够更好地满足双方解决纠纷的需要。由于程序的展开和推进都需要时间、金钱等的花费，因此如何避免因程序推进而损害所争实体利益，对于当事人十分重要。不起诉契约的达成，恰能体现当事人在权衡各种利益得失后对处分权的行使，立法应尊重当事人的选择。当下普遍追求当事人主义诉讼模式，在这样的背景下，肯定表现当事人自治权的证据契约的合法性，能够顺应当下民事诉讼制度的发展趋势，还能够保障当事人对程序的控制权和对实体的处置权。因此，我国立法应认可证据契约的效力。（三）提供程序选择权行使保障措施正如前文所述，不是所有人的当事人都具备良好的法律知识准备和较好的诉讼行为能力，许多当事人并不了解自己对程序性事项的选择将会产生什么法律后果，因此需要专业的法律人才，比如法官和律师，对其进行阐明和建议。首先，需要确立法官的阐明义务。学者普遍认为，法官的释明行为既是一种职权也是